赴德并購攻略

文/Jan Bauer Cornelia 閆峻 編輯/蔡原江

赴德并購攻略

文/Jan Bauer Cornelia 閆峻 編輯/蔡原江

到德國投資需要深諳德國的相關法律，包括可能涉及到的領域，如稅務、公司業務、財務等，以便處理好關鍵性和典型性的問題。

近年來，中國企業的對外投資顯著增加。2014年，德國以22%的占比，成為整個歐洲接收中國直接投資的第二大國家。中國投資者熱衷于收購歐洲企業，特別是德國企業。最重要和最引人注目的一起交易便是2015年山東重工集團旗下的濰柴動力并購德國凱傲集團（KION）。濰柴動力投資約86億元人民幣，使得該交易成為迄今為止中國在德國最大規模的直接投資。本次交易的大部分資金將用于償還凱傲集團的高級債務，以此進一步優化凱傲的資本結構。這一并購成為中國在歐洲投資的標桿。其更深層次的意義在于，該并購交易反映了中國投資者在進行類似投資時，需要處理的關鍵性和典型性問題。

拍賣過程需知己知彼

凱傲股東最初計劃在結構化的拍賣中出售凱傲的液壓業務。采取拍賣程序是德國與西歐最常用的業務銷售方法。這一方法能夠創造競標者之間的競爭，獲得最合適的價格，同時也能確保交易在短時間內完成。

為了成功參與拍賣進程，外國投資者應當對拍賣程序有足夠的了解，并且準備足夠的資本以滿足拍賣的需要。拍賣程序通常由投資銀行或并購咨詢公司主導，遵循嚴格的時間進度。最初，由賣方向潛在買方拋出“誘餌”，即提供一些拍賣標的的介紹信息，之后再繼續提供更全面的信息備忘錄，如業務、財務，以及與法律和稅收相關的情況。

基于這些初始信息，競標者需要提交指示性報價書，包含初步購買價格、概括性價格計算、融資來源和最終報價條件。賣方基于指示性報價書，選出潛在買家參與第二輪競標，邀請其參加管理介紹等專家會議。授權競標者及其顧問訪問賣方電子數據庫，便于競標者進行財務、法律、稅收和商業等方面的盡職調查。通常這一過程采用問答形式。盡職調查完成之后，競標者需提交約束性最終報價。

對于賣方，拍賣程序有利于優化目標公司的出售價格；對競標者，拍賣卻是一個繁瑣、昂貴的程序。因此在實踐中，競標者有時會尋機接近賣方，以期進入拍賣程序外的快速流程，增加中標幾率。若競標者出價誘人，賣方有可能同意競標者走快速流程。

在這種情況下，為盡快達成交易協議，在拍賣之外的協商反而會更加熱烈。那些不遵循拍賣時間表的競標者，特別是不按時投標出價的競標者，通常很難中標。因為賣方顯然更愿意與那些準備充分、按時提交文件的競標者合作。

為了應對拍賣過程中可能出現的具體問題，競標者需要一個有經驗的交易團隊作為后援，支持其在所有相關領域，如稅務、法律、商業和財務等方面的盡職調查。當然這其中也必須涵蓋投資銀行或并購顧問、會計師事務所，以及在德國設有分所且在德并購交易方面記錄良好的律師事務所。

收購結構首看稅收

通常，交易結構由賣方在前期準備階段精心設計。企業可以出售股權或出售資產。股權出售，即目標公司的股權賣出；資產出售，包括出售其全部資產，全部或者一部分負債及有關出售業務的合同。

賣方提出的交易結構方案，一般不會受到投標者的特別質疑，因為即使對交易結構進行微小的改動，都可能增加稅收等其他不利因素。所以，只有當買方增加出價來彌補賣方成本損失時，賣方才會接受交易結構的變動。競標者會分析交易結構對自身稅收和法律的影響，來調整相應的收購結構，即決定是直接收購股權，還是通過直接或間接收購子公司來完成公司收購。收購結構的首要的考量是稅收，其他因素也有影響。

在德國并購的交易條款必須遵循一定的標準。富有經驗的當地律師所可以指導中國投資者利用交易條款的協商余地，將談判引向商業敏感問題，進行有針對性、高效的談判。此外，選擇交易團隊和顧問時，投資者要考慮團隊識別潛在風險及提前規避風險的能力。

交易文件通常含有一些交易完成要件。某些交易完成要件是強制性的，交易雙方不得放棄或者繞開。某些交易完成要件取決于談判結果，但是賣方往往不愿意接受這類可能置交易于不確定中的附加條件。交易確定性對賣方而言是最關鍵的。

