數字經濟對國際稅收的影響及典型案例分析

延 峰 馮 煒 崔煜晨（畢馬威企業咨詢（中國）有限公司 北京 100738）

數字經濟對國際稅收的影響及典型案例分析

延 峰 馮 煒 崔煜晨（畢馬威企業咨詢（中國）有限公司 北京 100738）

近年來，作為信息和通訊技術創新的產物，數字產品和數字經濟本身不僅帶來了商業模式的重要演變和跨國公司全球價值鏈的整合，同時也對基于傳統經濟構建的國際稅收規則和體系形成巨大沖擊。傳統經濟下的商業活動通常會留下明晰的交易痕跡，如財產所在地、居住地、行為發生地等，因此可以較為容易地確定收入的性質以及來源，進而基于收入的來源判定相應的稅收管轄權，并通過合理的方式劃分利潤歸屬，同時再結合現有稅收協定避免國際稅收爭議和國際雙重征稅情況的發生。但在數字經濟下，交易通常具有數字化、虛擬化、隱匿化和支付的電子化等特點，使得交易場所、提供商品和服務的消費比較難于判斷。相應的，數字經濟下的經濟活動收入的性質以及來源也相對難于確定，由此造成稅收管轄權判定和利潤歸屬劃分的難題。更加值得關注的是，跨國公司還可能利用數字產品的形式或者互聯網交易的方式，不在經營地設立固定的經營場所，從而在全球范圍內達到逃、避稅的目的，并引發國際社會對于其轉讓定價問題的關注。

整體來看，數字經濟對于現行稅收制度的影響是全面的，涉及對稅制要素本身的影響（諸如納稅主體、征稅對象、納稅地點、納稅環節和法律責任等）、對稅收管轄權劃分的影響、對現行征管體系的影響，以及對于轉讓定價問題的影響等多個方面。就目前的國際稅收實踐來看，數字經濟所帶來的稅收爭議多數集中在非居民企業稅收管理和轉讓定價兩個方面，對于如何有效解決相關問題的需求也最為迫切。

一、數字經濟時代的非居民企業稅收管理

（一）收入性質的判定及趨勢

依據現行的國際稅收規則，在存在雙邊稅收協定的情況下，締約國一方企業的利潤應僅在該締約國征稅，但該企業通過設在締約國另一方的常設機構在該締約國另一方進行營業的除外。與對營業利潤的處理不同，發生于締約國一方并由締約國另一方居民企業受益所有的特許權使用費，應僅在締約國另一方征稅。基于這種不同，數字經濟下收入的定性問題已經變成非居民企業稅收管理所需要考慮的重要問題。

針對數字經濟下收入定性的問題，盡管以經濟合作與發展組織（以下簡稱“OECD”）為代表的國際組織曾發表過代表其立場的觀點和建議，但各主權國家做出了自己不同的解讀。2001年2月，OECD財政事務委員會通過的《電子商務交易所得的稅收條約定性問題》研究報告，對電子商務交易方式下營業利潤與特許權使用費的區別等問題進行了解釋說明，同時認為絕大多數的數字化產品或服務的跨國轉讓交易產生的款項支付都構成稅收協定意義上的營業利潤，因為這些款項支付對價實質上是客戶為了獲得以數據信號形式傳輸的數據內容，而非以獲取商業性使用版權權利為目的，從而不應構成特許權使用費所得。該報告同時也指出，如果買方購買下載數字化產品的目的是為了獲取商業性使用有關該數字化產品中的版權權利，則有關款項可能構成特許權使用費收入。

以IBM公司在澳大利亞的公開案件為例，IBM在澳大利亞的子公司（IBM澳大利亞）于1987年與其美國母公司（IBM美國）簽訂了《軟件使用權許可協議》，許可IBM澳大利亞使用IBM美國的軟件設計并完成銷售。相應的，IBM澳大利亞會以其收入的40%作為對IBM美國的回報。在許可協議生效后，IBM澳大利亞一直以特許權使用費的形式向IBM美國進行支付，并代扣代繳了預提所得稅。然而，自1997年起，IBM澳大利亞選擇將絕大部分收入視為IBM美國的營業利潤而非特許權使用費，并不再代扣代繳預提所得稅。就此，澳大利亞稅務機關（ATO）做出了不同的認定，要求其仍按照特許權使用費進行處理，并因此補繳相關稅款總計約5 500萬澳元。2009年7月，IBM澳大利亞向法庭提起申訴，但法庭最終駁回了IBM澳大利亞的請求，同時根據兩國雙邊稅收協定的相關規定，即發生于締約國一方并由締約國另一方居民企業受益所有的特許權使用費，應僅在締約國另一方征稅，裁決其應該按照澳大利亞稅務機關的要求補繳相關稅款。

