上海自貿區進一步擴大律師服務市場準入條件的芻議

黃琳琳 ，李曉郛

上海自貿區進一步擴大律師服務市場準入條件的芻議

黃琳琳 ，李曉郛

中國（上海）自由貿易區的建立極大地促進了內外資的交流，同時也提升了對律師服務市場的需求，尤其是跨法域案件的頻出迫切要求在自貿區內開放律師服務市場，降低外資律師事務所及其律師進入中國市場的準入門檻，但由于現行法律法規對律師服務市場準入有很大的限制，因此建議在自貿區試點完善律師服務市場的對外開放機制，設立合伙型聯營律所，逐步采納公司化運營模式，制定規范律師服務市場的配套實施細則，從而深化改革自貿區律師服務市場。

自貿試驗區；律師服務；擴大市場準入條件

2014年1月27日，司法部批復同意《上海市司法局關于在中國（上海）自由貿易試驗區探索密切中外律師事務所業務合作方式和機制試點工作方案》，此次批復涉及自貿區開放律師服務市場的規定有兩條：即一是允許只要外國律所和中國律所中有一家在上海自貿區設有代表處就可以協議的方式互相派駐律師擔任法律顧問；二是允許外資律所與中資律所在上海自貿區內以聯營方式運行，但在聯營期間，雙方的法律地位、名稱和財務依然保持獨立，各自承擔相應的民事責任。

此次在上海自貿區試點初步放開律師服務市場，允許中外律所以合同聯營的方式共同在自貿區提供律師服務，這是在現有的法律法規對律師律師服務規定的前提下，對國務院2002年施行的《外國律師事務所駐華代表機構管理條例》中“外國律師事務所駐華代表機構及其律師只能就有關中國法律環境影響提供意見書”規定的一次超越，對于實現“中外律師在同一個所執業”的目標具有里程碑的意義。①胡蘇敏、計思敏：《解讀：上海司法局官員談自貿區內律師服務業開放》，http://www.ftzsino.com/cn/interpretation/20140317/ MTM5NTAZMJY2OTC.html，下載日期：2015年5月9日。肯定具有進步意義的同時，也不容忽視其局限性的存在：僅僅采用聯營的方式，聯營雙方各自法律地位獨立，實質上并沒有放開外國律師事務所在自貿區的律師服務，因此進一步開放律師服務，擴大市場準入條件，采納“合伙型聯營”，允許外國律師從事部分涉中國的律師服務，最終實現“中外合資（作）”的律師服務是當下深化改革自貿區法治保障的關鍵性一步。

一、國內律師服務市場準入的現狀

中國大陸對于開放律師服務的規定主要存在于《律師法》（2012年修訂）、《外商投資產業指導目錄》（2015修訂）、《外國律師事務所駐華代表機構管理條例》、《司法部關于執行<外國律師事務所駐華代表機構管理條例>的規定》（2004年修訂）等法律法規中，明確規定外國律師事務所只能在中國設立代表機構，限制在中國大陸從事涉中國法律事務的活動。最新修訂的《外商投資產業指導目錄》（2015年修訂）又明確將“中國法律事務咨詢（提供有關中國法律環境影響的信息除外）”列為禁止外商投資產業目錄，至此，我國對律師服務市場的限制較大，基本上沒有對外資開放律師服務。

根據中國2001年加入WTO 所提交的《中華人民共和國加入議定書》附件9《服務貿易具體承諾減讓表》第2條的規定，中國許可外國律師事務所的駐華代表處及其律師從事營利性活動。但外國律師事務所駐中國代表處的業務僅限于如下范圍：應客戶要求，向其提供該律師事務所律師可以執業的國家或地區的法律咨詢（包括國際條約和慣例）；應客戶或中國的法律事務所（不僅指律師所）的委托，處理該律師事務所律師可以執業國家和地區的法律事務（包括國際條約和慣例）；應外國客戶要求，委托中國律師事務所在中國處理涉中國法律事務；通過合同訂立，與中國律師事務所建立長期委托關系處理法律事務；提供有關中國法律環境影響的信息。①佚名：《律師事務所商業模式創新的探討》， http://doc.mbalib.com/view/47b2c5a400220f2a9b1e9a691c1f6c40.html，下載日期：2015年5月11日。

