如何認(rèn)定入戶盜竊的未遂形態(tài)

一、基本案情

王某經(jīng)踩點欲進(jìn)入許某家盜竊。2012年3月22日晚七點多，犯罪嫌疑人王某趁許某開門進(jìn)屋不注意，尾隨許某進(jìn)入到許某家廚房盜竊一臺電磁爐（價值100余元）躲入衛(wèi)生間內(nèi)。期間，王某多次從衛(wèi)生間溜出欲逃走但打不開門，后進(jìn)到許某臥室給正在玩電腦的許某說明實情，王某被帶至公安機關(guān)。公安機關(guān)對其采取了監(jiān)視居住措施。2012年4月14日，王某又采取翻窗的手段進(jìn)入張某家中盜竊，正翻箱倒柜找值錢東西時被張某抓獲并扭送公安機關(guān)。

二、分歧意見

第一種意見認(rèn)為，王某的行為構(gòu)成盜竊罪（既遂）。理由是：《刑法修正案（八）》將入戶盜竊作為行為犯，這類犯罪的既遂不要求造成被害人物質(zhì)上的實際損失，而是以行為完成為標(biāo)準(zhǔn)，即只要犯罪嫌疑人有盜竊的主觀故意，客觀上實施了入戶盜竊的行為即構(gòu)成盜竊罪。因此，本案中的王某的行為應(yīng)當(dāng)以盜竊罪（既遂）定性并追究其刑事責(zé)任。

第二種意見認(rèn)為，王某的行為不構(gòu)成犯罪。理由是：本案中的王某主觀上有盜竊故意，客觀上確實采取了翻窗等手段實施了入戶盜竊的行為，但是該行為沒有使失主遭受實際上的物質(zhì)損失，屬于盜竊未遂行為。然而，依照有關(guān)司法解釋，對于盜竊未遂行為，情節(jié)嚴(yán)重的（如以數(shù)額巨大的財物或者珍貴文物為盜竊目標(biāo)）方可定罪處罰，本案王某雖然兩次入戶盜竊，但都未竊取財物，未給被害人的財物造成實際損失。因此，王某的行為不屬于司法解釋關(guān)于“情節(jié)嚴(yán)重”的規(guī)定情形，不構(gòu)成犯罪。

第三種意見認(rèn)為，王某的行為不構(gòu)成犯罪，但在認(rèn)識上有所不同。該意見關(guān)于王某的行為應(yīng)該屬于盜竊未遂但又限于相關(guān)司法解釋不構(gòu)成犯罪的觀點與第二種意見相同。持該意見的論者同時認(rèn)為，如果一味地強調(diào)盜竊未遂必須達(dá)到情節(jié)嚴(yán)重才能定罪，則偏離了《刑法修正案（八）》加大對幾種特殊盜竊行為打擊力度的本意。在《刑法修正案（八）》出臺之前，對于一些入戶盜竊未遂的行為，在司法實踐中，視情節(jié)輕重往往以非法侵入住宅罪進(jìn)行處罰。現(xiàn)在《刑法修正案（八）》將入戶盜竊直接入罪，對該類行為再以非法侵入住宅罪處罰是與法律規(guī)定不相符的。如此以來，則置司法實踐于兩難境地。實踐中對入戶盜竊未遂是否構(gòu)罪、是否處罰的認(rèn)識和處理各個地方都不一致，不利于法律的統(tǒng)一和權(quán)威，故建議相關(guān)機關(guān)盡快出臺司法解釋以統(tǒng)一司法實踐，便于準(zhǔn)確定罪量刑。