在本案中，企業方面認為其作為經銷商，所開展的商業行為是建立在其與母公司所簽訂的《軟件分銷協議》之上的，而非《軟件使用權許可協議》。因此，其母公司的絕大部分收入應該被視為營業利潤而非特許權使用費所得。相反，稅務機關則認為，企業在其商業活動中利用了母公司的知識產權，并以此為基礎進行了價值創造活動，而非單純的分銷行為。因此，其與母公司所簽署的分銷協議并不是一個獨立于知識產權協議的單獨協議，因而有理由將其母公司的收入視為特許權使用費，并就其在相關年度支付的特許權使用費在澳大利亞繳納預提所得稅。

上述裁決顯示了數字經濟下對于所得性質認定的一個新趨勢，即與數字化服務相關的收入在某些情況下很可能被判定按照特許權使用費進行征稅。顯而易見，本案對在澳大利亞境內設有子公司的其他信息技術公司的收入定性有深遠影響。在這樣的大背景下，更多的企業不得不尋找證據對收入進行重新評估和再分類，以期降低被認定為特許權使用費收入的風險。當然，這也要求納稅人完整披露其整個商業過程以支持其觀點。

（二）關于常設機構判定傳統標準的再思考

基于傳統經濟模式，在存在雙邊稅收協定的情況下，對企業營業利潤的征稅權在居民國，而來源國只有當該企業在當地構成常設機構時才有權對其歸屬于常設機構的營業利潤進行征稅。然而，構成常設機構需要滿足一定程度的稅收管轄權聯結，即符合“物理存在”的要求。相反，數字經濟最大的特點之一就是虛擬存在。換言之，在跨境電子商務活動中，并不需要這個“物理存在”的發生就可以完成從談判、訂貨到交付等一系列商務活動。為此，是否需要在此種情況下基于數字經濟建立一個新的和可靠的所得稅來源聯結，成為解決上述問題的一個關鍵點。除此之外，根據《OECD關于對所得和財產避免雙重征稅的協定范本》（以下簡稱“OECD范本”），當外國企業在來源國進行一項或多項準備性或輔助性活動可免于被認定為構成常設機構。但在數字經濟中，很多看似準備性或輔助性的活動很可能具有重大經濟意義。為此，如何對這些活動所能創造的經濟利益進行判斷和衡量，也是各主權國家依照OECD范本在判定是否構成常設機構時需要審慎考慮的。

與主張現行的常設機構概念應繼續適用于電子商務課稅觀點的美國、加拿大、荷蘭等國不同，部分其他歐洲主權國家提出了新的判定標準，即盡管非居民企業在來源地國沒有某種固定的營業場所或設施存在，但只要它們利用互聯網、數字技術和電子手段，在來源國境內持續進行實質性的營業活動，與來源國產生了緊密有效的經濟聯系，即可以認定其在來源地國設有“虛擬常設機構”，由此產生的營業所得應受到來源國的優先課稅，以保證國際稅收的平衡。

以Google公司在英國的公開案件為例， Google公司首先將其搜索及廣告相關無形資產注冊在位于愛爾蘭都柏林的一家控股公司。隨后，在這家控股公司旗下設立一家同樣位于愛爾蘭的經營公司（Google愛爾蘭），負責處理英國及其他市場的廣告業務。在這種安排下，Google位于英國的客戶如果需要刊登廣告均需要與Google愛爾蘭聯系。

在本案中，企業方面認為Google愛爾蘭直接向其位于英國的客戶收取廣告費等收入，同時約 99%的英國客戶僅需通過網絡就可以自助完成所有交易。相比之下，僅有約1%的英國客戶需要和Google在英國的員工進行接觸，而相關接觸也不屬于真正意義上的銷售活動，因此自身在英國并不構成常設機構。但是，英國稅務機關（HMRC）則給出了相反的認定。首先，雖然僅有約1%的英國客戶會同Google的員工進行接觸，但這些（大）客戶卻給Google愛爾蘭帶來了60%至70%的收入。另一方面，Google在英國的員工也進行了相關的銷售活動，因為盡管Google愛爾蘭聲稱其在英國的員工并不直接負責業務推廣及銷售，但是根據HMRC調查，其在員工招聘時明確提出了對于銷售背景的要求，因此可以證明其工作遠遠超出其所定義的準備或輔助性質的工作。基于以上事實，可以認定Google在英國的員工直接參與了Google愛爾蘭在英國境內的經營活動，并為其創造了重大的經濟利益，因而使其在英國構成了常設機構。

