“偽基站”刑事案件若干法律適用問題研究

本文案例啟示：行為人生產(chǎn)、銷售“偽基站”設(shè)備的數(shù)量或數(shù)額達(dá)到非法經(jīng)營罪起刑標(biāo)準(zhǔn)的，應(yīng)認(rèn)定為非法經(jīng)營罪，尚未達(dá)到非法經(jīng)營罪的起刑標(biāo)準(zhǔn)，但相關(guān)設(shè)備經(jīng)鑒定屬于專用間諜器材的，應(yīng)認(rèn)定為非法生產(chǎn)、銷售間諜專用器材罪。非法使用“偽基站”設(shè)備發(fā)送廣告短信，造成嚴(yán)重后果的，應(yīng)以破壞公用電信設(shè)施罪追究刑事責(zé)任。

[基本案情]犯罪嫌疑人康彥某、康鑫某等人自2013年3月以來，以經(jīng)營的上海某營銷策劃有限公司的名義，先后指使該公司員工康海某、黎某、付某等人，通過分工負(fù)責(zé)“一條龍服務(wù)”的形式（康海某、康彥某、黎某負(fù)責(zé)招攬客戶，付某負(fù)責(zé)購買獲取公民信息及數(shù)據(jù)庫更新維護(hù)、發(fā)送，康鑫某負(fù)責(zé)“偽基站”設(shè)備操作以及群發(fā)短信），多次向上海市多家房產(chǎn)銷售公司承接移動(dòng)基站定點(diǎn)短信廣告發(fā)送業(yè)務(wù)，非法使用“偽基站”設(shè)備向不特定手機(jī)用戶發(fā)送廣告短信41萬余條，造成周邊手機(jī)用戶41萬余人次脫網(wǎng)，累計(jì)影響用戶通信時(shí)長(zhǎng)達(dá)13萬余分鐘。

一、生產(chǎn)、銷售“偽基站”設(shè)備行為的認(rèn)定

根據(jù)2014年3月14日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部和國家安全部聯(lián)合出臺(tái)的《關(guān)于依法辦理非法生產(chǎn)銷售使用偽基站設(shè)備案件的意見》（以下簡(jiǎn)稱《意見》）規(guī)定，非法生產(chǎn)、銷售“偽基站”設(shè)備，具有下列情形之一的，應(yīng)以非法經(jīng)營罪追究刑事責(zé)任：（1）個(gè)人非法生產(chǎn)、銷售“偽基站”設(shè)備三套以上，或者非法經(jīng)營數(shù)額五萬元以上，或者違法所得數(shù)額二萬元以上的;（2）單位非法生產(chǎn)、銷售“偽基站”設(shè)備十套以上，或者非法經(jīng)營數(shù)額十五萬元以上，或者違法所得數(shù)額五萬元以上的;（3）雖未達(dá)到上述數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，但兩年內(nèi)因非法生產(chǎn)、銷售“偽基站”設(shè)備受過兩次以上行政處罰，又生產(chǎn)、銷售“偽基站”設(shè)備的。此外，生產(chǎn)、銷售的“偽基站”設(shè)備經(jīng)鑒定為專用間諜器材的，以非法生產(chǎn)、銷售間諜專用器材罪追究刑事責(zé)任，同時(shí)構(gòu)成非法經(jīng)營罪的，以非法經(jīng)營罪追究刑事責(zé)任。

所謂非法經(jīng)營罪，是指行為人違反國家的法律、法規(guī)規(guī)定，非法進(jìn)行經(jīng)營活動(dòng)，擾亂市場(chǎng)秩序，情節(jié)嚴(yán)重的行為。根據(jù)我國《刑法》第225條第（1）項(xiàng)規(guī)定，行為人違反國家規(guī)定，未經(jīng)許可經(jīng)營法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品，擾亂市場(chǎng)秩序，情節(jié)嚴(yán)重的，應(yīng)以非法經(jīng)營罪定罪處罰。而根據(jù)我國《無線電管理?xiàng)l例》規(guī)定，研制、生產(chǎn)、設(shè)立無線電臺(tái)，都須經(jīng)過國家或地方無線電管理機(jī)構(gòu)的審批。作為具有發(fā)射手機(jī)通訊信號(hào)功能的儀器設(shè)備，“偽基站”設(shè)備在功能上屬于無線電臺(tái)的一種，因此，對(duì)其的研發(fā)、生產(chǎn)、銷售、設(shè)立及其運(yùn)營，都應(yīng)經(jīng)過無線電管理部門的批準(zhǔn);而目前網(wǎng)絡(luò)上所銷售的“偽基站”設(shè)備，大多由地下黑工廠或個(gè)人私自生產(chǎn)和銷售，自然沒有經(jīng)過相關(guān)管理機(jī)構(gòu)的審批，故行為人生產(chǎn)、銷售“偽基站”設(shè)備的行為如果在數(shù)量或數(shù)額上達(dá)到了《意見》規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)，當(dāng)屬“情節(jié)嚴(yán)重”，應(yīng)以非法經(jīng)營罪追究刑事責(zé)任。