加入 WTO后，中國對律師服務市場開放的規定表現為國家間的雙邊自由貿易協定和地區性的貿易規則，主要有兩種表現方式，即中國與他國簽訂的自由貿易協定以及中國大陸與香港、澳門之間的緊密合作關系（CEPA）。前者主要依據中國的入世承諾，延續GATS的律師服務框架，并沒有實質性的創新②楊建鋒：《上海自貿區律師服務業的開放與監管創新》，載《WTO經濟導刊》2014年第12期，第90頁。，例如《中華人民共和國政府與新加坡共和國政府自由貿易協定》、《中華人民共和國政府與智利共和國政府自由貿易協定關于服務貿易的補充協定》等中國與他國的雙邊貿易協定有關律師服務市場準入的規定均與GATS相同，只是在具體實施過程中有所不同；后者則是一個主權國家內不同法域之間的協議，截至2014年，大陸與香港、澳門就緊密合作關系簽訂補充協議共十次，逐步擴大對港澳的律師服務開放（表一），準許香港和澳門的永久性居民參加中國大陸司法部舉辦的司法考試并獲取律師執業資格，2014年允許港澳律師事務所與大陸律師事務所在廣東省以合伙型聯營的方式設立律所。

表一

姻、繼承案件4 . 港澳律師可以內地公民身份擔任民事訴訟的代理人2 0 1 1年 從理論上研究擴大港澳律師取得內地執業律師資格并從事涉港、澳民事代理訴訟業務的可行性2 0 1 2年 在大陸設立代表機構的港澳律所可與1至3家內地律師事務所實行聯營2 0 1 3年 香港特別規定：允許香港律師事務所與廣東省律師事務所以協議的方式在廣東省個別地區實行合伙型聯營，并且廣東省律師事務所可以向香港駐廣東律師事務所代表處派駐法律顧問

2013年版、2014年版和2015年版自貿區負面清單均對外國律師事務所從事中國法律事務予以禁止，雖允許外國律師事務所以代表機構的方式在中國盈利，但只能針對本國法律或國際法提供法律咨詢，并沒有擴大對律師服務市場的開放。

二、主要國家和地區的律師服務市場準入條件

由于律師服務涉及一國的國家主權，各國在意識形態方面的不同導致各國在律師服務市場問題上往往持非常謹慎的態度，雖然都有最終放開律師服務的趨勢，但是基本上都秉持漸進、穩妥的原則，因為律師服務市場一下子放開，會對本國的律師服務業造成巨大沖擊。

新加坡1979年開始允許外國律師事務所在新加坡設立代表處，允許外國律師在新加坡注冊，從事外國法律事務。2000年，新加坡進一步允許本國律師事務所與外國律師事務所之間建立形式上的聯合，處理涉及新加坡法律的銀行、金融和公司法領域的業務。2008年，新加坡政府選用了“全面檢討法律業務委員會”的提議，即拓寬外國律師事務所承辦的國際商事仲裁的范圍、助力合資律師事務所的運營、探索設立新的合格的外國律師事務所，進一步開放本國律師服務市場。此種模式下，外國律師事務所可以通過雇傭新加坡律師直接處理房地產轉讓、刑事法律、家事法、行政法以及刑事和商事訴訟之外的新加坡法律事務。①盛雷鳴、彭輝、史建三：《中國（上海）自由貿易試驗區建立對律師服務業的影響》，載《法學》2013年第11期，第126頁。