這一案例充分反映了數字經濟下常設機構判定標準的新變化。盡管Google愛爾蘭跨境直接向位于英國的客戶收取廣告費等收入，并且絕大部分業務可以在網上自助完成，但是在滿足一定的條件后仍有可能被判定為構成常設機構。在數字經濟時代，由于很多交易通過互聯網即可完成，導致很難對交易的所屬地進行確認，另外對于構成具有重大意義的銷售活動或僅是準備或輔助活動也需要仔細的甄別和判斷。此外，由于數據的利用可以以不同方式為企業創造價值，所以對數字信息及相關無形資產的定價也存在諸多困難，這也是在未來的實踐中需要進行深入探討的內容。

（三）常設機構利潤的判定及歸屬

在國際稅收實踐中，緊隨常設機構判定而來的又一個重要問題就是對常設機構利潤的判定和歸屬。從邏輯上看，首先要判定利潤是否應該歸屬于常設機構并因此需要在來源國納稅，接著還需要基于以上判定選擇合適的方法來具體確定常設機構的利潤歸屬。依據現行的國際稅收規則，在存在雙邊稅收協定的情況下，如果企業通過設在締約國另一方的常設機構在締約國另一方進行營業，其利潤可以在締約國另一方征稅，但應僅以屬于該常設機構的利潤為限。

在判定常設機構利潤的問題上，OECD財政事務委員會在2005年公布了《現行稅收條約中的營業利潤課稅規則是否適應電子商務》研究報告，該報告認為營業利潤應該認定為發生于能夠使企業實現營業利潤的那些生產因素（如資本、財產或勞動等）存在的地點，從而否定了某個國家僅僅基于其為企業的商品或服務提供了銷售市場這一事實而可以主張非居民企業的營業利潤部分來源于其境內（含常設機構），并可據此要求分享對企業的跨國營業利潤的課稅權益的觀點。盡管如此，針對數字經濟下的電子商務活動，部分主權國家在判定常設機構利潤的問題上仍然主張采用更寬泛的判定標準，以避免雙重不征稅情況的存在。

在常設機構利潤歸屬問題上，就如何確定常設機構的應稅所得，各國經常使用不同的方法，從而使得常設機構利潤的雙重征稅問題難于得到很好的解決。為了與數字經濟的發展相適應，OECD在2006年11月發布了《OECD常設機構利潤歸屬報告》，建議采用OECD授權方法來確定常設機構的利潤歸屬，這樣更利于解決獨立交易原則下常設機構利潤歸屬方法不統一產生的雙重征稅和不征稅問題。OECD授權方法共分為兩步：首先，將常設機構假設為一個在經濟上和法律上獨立于其所隸屬企業總機構和其他部分的獨立分設企業，進而用功能分析的方法來確定常設機構所承擔的功能，并根據常設機構在承擔風險和資產的經濟所有權方面履行的重要的功能來分配風險和資產的經濟所有權；其次，在可比性分析基礎上，通過類比，用轉讓定價方法來計算常設機構與其所隸屬企業總機構或其他部分進行內部交易應歸屬的營業利潤。在國際稅收征管問題上，OECD在某種程度上引領了全球性稅收規則的制訂，因此其針對數字經濟特點制訂的OECD授權方法必將對各國常設機構利潤歸屬方法產生重大的影響，從而對全球常設機構利潤歸屬方法的統一產生積極的作用。

二、數字經濟下的轉讓定價問題

如果說稅收管轄權決定了哪個國家有權力去征稅，那么轉讓定價問題所面對的就是作為納稅稅基確定的利潤分配問題。根據國際通行的轉讓定價規則，關聯交易應該遵循獨立交易原則。同時，根據普遍接受的經濟學原理，一方所履行的功能、所投入的資產，以及所承擔的風險應該與其所獲得的經濟回報相匹配。