此外，對(duì)于行為人生產(chǎn)、銷售“偽基站”設(shè)備的數(shù)量或數(shù)額尚未達(dá)到非法經(jīng)營罪的起刑標(biāo)準(zhǔn)，但相關(guān)設(shè)備經(jīng)鑒定屬于專用間諜器材的，應(yīng)以非法生產(chǎn)、銷售間諜專用器材罪追究行為人的刑事責(zé)任。而對(duì)于行為人生產(chǎn)、銷售“偽基站”設(shè)備的數(shù)量或數(shù)額已達(dá)到非法經(jīng)營罪的起刑標(biāo)準(zhǔn)，且相關(guān)設(shè)備經(jīng)鑒定又屬于專用間諜器材的，則屬于一行為同時(shí)觸犯兩罪之情形，應(yīng)按照想象競(jìng)合犯的處罰原則，擇一重罪即以非法經(jīng)營罪追究行為人的刑事責(zé)任。

二、使用“偽基站”設(shè)備行為的認(rèn)定

根據(jù)《意見》規(guī)定，行為人非法使用“偽基站”干擾公用電信網(wǎng)絡(luò)信號(hào)，危害公共安全的，以破壞公用電信設(shè)施罪追究刑事責(zé)任;同時(shí)構(gòu)成虛假廣告罪、非法獲取公民個(gè)人信息罪、破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪、擾亂無線電通信管理秩序罪的，以處罰較重的規(guī)定追究刑事責(zé)任;除法律、司法解釋另有規(guī)定，利用“偽基站”設(shè)備實(shí)施詐騙等其他犯罪行為，同時(shí)構(gòu)成破壞公用電信設(shè)施罪的，依照處罰較重的規(guī)定追究刑事責(zé)任。

司法實(shí)踐中，人們對(duì)于行為人非法使用“偽基站”設(shè)備發(fā)送廣告短信的行為應(yīng)如何定性，一直存在較大爭(zhēng)議。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，該行為使用戶手機(jī)脫離正常通信網(wǎng)絡(luò)，造成通信中斷，危害公共安全，應(yīng)以破壞公用電信設(shè)施罪追究其刑事責(zé)任;另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為，構(gòu)成破壞公用電信設(shè)施罪的前提在于行為人故意破壞了正在使用中的公用電信設(shè)施，而在非法使用“偽基站”設(shè)備的案件中，行為人只是中斷了用戶手機(jī)與公用電信基站的聯(lián)系，并沒有對(duì)基站等公用電信設(shè)施造成實(shí)質(zhì)性損害，故不構(gòu)成破壞公用電信設(shè)施罪。如果行為人違反國家規(guī)定擅自使用“偽基站”設(shè)備，占用了正常通信頻率，干擾了無線電通訊正常進(jìn)行，并造成嚴(yán)重后果的，應(yīng)以擾亂無線電通訊管理秩序罪追究其刑事責(zé)任。

破壞公用電信設(shè)施罪是指行為人故意破壞正在使用中的公用電信設(shè)施，危害公共安全的行為。根據(jù)我國《刑法》第124條的規(guī)定，該罪的構(gòu)成要件為：侵犯的客體是公共安全，主觀方面為故意犯罪，客觀方面則表現(xiàn)為“破壞”公用電信設(shè)施的行為。所謂“破壞”，既包括物理性破壞，即通過對(duì)公用電信設(shè)施施加物理性影響，使其受到物理上的毀損，如截?cái)嗤ㄐ啪€路、損毀通信設(shè)備等;也包括功能性破壞，即通過一定方法使公用電信設(shè)施喪失其應(yīng)有的通信和信息傳播等功能，使其不能正常工作等，如采用刪除、修改、增加電信網(wǎng)計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)中存儲(chǔ)、處理或者傳輸?shù)臄?shù)據(jù)和應(yīng)用程序等手段破壞正在使用的公用電信設(shè)施的。只要符合上述兩種情況之一的，即為對(duì)公用電信設(shè)施造成了“破壞”。根據(jù)上述犯罪構(gòu)成要件，行為人在非法使用“偽基站”設(shè)備時(shí)，強(qiáng)行切斷了用戶手機(jī)與運(yùn)營商基站的網(wǎng)絡(luò)聯(lián)系，使得運(yùn)營商基站在一定范圍內(nèi)瞬間失去作用，基本功能喪失，故已對(duì)公用電信設(shè)施造成了功能性破壞，其行為應(yīng)構(gòu)成破壞公用電信設(shè)施罪。