申報審核亦重要

在德國，交易需要競爭主管部門通過或者相關等待期限屆滿后才能完成。否則，交易雙方將負擔高額罰款（如按照歐盟或德國合并監管的規定，最高會課以營業額10%的罰款），甚至被要求調整或撤銷交易。

因此，當交易雙方營業額較高時，嚴謹合規的交割條款，涵蓋所有合并前通告的要求是必須的。進入盡職調查階段，賣方常常會要求交換營業數據（僅限于雙方律師保密互換），用于分析合并控制批準需求。

在歐盟，交易需要向歐盟委員會或歐盟成員國的競爭主管當局申報。涉及哪些成員國，主要取決于集團上一財政年度在世界范圍內、歐盟或者國家間層面上交易的營業額（通常包括買方和目標企業）。如遇雙方的市場重疊，只有買方做出特定承諾時，并購主管部門才可能予以批準。賣方通常會要求買方承諾履行所有與商業相關的義務，以便獲得并購主管部門的批準。

依照《德國外貿及付款條例》，自并購協議簽訂之日起三個月內，聯邦經濟部有權審批該交易；如果收購份額超過25%，對公共利益造成重大影響，且投資者在德國營業但注冊地在歐盟以外，聯邦經濟部有權終止或限制該交易。

為限制經濟部對交易過度干涉，投資者可以向經濟部申報合規證明，證明交易沒有危及公共秩序或聯邦安全。如果合規證明未在交易簽訂之前申報，那么也會作為買賣合同的交割要件。除非經濟部否決該申請，否則申請后一個月，合規證明視為通過。通常申報程序快捷平穩，但也要為與經濟部的溝通做好充分準備。

在結構化拍賣中，賣方通常要求競標者公開其所有需要通過相關政府批準的事項。中國投資者在收購德國企業時，根據其交易規模等，可能要得到中國政府部門，特別是國家發改委的批準。

因此，務必在交易階段早期確認審批要求，向賣方闡明審批可能的后果和流程、期限，盡量使雙方交流透明化。賣方常常也需要參與到批準程序中，如獲得申請草稿，對草稿提出意見，同競標者一同參與中國政府組織的會議等等。實踐中，當中國政府部門不予批準，交易無法完成時，賣方或許會要求支付合同違約金，即“分手費”。

雇員與產權不可輕視

交易雙方可能會達成其他交割條件，以確保從合同簽訂后到交割前這段時間不會發生重大不利變化。其中有兩項內容極其重要。

員工問題

保護雇員的立法在德國收購交易中占有十分重要的地位。股權交易中，勞動關系不受交易本身影響，因為雇主（即目標企業）不變更。不過，在資產交易中，必須注意德國TUPE規則（產業轉移之雇員保護規則）。

德國TUPE規則適用于當被出售業務的所有資產從賣方轉移至買方時。因此，根據法律，與被出售業務相關的所有勞動關系轉移給買方，買方承擔所有勞動關系的權利義務（尤其包括員工多年服務、養老金、福利津貼等）。勞動關系的權利義務通常來源于個人勞動合同、工作協議和集體談判協議。

交易可能涉及目標企業工廠理事會和其他雇員代表知情權、咨詢權和共同決定權。通知和協商必須如期進行，由專業、經驗豐富的談判者參與。在重大交易中，工會一般也參加談判。在凱傲集團的大型交易中，雇員問題就是其中極其重要的問題。因此，競標者應盡早關注這些問題，以便與賣方共同尋找解決問題的方法。

知識產權分割和分配問題

對技術驅動型企業而言，知識產權，尤其是專利權是交易價值的決定性因素。出售時，知識產權在賣方剩余業務與售出業務之間如何合理分配十分重要。知識產權通常分為三類：（1）與售出業務無關的知識產權；（2）只與售出業務相關的知識產權（單一用途知識產權）；（3）與剩余業務和售出業務均相關的知識產權（雙重用途知識產權）。

與售出業務不相關的知識產權仍歸屬于賣方；單一用途知識產權隨被售出業務轉移給買方，但同時會給賣方回饋授權，以避免后續爭議風險；雙重用途知識產權既可以轉移給買方又可以留在賣方，取決于談判結果。在任何情況下，不擁有雙用途知識產權的一方，應當被授予許可證，以保證其能廣泛且安全地繼續開展業務。

中國企業對德國公司的直接投資數據表明，中國企業在國際市場上越來越活躍，中國企業作為投資者，倍受賣方和員工的歡迎。所有西歐國家的并購實踐均已相當成熟，并形成了典型的程序和標準。中國投資者應當對此深入了解，以利于戰略決策和策略的執行。

作者Jan Bauer、Cornelia Topf單位：德國Gleiss Lutz律師事務所 作者閆峻單位：中國工商銀行