三、評析意見

筆者對以上三種觀點均不贊同，具體分析如下：

首先，筆者不贊同第一種意見將入戶盜竊視為所謂行為犯的觀點，這種觀點的理由和認(rèn)識顯然是站不住腳的。眾所周知，搶劫罪的客觀方面因兼具暴力、脅迫等壓制反抗的手段行為和強取公私財物的目的行為，不僅侵犯了他人的財產(chǎn)權(quán)利，而且侵犯了他人的人身權(quán)利，可謂侵犯財產(chǎn)罪中最嚴(yán)重的犯罪，其與取財同時侵害人身的直接性和現(xiàn)實性遠(yuǎn)在入戶盜竊行為之上。然而，理論和實踐中仍然存在和認(rèn)同當(dāng)既未劫取財物又未造成他人人身傷害（輕傷以上）后果時成立搶劫未遂的情形。[1]換句話說，理論和實踐中仍然是將搶劫罪視為結(jié)果犯。罪刑相適應(yīng)原則是貫穿于刑事立法和司法實踐始終的“王牌”原則，它不僅要求在個罪的處理中做到重情節(jié)犯罪重罰、輕情節(jié)犯罪輕罰，罪刑相當(dāng)，同時要求整個犯罪與刑罰體系的配置中秉承重性質(zhì)犯罪重罰、輕性質(zhì)犯罪輕罰，罪刑均衡。刑事立法和司法中對搶劫罪尚且作為結(jié)果犯允許結(jié)果未發(fā)生而成立未遂的存在余地，反而將同樣屬于侵犯人身和財產(chǎn)雙重法益但危險程度遠(yuǎn)不及之的入戶盜竊視為行為犯，進(jìn)而將其既遂的構(gòu)成時間提前至所謂行為實施完畢，這種做法顯然背離了罪刑相適應(yīng)原則的要求，與犯罪與刑罰的階梯型配置體系格格不入。

至于論者所謂打擊力度不足的擔(dān)心更是杞人憂天甚至無稽之談。

第一，持該觀點的論者可能混淆了犯罪成立與犯罪既遂的概念。簡單來講，犯罪成立是指行為符合刑法所規(guī)定的條件因而構(gòu)成某具體犯罪，它既包括符合某具體犯罪的典型形態(tài)，也包括符合某具體犯罪的修正形態(tài)。從犯罪成立的條件上講，前者是指行為符合刑法分則規(guī)定的某種犯罪在邏輯上應(yīng)該具備的完整的犯罪構(gòu)成，后者是指行為符合刑法總則規(guī)定的對典型犯罪構(gòu)成的構(gòu)成要件進(jìn)行增減以后形成的犯罪構(gòu)成。從犯罪形態(tài)上講，前者即為犯罪既遂，后者包括犯罪預(yù)備、未遂、中止等未完成形態(tài)以及共同犯罪形態(tài)。可見，犯罪既遂只是犯罪的形態(tài)之一，是在成立犯罪的前提下進(jìn)一步確定的犯罪的停止階段問題。換言之，即便行為不能完備典型犯罪構(gòu)成的所有條件而不構(gòu)成既遂，仍然可能符合修正的犯罪構(gòu)成而成立犯罪，不影響對當(dāng)罰行為的刑罰處罰。

第二，誠然，若將入戶盜竊視為結(jié)果犯，可能導(dǎo)致對在行為犯論者看來的犯罪既遂只能認(rèn)定為犯罪未遂。然而，根據(jù)我國《刑法》第23條第2款的規(guī)定，對于未遂犯，只是“可以”比照既遂犯從寬處罰（即從輕或者減輕處罰），司法實踐中究竟是從寬還是不從寬，在決定從寬的前提下是選擇適用從輕處罰還是減輕處罰，從輕輕到何種程度，減輕減到什么程度，均應(yīng)當(dāng)根據(jù)案件的具體情節(jié)適當(dāng)判處。也就是說，若犯罪情節(jié)確實嚴(yán)重，即使是犯罪未遂也完全可以不從寬處罰抑或只在較小幅度上從寬。是故，只要審慎執(zhí)法，全面考量案件情節(jié)，將入戶盜竊作為結(jié)果犯絲毫不會影響打擊力度的足否。

其次，第二種意見筆者部分贊同部分反對。贊同的是將入戶盜竊視為結(jié)果犯的觀點，反對的是僅依據(jù)某司法解釋[2]即認(rèn)為王某不構(gòu)成犯罪的看法（這種錯誤的認(rèn)識在第三種意見中也同樣存在，此處一并評述）。這里且針對后者申論之。筆者認(rèn)為，上述司法解釋用“情節(jié)嚴(yán)重”限定盜竊未遂的處罰范圍并無不當(dāng)之處。