英國和美國對律師服務都采取比較開放的市場政策，如英國對外國律師在英國申請執業不需要任何手續，不需要審批，也沒有法律行業上的限制；美國的許多州則允許外國律師直接就外國法和國際法擔任法律顧問，而只要取得美國承認的法學院法律學位以及通過相關州的律師資格考試即可在美國以律師身份執業。

歐盟內部律師服務業也同樣經歷了一個逐步開放的過程。1974年，在“維拉爾斯訴比利時”的案件中，原告荷蘭人維拉爾斯向比利時政府申請執業律師執照，但比利時政府基于律師服務是與國家公權力相關的服務，不屬于《歐共體條約》的規定范圍，從而拒絕了維拉爾斯的執業律師申請，但在經歐共體法院審理后，認為雖然律師的律師服務在某些情況下會涉及到政府權力的行使，但其仍然為《歐共體條約》的規范內容，不屬于除外條款，所以，成員國規定只有為本國公民才能頒發律師執照是違反《歐共體條約》的。該案的直接結果就是推動了1977年《律師服務指令》出臺，即允許歐盟成員國律師以母國律師的身份在其他成員國臨時提供律師服務，并且促進各國之間相互承認學歷和文憑，同時《1998年律師執業指令》（Establishment Directive 98/5/EC）的頒布旨在促進一成員國律師在另一成員國永久性地提供服務，而對于非歐盟成員國的律師服務，歐盟秉承“subsidarity”（中文含義是？最好填注在此）的原則，無統一明確的規定。

在香港，依據《外國律師執業規則》、《海外律師（認許資格）規則》、《外國律師注冊規則》等規定，允許香港司法管轄區以外的居民通過海外律師資格考試后成為香港事務律師，從事香港律師服務；允許在香港注冊的外地律師行與香港律師行聯營并且雇傭外地律師；允許香港以外的律師行和律師，以外地律師行和外地律師的身份在香港執業，從事香港司法管轄區以外的律師服務。

新加坡、英國、美國、歐盟、香港等發達國家和地區在律師服務的市場準入方面不做任何限制，鼓勵并且歡迎外國律師到本國或本地區執業，對于實現跨法域的律師服務具有重要的作用。

三、上海自貿區試點擴大律師服務市場準入條件的必要性與可行性

自貿區整體是國家施行“簡政放權”、深化市場經濟改革的試驗田，是“大國崛起”概念之載體。而上海自貿區作為我國實現十八屆三中全會“全面深化改革”，為在全國形成“可復制”、“可推廣”的經驗的首個試驗田，服務貿易市場的開放是其探索改革的重點，故此律師服務作為中國探索深化服務貿易改革不可忽視的領域，進一步探索開放律師服務市場是上海自貿區義不容辭的任務。2013版和2014版負面清單均由上海單方面制定，再由國家發改委予以認定，是上海特色的負面清單；而 2015版負面清單則由國家發改委直接制定，是同時適用于上海、廣東、福建、天津四個自貿區的清單，此后的負面清單也將是適用于全國，因此，上海自貿區試點開放律師服務，在負面清單之外以地方性法規的形式擴大律師服務市場準入的條件，不僅是其他三個自貿區的先試先行，同時也是形成全國性質的開放律師服務市場的先鋒模范。

經濟與貿易全球化加快了國際間資本流通的活躍程度，跨國公司的發展亦使律師服務業在國際律師服務領域得到了很大的發展，如2012年9月，中國平安保險公司將比利時政府告上ICSID仲裁庭，認為比利時政府對其構成間接征收，遭受海外投資政治風險，①Ping An Life Insurance Company of China，Limited and Ping An Insurance (Group) Company of China，Limited v. Kingdom of Belgium，ICSID Case No.ARB/12/29.且不論該仲裁庭對本案是否有管轄權，單就本案涉及的法律適用就涉及到中國法、比利時法以及中比BIT等國際法，單獨依靠國內律師服務是難以解決跨國法律問題的；再者，大型律師事務所的全球化已經成為潮流，從2007年路偉國際律師事務所牽頭在中國組成的國內首家跨國律師所聯盟——中世聯盟，到2015年1月德同國際律師事務所(Dentons)與北京大成律師事務所合并，②佚名：《德同與大成律師事務所正式宣布合并》，http://finance.sina.com.cn/world/20150127/220221411603.shtml，下載日期：2015年5月9日。我國律師服務逐步向全球化發展邁進，法律開放的程度和自由化也在不斷加強。③李本森：《經濟全球化背景下的律師服務自由化》，載《法學》2004年第1期，第105頁。

