淺析勞務派遣中的同工同酬

高興 張弛

(1.周口師范學院 政法學院，河南 周口 466000;2.江蘇安珀志律師事務所，江蘇 蘇州 215000)

在我國，勞務派遣作為一種特殊的用工形式，已經被法律所確認，但也一直為公眾所詬病。究其原因，即是對被派遣勞動者(以下簡稱派遣工)的保障不力，尤其是派遣工的薪酬待遇，法律固有規定(勞動合同法規定了被派遣勞動者享有與用人單位的勞動者同工同酬的權利)難以施行，這不僅僅侵害了派遣工的合法權益，也破壞了法制的權威。

一、目前勞務派遣中“同工不同酬”的表現

正如常凱教授所言，勞動合同法的作用就是通過勞動法律的矯正功能追求一種實質上相對平等的關系［1］，所以，在2008年頒布的勞動合同法中，對派遣工與正式工之間的不平等對待作出了一定程度的矯正。其中最突出的就是規定了派遣工與正式員工的同工同酬，但這種矯正是不完備的，派遣工與正式員工在崗位、身份以及薪酬上，都存在不平等對待。

我們的愿景是“同工同酬”，但是在實踐中，“同工”都做不到，派遣工多集中在一線的低端崗位。當然，這里的“同酬”似乎更應是“按勞分配”原則要解決的問題。勞務派遣工無論工作業績如何，跟用人單位的“正式員工”之間，根本沒有機會去完成任何身份的轉換，無法完成層際流動，也就是說，派遣工被“邊緣化”了，而這種“邊緣化”，正如李強教授所指出的，是一種“制度障礙型的邊緣化”，不是在合理的競爭中所產生的，而是一開始就將一部分社會成員排斥在外［2］。就待遇而言，勞務派遣中的同工不同酬現象則體現得更為明顯，據河南省總工會調查，相同或者相似的工作崗位和業績，派遣工與“正式工”的收入差距少則30%，多則達四五倍，或者更多，而且派遣工并不享受年終獎、住房補貼等福利待遇。另外，就社會保障而言，勞務派遣工的繳費基礎也比較低，據全總勞務派遣問題課題組的調查，勞務派遣工養老保險按照實際工資收入繳納的只有29.3%，這進一步侵害了勞務派遣工的合法權益［3］。

顯然，勞務派遣中的同工同酬原則只是矯正了上述薪酬待遇不平等方面，而且在矯正過程中，并沒有明晰“同酬”的含義是僅僅對工資而言，還是包括工資與福利待遇。

二、“同工不同酬”的深層次原因分析——身份歧視的存在

眾所周知，當勞動力本身作為一種商品在市場上流通時，其應當受到市場規律的規制，因此，我們要明晰的第一個問題就是派遣工勞動力的定價。反應到供需曲線上，如圖1 所示:

在需求曲線不變的情況下，A 與B 表示的都是供給曲線，A 曲線表示的是正常用工，B 曲線表示的是特殊用工即勞務派遣。如果按照法律所說的實現了勞務派遣中的同工同酬，那么A 曲線與B 曲線應該是重合的，但現實狀況并不是如此，顯示在圖中可以看出，B 曲線基于A 曲線向右發生了平移，勞動力的均衡價格從Q1降到了Q2，也就是說，派遣工的定價要低于正常工(當然我們也可以看出就業得到了增加，因為L2要大于L1)。提供同樣的勞動力，為什么二者價格不同呢?筆者認為這正是歧視的結果。

圖1

國內有學者在對“同工同酬”進行釋義的時候，將其法律淵源追溯到國際勞工組織的《男女同工同酬公約》以及我國的《憲法》等，并且指出了其中語境的“反歧視”［4］。其實，這與勞務派遣中的同工同酬也有相通之處，因為在筆者看來，我國在勞務派遣中規定同工同酬，正是對勞務派遣中所存歧視的矯正。在經濟學者看來，歧視是一個經常引起激烈爭論的情緒化話題［5］427，但是筆者認為，在勞務派遣中，這是無法回避的。這種歧視，分為兩個階段。第一個階段是產生階段，主要是在國有企業。20 世紀90年代，國有企業的改制，大量富余人員被安置下崗，為了滿足企業的用工需要，又不占有其正常用工的名額(即我們通常所說的“編制”)，大量的勞務派遣應運而生。這是一種非常明顯的在身份上的分層，身份分層本是社會學上的命題，但是國內有勞動法學者也注意到了這一點，比如董保華先生就對勞動者的社會分層作出過細致分析［6］。值得關注的是，這種基于“固定工”與“臨時工”的分野，在現在的一些黨政機關和事業單位仍然存在，并且因為一些公眾事件而屢見報端。第二個階段是發展階段，主要是在民營企業，只要市場上有勞務派遣這種用工形式的存在，根據“劣幣驅逐良幣”的理論，大量民營企業肯定會普遍進行使用，與國企不同，它們主要是為了降低用工成本，以求在市場競爭中占得先機，而不是進行身份的限定。但是不可否認的是，當勞務派遣工大量存在的時候，市場開始進行“逆向選擇”，即有能力的派遣工會逐漸離開，剩下的派遣工整體素質會慢慢降低，讓市場對其有一個“廉價”的預期，加劇了對派遣工的歧視。