其一，從整個法律體系的分工與銜接的角度講，刑法是保障法、后盾法，它通過保護(hù)其他領(lǐng)域的相關(guān)法律制度免遭崩潰性的破壞來為國家、社會、公民的合法權(quán)益提供間接保護(hù)。刑法所調(diào)整的是公民個人與整體法律秩序之間的關(guān)系。也就是說，當(dāng)其他法律制度予以維系的有序法律關(guān)系遭到破壞而相關(guān)法律制度仍然能夠有效調(diào)整時，刑法是不應(yīng)當(dāng)過早介入的。刑罰的最為嚴(yán)厲性決定了只有在迫不得已的時候才能動用刑法修復(fù)即遭崩潰性破壞的法律秩序，以保障全體公民的基本人權(quán)。迫不得已性作為刑法的根本屬性即由此而生，保護(hù)全體公民的基本人權(quán)也因此而成為刑罰的唯一正當(dāng)化根據(jù)。所以，我國刑事立法和司法文件中多見“情節(jié)嚴(yán)重”之用語以限定刑罰處罰的范圍，這正是刑法迫不得已性質(zhì)的體現(xiàn)，它告訴我們對這類造成一定程度危害的行為在沒有達(dá)到情節(jié)嚴(yán)重程度時是不能適用刑法作為犯罪處理的。

其二，從現(xiàn)行刑法規(guī)范的角度講，我國《刑法》總則第13條前半段（即“但書”以前）從積極的側(cè)面圈定了何種情形是犯罪，緊接著后半段（即“但書”之后）從消極的側(cè)面了排除了何種情形不是犯罪，即“情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認(rèn)為是犯罪”。《刑法》第13條的規(guī)定絕對不是可有可無的“擺設(shè)”，而是從統(tǒng)領(lǐng)全局的高度對刑事立法和司法的總體指導(dǎo)，刑法分則的規(guī)定同樣不能游離其外。《刑法》第13條但書的規(guī)定向我們昭示：無論是立法的犯罪化還是司法的犯罪化都必須是僅針對情節(jié)非顯著輕微的行為。情節(jié)的輕重程度本身存在等級之分，在情節(jié)非顯著輕微的前提下，至少可以將其分為輕微、較輕、一般、較重、嚴(yán)重五個等級，這五個等級都屬于情節(jié)非顯著輕微的范圍。就我國刑法分則規(guī)定的入罪條件而言，對情節(jié)的要求大抵可以分為兩個層次：第一個層次是情節(jié)輕微以上（包括輕微）即可成立犯罪，第二個層次是情節(jié)必須達(dá)到嚴(yán)重以上（包括嚴(yán)重）才可以成立犯罪。之所以會有這兩個層次的差異，是因為行為本身的性質(zhì)存在輕重程度的差別，刑法分則沒有進(jìn)一步情節(jié)要求的犯罪往往是這種犯罪行為本身的性質(zhì)比較嚴(yán)重或者已經(jīng)通過強調(diào)某一方面的具體因素使其達(dá)到了比較嚴(yán)重的程度，因而只要是情節(jié)非顯著輕微（或言情節(jié)輕微以上）就可以成立犯罪;而刑法分則具有進(jìn)一步情節(jié)要求的犯罪一般是這種犯罪行為本身的性質(zhì)較輕而又沒有補強其嚴(yán)重程度的具體附加因素，所以概括性地強調(diào)情節(jié)必須達(dá)到嚴(yán)重或者惡劣的程度才可以成立犯罪，因而有了諸如“情節(jié)嚴(yán)重”作為入罪條件的規(guī)定。

其三，從立法技術(shù)的角度講，刑法規(guī)范不可能絕對具體地窮盡規(guī)定所有情節(jié)嚴(yán)重到刑罰當(dāng)罰程度的情形，而是多概括性地使用“情節(jié)嚴(yán)重”之類的規(guī)定，以抽象明確的規(guī)范方式來協(xié)調(diào)明確具體的追求與立法技術(shù)的困擾之間的矛盾。正確把握了上述立法原理，就能夠明白上述司法解釋在規(guī)定了“盜竊未遂，情節(jié)嚴(yán)重”后，附以“如以數(shù)額巨大的財物或者國家珍貴文物等為盜竊目標(biāo)的，應(yīng)當(dāng)定罪處罰”之規(guī)定，僅僅是例示性規(guī)定，并沒有窮盡“情節(jié)嚴(yán)重”之所有情形。是故，司法實踐中，絕對不可以機械生硬地照搬，唯此規(guī)定是從，而忽略了其他情節(jié)嚴(yán)重到應(yīng)受刑罰處罰程度需要定罪處罰的盜竊未遂情形。