有學者認為：“早日開放我國律師服務市場比較符合整體利益，而且就目前的國際化趨勢而言，主動開放比被動開放更具有優勢。”④周忠海、謝海霞：《中國開放律師服務市場有關問題之探討》，載《政法論壇》2002年第1期，第75頁。高端產業和現代服務（金融、證券、航運等）是上海自由貿易區招商引資的重點所在，其涉及到的律師服務復雜、專業性較強，有些還涉及到跨法域的律師服務，在這一點上，國外律所具有豐富的經驗，因此有必要進一步擴大律師服務市場的準入條件，這將有利于國內律師事務所學習借鑒國外律所的先進經驗，互相交流合作，從而提升自身的效益。

目前上海市共有律師事務所1321家，比4年前增長24%。116家外地律師事務所在上海開辦了分所，另有境外律師事務所駐滬代表處153家。⑤佚名：《上海律師4年人數增長近4成》，http://news.xinhuanet.com/2015-04/20/c_1115021693.htm，下載日期：2015年5月9日。上海作為內地最為開放的城市之一，亦為涉外律師服務最多的城市之一，律師服務的開放程度卻與全國其他地區保持相同的步伐，禁止外國律所從事涉中國的法律事務。我國吸引外商投資的優惠政策使得大量大型跨國公司涌入上海，純粹涉及一個國家的法律的案件比較少，如果還僅僅遵循“本國律師辦理涉本國法律案件，外國律師提供相應國際法咨詢”，就造成了人為的割裂法律的統一性。

依據《中國（上海）自由貿易試驗區總體方案》的要求，根據先行先試、風險可控、分步推進、逐步完善的方式，把擴大開放與體制改革相結合，把培育功能與政策創新相結合，形成與國際投資、貿易通行規則相銜接的基本制度框架，①丁偉：《上海市人民代表大會法制委員會關于<中國（上海）自由貿易試驗區條例（草案）>審議結果的報告》，載《上海市人民代表大會常務委員會公報》2014年第5期，第20頁。上海自貿區有條件且有必要在律師服務方面試點擴大市場準入，完善監督管理體制。

四、上海自貿區擴大律師服務市場準入條件的建議

（一）采納中外律所合伙聯營模式

2014年11月，上海市發布《中國（上海）自由貿易試驗區中外律師事務所聯營的實施辦法》（以下簡稱《聯營實施辦法》），允許外國律師事務所與中國律師事務所在上海自貿區內實行聯營，但是在聯營期間，雙方的法律地位、名稱和財務保持獨立，各自獨立承擔民事責任。此種模式是探索中外律所合作方式的一步，對于涉及跨法域的案件，不需要專門就每一個案子商定一個合作，可以有比較穩定的合作關系。但是，外資所的中國顧問所提交的法律意見或爭端解決方案，仍是以內資所的名義做出。對比2014年8月施行的《香港和澳門律師事務所與內地律師事務所在廣東省實行合伙聯營試行辦法》（表二），設立中外律所合伙聯營模式，聯營雙方共同對律所承擔責任，這種模式對于內所借鑒國外律所管理經營模式，擴大律師服務開放具有重要的意義。在自貿區設立合伙聯營律所，由上海市司法局進行監督管理，上海市律協指導聯營事務所并實行行業管理，形成“一線放開，二線安全高效監管”的目標，在建立初期，可控制內外資的比例，由中國律師事務所主要負責聯營律所的事務，待時機成熟時，放開比例限制。