從轉讓定價實踐來看，跨國公司一方面會敦促各國雙邊或者多邊合作解決因稅收原則差異造成的雙重征稅問題，但同時也在利用這些稅收原則的差異，尋找雙重不征稅的機會，這使得跨國公司的轉讓定價問題在數字經濟模式下不斷凸顯。在數字經濟時代，許多跨國企業的產品和服務數字化程度日益增長，使得跨境銷售產品或提供服務變得更為便捷，在很多時候，在傳統經濟時代被大多數跨國公司視作生命線的傳統物流鏈已經變得不再重要。同時，隨著依托數字經濟的跨國高科技公司快速崛起，它們的主要利潤或許已經不再來自于實體產品，甚至公司本身就沒有實體產品，相應的各類無形資產或許已經成為它們獲得超額利潤的重要手段。

在現實中我們看到，依托數字產品和數字化手段，新的運營模式層出不窮，而這些新的運營模式更多依賴無形資產而不是實體產品本身，進而使得跨國公司的利潤向低稅率地區轉移變得更加容易。相反，基于傳統經濟構建的國際稅收規則和征管系統又明顯滯后，所以相關的國際稅收爭端在近期不斷發生并引起世界主要經濟體的高度關注。以近期備受爭議的Apple公司案為例，數字化的運營手段往往使得跨國高科技公司可以十分容易地通過特定的組織架構和關聯交易開展跨境銷售以及跨境服務，而數字化產品則突出了各類無形資產的價值，使得跨國高科技公司可以通過簽訂無形資產協議等方式將經營利潤轉移到稅收政策更為優惠的國家或地區甚至避稅港，最終達到避免繳納巨額稅收的目的。

在Apple公司構建的全球價值鏈體系中，中國等發展中國家的生產企業被定位為合約制造商，只承擔簡單的生產功能，并因而只能獲得有限的利潤。相反，Apple位于美國的母公司（Apple美國）以及Apple負責美洲以外地區市場的銷售公司（Apple銷售）則可以以較低的價格購買合約制造商加工完成的蘋果產品，并以較高的價格分別銷售給美洲和美洲以外地區的分銷商以獲得超額的利潤。通過將Apple美國和Apple銷售定位為各自關聯方交易的關鍵風險承擔者，美洲市場的利潤得以被留在Apple美國，而美洲以外地區市場的利潤得以被留在Apple銷售。基于數字化的經營手段，隨著一連串訂單的完成，Apple公司產品的法律所有權被一次次轉移，而實際上其產品在物理空間上并不需要像法律所有權那樣一次次地被轉移。在最終客戶完成交易后，Apple公司的產品會由合約制造商的工廠起運被直接運輸到消費者所在的國家，在節約物流成本的同時使得跨境交易也變得十分簡單。

不僅如此，為了達到稅收利益最大化的目的，Apple公司還通過特殊的成本分攤協議將知識產權的部分經濟權利置于其設立于愛爾蘭的控股公司（Apple控股）名下，以期將巨額利潤截留在美國以外。在成本分攤協議中，Apple公司將其所有的知識產權拆分為法律權利和經濟權利兩部分，其中全部的法律權利由Apple美國所有，同時將相關的經濟權利分別授予Apple美國（美洲市場）和Apple銷售（美洲以外地區市場）。實際上，Apple公司全球的研發活動幾乎都在美國本土進行，但根據成本分攤協議規定，由Apple美國與Apple銷售按照各自負責的銷售市場實現的銷售收入所形成的比例，分擔Apple公司全球研發活動的成本，并基于此共享研發活動的成果（超額的利潤回報）。這樣一來，Apple公司得以進一步利用愛爾蘭國內稅法與美國稅法典中關于居民納稅人相關規定的差異同時否定其愛爾蘭和美國居民納稅人的身份①愛爾蘭國內稅法規定公司管理和控制的實際所在地在愛爾蘭即成為愛爾蘭的稅收居民，而不論這家公司是否注冊在愛爾蘭。與此相反，美國稅法典則根據公司注冊設立的地點來確定居民納稅人的身份。。基于數字經濟時代產品的新特點，知識產權成為了跨國高科技公司的核心競爭力和價值源泉所在。通過無形資產相關協議，Apple公司人為地安排了知識產權中的經濟權利在關聯企業間的歸屬，并最終將利潤留在了稅收政策更為優惠的地區并達到了避稅的目的。

從轉讓定價角度來看，成本分攤協議應該用以確定參與方共同承擔開發或獲取資產、勞務、權利等產生的成本和風險，并確定各參與者在這些資產、勞務和權利中預期受益的性質和范圍。在成本分攤協議中，根據獨立交易原則，各參與方對協議的貢獻應當與各方在協議中獲得的預期收益份額相一致。然而，在Apple公司案中，成本分攤協議被用于人為地轉移下屬公司之間的利潤，進而利用不同國家稅制之間的差異進行避稅安排。相應的，基于此種目的簽訂的成本分攤協議是否符合獨立交易原則也存在很大的疑問，各參與方對協議的貢獻與所獲得的預期收益份額很可能存在巨大的差異，這也是需要在未來的轉讓定價實踐中進行深入探討的。