最后，第三種意見較之于第二種意見而言，在認(rèn)識上略有進(jìn)步，但其表現(xiàn)出的無奈實際上是一種司法惰性的體現(xiàn)，筆者亦不敢茍同。法律需要解釋，這種解釋既包括最高司法機關(guān)以規(guī)范性文件的形式統(tǒng)一作出的司法解釋，也包括法官等司法工作者在適用法律處理案件過程中對法律規(guī)范客觀公正的理解。與立法過程中所面臨的技術(shù)困境一樣，司法解釋同樣不可能窮盡應(yīng)當(dāng)犯罪化的所有情形，而只能為法官理解適用法律提供引導(dǎo)性的參考，更不能代替法律規(guī)范本身的內(nèi)容。實踐中，更多的是需要法官自己對法律規(guī)范進(jìn)行體系地、客觀地、合理地理解，將固化為文字的成文法律變?yōu)椤盎畹姆ā保侥苡行У貞?yīng)對千變?nèi)f化的行為樣態(tài)。“情節(jié)嚴(yán)重”與否是一個綜合的評價體系，需要借助主觀、客觀、主體、客體四個方面的相關(guān)情節(jié)綜合衡量。上述司法解釋所規(guī)定的“數(shù)額巨大的財物或者國家珍貴文物”只是體現(xiàn)客體方面的部分情節(jié)，顯然沒有將這四個方面的情節(jié)完全列舉，而需要法官根據(jù)刑法規(guī)范發(fā)揮主觀能動性進(jìn)行主動提取、綜合考量，比如主體方面行為人一貫表現(xiàn)如何、行為后的態(tài)度如何;主觀方面行為動機是否卑劣;客觀方面是否采用破壞性的手段盜竊、有無造成損害后果;客體方面目標(biāo)財物對被害人來講有無特殊意義;等等。

綜上所述，筆者認(rèn)為王某的行為構(gòu)成盜竊罪（未遂）。王某的行為符合盜竊未遂的修正行為模式當(dāng)無異議，因為王某已經(jīng)著手實施了入戶盜竊的行為，只是由于被主人現(xiàn)場抓獲這一意志以外的原因而未能得逞。這里不再就此展開。需要闡明的是該盜竊未遂的行為達(dá)到了“情節(jié)嚴(yán)重”的程度，因而需要定罪處刑。其一，就第一次盜竊而言，王某事前經(jīng)過踩點后選擇許某家作為盜竊對象，該情節(jié)說明王某對該次盜竊存在一定程度的事前預(yù)謀，與事前無預(yù)謀的臨時起意或者順手牽羊的盜竊類型相比，表現(xiàn)出更深的主觀惡性。其二，就第二次盜竊而言，在時間上發(fā)生在王某被監(jiān)視居住期間，經(jīng)過直接或者間接的法律教育，王某對自己行為的性質(zhì)與后果有著更為清晰的認(rèn)識，本應(yīng)該具有更強的守法意識，然而卻再次作奸犯科，該情節(jié)較之于初次犯罪者而言，體現(xiàn)出王某對刑法所保護(hù)的價值漠視、蔑視甚至敵視的人格缺陷程度更大。其三，就行為方式而言，王某的兩次盜竊行為都是入戶為之，雖然沒有都是由于意志以外的原因沒有造成實際損害，但具有致使被害人的人身及財產(chǎn)遭受實際損害的現(xiàn)實危險，且這種現(xiàn)實危險相比較于一般場合的盜竊未遂而言程度更深，該情節(jié)說明，王某的盜竊未遂行為的客觀危害較大。犯罪在本質(zhì)上是社會危害性達(dá)到應(yīng)受刑罰懲罰程度的行為，社會危害性具體展現(xiàn)在客觀危害、主觀惡性以及人格缺陷這三個有機統(tǒng)一的方面。根據(jù)上述分析，王某的行為與一般的盜竊未遂相比具有更大的社會危害性，達(dá)到了應(yīng)受刑罰懲罰的程度，應(yīng)當(dāng)?shù)贸觥扒楣?jié)嚴(yán)重”的結(jié)論。因而，王某的行為構(gòu)成盜竊罪（未遂）。

注釋：

[1]參見2005年6月8日最高人民法院《關(guān)于審理搶劫、搶奪刑事案件適用法律若干問題的意見》第10條“搶劫罪的既遂、未遂的認(rèn)定”。

[2]即1997年11月4日最高人民法院《關(guān)于審理盜竊案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》，該解釋第1條第2項規(guī)定：“盜竊未遂，情節(jié)嚴(yán)重，如以數(shù)額巨大的財物或者國家珍貴文物等為盜竊目標(biāo)的，應(yīng)當(dāng)定罪處罰。”