表二

（二）借鑒國外律所運行模式，提升本土競爭力

發達國家法治化進程發展比較早，律所的規范機制也比較成熟。發達國家和地區的律所以律所公司化的發展模式、無限責任向有限責任轉化的責任承擔形式以及律所的專業化、規模化運行機制的特點使其在國際律師服務市場上占有絕大部分份額，這些運行模式（表三）有必要創新、移植到自貿區先行先試。

表三

目前我國律所的現狀為：律師業務狀況的好壞基本由律師個人的專業能力和社會資源決定，與所在律所的聲譽無太大關系，律師單兵作戰，難以發揮團隊優勢；律所的合并，也僅僅是費用的分攤和資本的累積，此種方式也僅僅是把律所規模做大，而不是真正的做強、做精，仍然無法與國際上的大律所相媲美，因此，僅僅局限于這樣的體制下，律所只能是一個空空的框架，基本沒有能力和實力來承擔高端的跨國性案件。①金鶴：《淺談律師事務所的團隊化運作模式》，http://www.acla.org.cn/lvsuoguanli/8729.jhtml，下載日期：2015年5月10日。

世界著名的貝克·麥堅時（Baker & McKenzie）國際律師事務所以特有的管理模式，獨立的法人地位，公司化的運作機制等方面的創新贏得客戶的信任，得到了良好的運營。而中國律所僅存在國資所、合作所、合資所等形式，沒有獨立的法人地位，難以進行公司化的運作，這樣的中小型律師事務所難以取得客戶的信任。

因此，上海作為全面深化法治改革的探路者，建議在自貿區試點中外合資的律所，擁有獨立的法人地位，采取公司化運行模式，跨行業多領域聯合，提供集會計、審計、法律業務為一體的專業服務，在運行過程中借鑒外國律所的管理機制，通過制定引導性規范，深化內外所的強強聯合，加強合作力度，提升跨國律師服務的競爭力，形成中外律師事務所合作的示范。

（三）擴大法律事務范圍

2015年版《外商投資產業指導目錄》和2015年版負面清單都明確將“中國法律事務咨詢（提供有關中國法律環境影響的信息除外）”列為禁止外商投資產業目錄，上海市司法局在《中國（上海）自由貿易試驗區中外律師事務所聯營的實施辦法》、《中國（上海）自由貿易試驗區中外律師事務所互派律師擔任法律顧問的實施辦法》中也均作出規定，在自貿區的律師服務開放，同樣需遵循外國律師事務所駐華代表機構的基本原則，即在互派機制下，外所的法律顧問在派駐期間，禁止從事或宣稱可以從事中國的法律事務，亦不得實質上或名義上稱為中國律師事務所的合伙人，也不得參與內資所法律事務的內部管理；在聯營機制下，外所亦不得參與聯營業務中中國法律事務，其駐華代表機構和雇員也不得辦理涉中國案件。所以這次開放只是業務合作與機制的開放，并不是中國法律事務對外國法律律師事務所和律師實務的開放。