另外，站在派遣工的角度，鑒于我國勞動力產能過剩的現狀，犧牲自己的部分權益去獲得就業機會，也是不得已而為之的無奈之舉。

綜上，筆者認為，在身份上的歧視實際上是造成同工不同酬的深層次原因。因此，僅僅約定“同工同酬”，是治標不治本的。

三、對勞務派遣中“同工同酬”的改進意見

勞動合同法顯然也注意到了這一點，因此對勞務派遣的職位作出了限定，規定了“三性”，即臨時性、輔助性和替代性。為了保障勞動合同法的規定能落到實處，人社部又起草了《勞務派遣若干規定(征求意見稿)》，里面對“三性”的崗位進行了明晰。筆者認為，諸如此類的規定，其目的通俗地說就是使得在該類崗位的勞動者沒有進行身份轉換之必要。但實際上，派遣工實則犧牲自己之部分權益而獲得就業權利，是處于弱勢，即使他們在“三性”崗位，也有進行身份轉換、進行層際流動之需求。因此，筆者提出了如下幾點建議。

1.建立派遣工身份轉換機制

筆者認為，對勞務派遣的職位不應進行限定，而應將其放開，然后規定派遣工有身份轉換之權利，這才是治本之舉，而且這么做能夠避免因法律原因造成的政策性失業。建立派遣員工的身份轉換機制，一方面是對派遣工轉化為正式員工作法律上的引導，另一方面是禁止派遣機構對派遣工的身份轉換進行限定［7］，而且這么做也是可行的。

站在企業的角度，派遣工身份的轉化，既可以防止勞動者因為忠誠度較低而導致的“越軌”行為［8］，也利于其人才的管理與培養。可以說，派遣制度真正的價值是為了滿足靈活用工的需要，這是這個制度給勞資雙方帶來的最大利益，對雙方都沒有損害，也對社會沒有損害。實際上，在現有的法律框架下，勞務派遣制度已經節省了企業的招聘成本(包括解雇成本)，如果再去試圖降低用工成本，則會加劇勞資沖突。

2.進一步細化“同酬”的含義

在現有的法律框架下，也可以對“同酬”的含義作出細致規定。筆者認為，關于薪酬水平是否包含福利待遇，會出現如下幾種情況。

圖2

圖3

圖4

如上述三圖所示，A 代表正常用工的薪資水平，B 代表勞務派遣的薪資水平，圖2 展示的是現狀，即基本工資就不一樣，那么在薪資的起點上，A 就比B要高，而且A 的斜率比B 要大，即工資與福利漲幅要遠遠大于B。

圖3 則展示了在基本工資相同的情況下，福利不一樣，因此A 與B 雖然起點都是Q，但是隨著時間推移，A 的實際待遇要遠遠大于B。

圖4 則表明了一種理想狀態，即勞務派遣的薪酬待遇與正常用工完全一致。實際上這也是不可能實現的，在正常用工之間，薪酬待遇的差異都一直存在。因此筆者認為，應當規定基本工資的趨同，也肯定福利待遇的差異，但是應當把福利待遇的差距控制在一個合理的范圍內，這也是國企(包括國家機關和事業單位)改革的方向。對于民營企業而言，一般來說，福利待遇并不占薪酬總額的較多比重，因此這也是可行的。

［1］常凱.關于勞動合同立法的幾個問題［J］.當代法學，2006(6).

［2］李強，孟蕾.邊緣化與社會公正［J］.天津社會科學，2011(1).

［3］全總勞務派遣問題課題組.當前我國勞務派遣用工現狀調查［R］.專題討論，2012(5).

［4］閆冬.同工同酬原則的語境和困境［J］.環球法律評論，2011(6).

［5］曼昆.經濟學原理(第五版)［M］.梁小民，等，譯.北京:北京大學出版社，2009.

［6］董保華.和諧勞動關系的思辨［J］.上海師范大學學報(哲學社會科學版)，2007(2).

［7］姜穎，楊欣.論勞務派遣中勞動者權益保障——基于“勞動合同法調研問卷”的實證分析［J］.國家行政學院學報，2011(2).

［8］游正林.不平則鳴——關于勞資沖突分析的文獻綜述［J］.學海，2005(4).