此外，關聯方之間的交易以及關聯交易各方在關聯交易中所獲得的回報應該與各關聯方所履行的功能、所投入的資產，以及所承擔的風險相匹配。另一方面，在對關聯交易的合理性進行評估時，應著重考察各類關聯交易特別是無形資產關聯交易是否具有合理的商業目的和經濟實質。我們認為，從經濟創造的經濟本質上看，合約制造商只獲得微薄的利潤回報是不合理的，企業有可能出于稅收利益最大化的目的過分地夸大其知識產權在價值鏈體系中對各個價值創造環節的作用，進而把利潤轉移至稅收更為優惠的地區進行避稅安排。相應的，企業也有可能通過不具有合理商業目的或經濟實質的無形資產關聯交易人為地控制利潤在下屬企業之間的流動。更加值得注意的是，如果無形資產關聯交易的安排更多是基于稅收籌劃和獲取稅收利益的目的，盡管在法律結構上或許不存在明顯的問題，但是其是否具有經濟實質則十分值得商榷。

根據以上對于Apple公司案的分析，我們可以看出，隨著經濟全球化和數字經濟的深入發展，越來越多的跨國公司可以通過數字化的經營模式和復雜的稅收籌劃來規避其納稅義務，造成對各主權國家稅基的侵蝕。然而，現階段基于傳統經濟構建的國際稅收規則主要依賴于主權國家之間的雙邊稅收協定，而由于各主權國家之間的稅制存在差異，加之缺乏在稅收協定領域的多邊協調機制，這就為納稅人利用雙邊稅收協定的漏洞進行逃避稅提供了可能。因此，進一步加強國際稅收征管領域的合作，構建雙邊和多邊的稅收情報交換制度已經變得迫在眉睫。此外，在各國的稅制中引入一般反避稅條款也是十分迫切和重要的。從轉讓定價角度來看，一般反避稅條款可以有效應對數字經濟下不斷變化的逃避稅行為，同時重點規制與關聯交易本身沒有直接聯系的逃避稅行為。

三、對數字經濟下國際稅收管理與合作的建議

在數字經濟下，各國之間的國際稅收矛盾將變得更加復雜化，考慮到跨境交易呈現出全球化、一體化、虛擬化和數據化的特點，相關的國際稅收問題不可能、也不應該建立在個別國家單方面對其國內稅制進行修改和調整的基礎之上。各主權國家之間應該協調一致，建立較高程度的國際稅收征管合作機制，以防范國際逃、避稅情況的發生。此外，數字經濟下國家稅收征管所面臨困境的主要原因在于虛擬經濟活動的高流動性和各個主權國家之間信息的高度不對稱。因此，加強國際稅收協調合作，確保各個主權國家之間可以充分地相互交換信息、加強信息的交流，才能更為有效地減少國際雙重不征稅情況的發生。

在數字經濟下，中國稅收管理體系和相關法律制度自身需要加強和完善的地方還有很多，同時中國稅務機關更需要積極地參與到國際稅收實踐中去，并發出自己的聲音。

第一，關于數字經濟對稅制要素本身和征管體系的影響，應該及時加強相關研究，適時結合中國稅制的特點，修改或明確法律法規的相關規定，并在原則上體現交易的實際收益者應該承擔相應稅負的原則。同時，在法律制定上，也應該體現對于數字經濟和電子商務發展的鼓勵和有力保障，以鼓勵新興產業快速發展。

第二，針對國際稅收管轄權的爭議，中國應該從自身國情和稅收利益出發，堅持居民稅收管轄權和地域管轄權并重的原則，同時基于國際上的先進經驗構建適應本國數字經濟特點的法律框架。中國應該繼續遵循稅收中性原則，保護企業的合理商業預期和國家經濟的平穩發展。

第三，面對數字經濟所帶來的轉讓定價問題，中國應該主動加強與各國之間的協調，完善信息交流和情報交換制度，并主動參與到諸如稅基侵蝕和利潤轉移（BEPS）行動計劃等國際合作中去，以積極應對數字經濟所帶來的各種機遇和挑戰。

責任編輯：高 陽