但在律所涉及跨法域的案件時，難免會觸及到涉中國法律事務的紅線，嚴格禁止外國律所從事中國法律事務，僅僅允許合作性的運營，并不是對擴大律師服務市場的開放，反而是在聯營的基礎上更容易觸及法律底線，雖然全部放開法律事務范圍會對中國律師業造成重大影響，但可僅就涉民商類等適用“私法自治”原則的案件適度放開在自貿區試點，采用新加坡“逐步放開”的辦法，一步一步地開放，秉承漸進、委托的原則。參照《涉外民事關系法律適用法》涉及的共15條“意思自治”條款，②即第3條（一般規定）、第16條（委托代理的法律適用）、第17條（信托的法律適用）、第18條（仲裁協議的法律適用）、第24條（夫妻財產關系的法律適用）、第26條（協議離婚的法律適用）、第37條（動產物權的法律適用）、第38條（運輸中動產物權發生變更的法律適用）、第41條（合同的法律適用）、第42條（消費者合同的法律適用）、第45條（產品責任的法律適用）、第47條（不當得利、無因管理的法律適用）、第49條（知識產權轉讓與許可的法律適用）、第50條（知識產權侵權的法律適用）。可先行試點放開涉外案件中的一般合同爭議，根據當事人選擇的法律，包括中國法或外國法，外國律所均有權提供法律意見書，而對于特殊合同如消費者保護合同以及勞動合同，出于對弱者的保護，則不宜先行先試。其他涉及公法領域的問題雖然在國際私法領域有所放開，但在自貿區法制改革尚未完善的情況下，同樣不可由外國律師事務所提供服務。而對于非訴訟類的法律事務，在《香港和澳門律師事務所與內地律師事務所在廣東省實行合伙聯營試行辦法》中，港澳律所已經可以就非訴訟類的法律事務提供法律意見，同樣，在自貿區的法制創新中，也應當就此類律師服務向外國律所開放。

（四）完善相應的配套制度

上海自貿區律師服務的開放與監管現在仍處于謹慎的前期試探性階段，除了2014年11月施行的《聯營實施辦法》，并無相應的配套措施，例如根據《外國律師事務所駐華代表機構管理條例》，外國律師事務所的代辦處不得辦理中國法律事務。但在自貿區《聯營實施辦法》中并未明確外國律師事務所哪些是可以做的，哪些是不可以做的，合營律所中的外所在跨法域案件中對觸及中國法律事務的“底線”并沒有規定；再如《聯營實施辦法》中將“聯營的業務范圍”規定在聯營協議中，體現是完全的意思自治，而借鑒《香港和澳門律師事務所與內地律師事務所在廣東省實行合伙聯營試行辦法》以及國外律師服務開放的情形，聯營的業務范圍僅存在于民商事領域的訴訟、非訴訟法律事務，雖然有擴大的趨勢，但仍應具體明確加以規定，實行“逐步放開”的模式。因此，當下最為緊迫的是制定《聯營實施辦法細則》，明確中外律所的“合作底線”，創新監管體制，由市司法局、浦東新區司法局依照《司法部關于同意在中國(上海)自由貿易試驗區探索密切中外律師事務所業務合作方式和機制試點工作方案的批復》和《聯營實施辦法》進行監督管理，制定日常監督、指導細則，為后期進入自貿區的聯營律所提供法律依據。2015年4月，由北京市奮迅律師事務所與貝克·麥堅時國際律師事務所攜手在自貿區聯營，這是第一家自貿區的聯營律所，而對于“聯營”過程中存在的法律問題還需要繼續探索，從而為制定《聯營辦法實施細則》提供實踐依據。完善相應的配套措施，明確律師服務市場的準入模式，為實現“一站式”的律師服務效果奠定基礎。

總之，上海自貿區應當結合當下的時代背景，逐步開放律師服務市場，擴大市場準入條件，探索實施更加科學有效的事中事后監管措施，積累更多“可復制、可推廣”的實踐經驗，為中國早日開放律師服務市場，融入國際法治化潮流提供理論與實踐依據。

（責任編輯：蘇 婷）

D926.5;F752.851

A

1674-8557（2015）03-0090-07

2015-05-19

本文系2014年國家社會科學基金重大項目“中國（上海）自由貿易試驗區建設的實踐探索與經驗研究”（項目編號：14ZDA079）、華東政法大學“2015年度學習《決定》專項課題項目”（項目編號：2015-2-020）的階段性研究成果。

黃琳琳（1992-），女，安徽蒙城人，華東政法大學國際法學院2014級國際經濟法專業碩士研究生。李曉郛（1985-），男，安徽天長人，上海財經大學法學院講師，博士后。