而擾亂無線電通訊管理秩序罪，是指行為人違反國家規(guī)定，擅自設(shè)置、使用無線電臺(tái)（站），或者擅自占用頻率，經(jīng)責(zé)令停止使用后，拒不停止使用，干擾無線電通訊正常進(jìn)行，造成嚴(yán)重后果的行為。根據(jù)我國《刑法》第288條的規(guī)定，該罪的構(gòu)成要件為：侵犯的客體是社會(huì)公共秩序，主觀方面為故意犯罪，客觀方面表現(xiàn)為“擾亂”，即擅自設(shè)置、使用無線電臺(tái)（站），或者擅自占用頻率。從非法使用“偽基站”設(shè)備案件看，行為人使用“偽基站”設(shè)備顯然都沒有經(jīng)過主管部門的審批，屬于擅自使用無線電臺(tái)設(shè)備，且其在使用中是用大功率無線信號(hào)覆蓋正規(guī)基站信號(hào)，迫使用戶手機(jī)與其進(jìn)行鏈接，因而干擾了正規(guī)基站的通訊工作，擾亂了無線電管理秩序，如其行為造成“嚴(yán)重后果”的，則應(yīng)構(gòu)成擾亂無線電管理秩序罪。

由上可見，非法使用“偽基站”設(shè)備發(fā)送廣告短信，危害結(jié)果達(dá)到一定程度的，其行為既觸犯了破壞公用電信設(shè)施罪又觸犯了擾亂無線電通訊管理秩序罪，屬于一行為同時(shí)觸犯兩罪名之情形，系想象競(jìng)合犯，依法應(yīng)擇一重罪處罰。按照《刑法》規(guī)定對(duì)構(gòu)成破壞公用電信設(shè)施罪的行為應(yīng)處三年以上七年以下有期徒刑，而對(duì)構(gòu)成擾亂無線電管理秩序罪的行為處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，故應(yīng)以法定刑更高之罪，即破壞公用電信設(shè)施罪定罪處罰。

三、共犯的認(rèn)定

根據(jù)《意見》規(guī)定，行為人明知他人實(shí)施非法生產(chǎn)、銷售“偽基站”設(shè)備，或者非法使用“偽基站”實(shí)施干擾公用電信網(wǎng)絡(luò)信號(hào)等犯罪，為其提供資金、場(chǎng)所、技術(shù)、設(shè)備等幫助的，以共同犯罪論處。

司法實(shí)踐中，犯罪分子非法使用“偽基站”設(shè)備大多是為了替客戶發(fā)送廣告短信。而在此類案件中，很多客戶也是在明知犯罪分子將使用“偽基站”設(shè)備的情況下，仍雇傭其為自己發(fā)送廣告短信的。對(duì)于這部分客戶的行為是否構(gòu)成犯罪，也存在兩種觀點(diǎn)。第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，客戶雖明知犯罪分子將非法使用“偽基站”設(shè)備，但仍出資支持其活動(dòng)，其行為符合《意見》中關(guān)于“明知他人非法使用‘偽基站’實(shí)施干擾公用電信網(wǎng)絡(luò)信號(hào)犯罪而提供資金幫助”之情形，應(yīng)以共同犯罪論處;第二種觀點(diǎn)則認(rèn)為，客戶沒有直接具體參與非法使用“偽基站”設(shè)備的犯罪活動(dòng)，向犯罪分子支付錢款的目的是對(duì)其廣告服務(wù)的對(duì)等報(bào)酬而非給予資金支持，且交付錢款的行為也往往發(fā)生在犯罪完成之后而非犯罪過程之中，故客戶與犯罪分子既無共同犯罪的故意，也未共同實(shí)施過任何的犯罪行為，其行為不能以共犯論處。

我們認(rèn)為，客戶在明知犯罪分子將非法使用“偽基站”設(shè)備的情況下，仍要求其為自己或本人所在單位發(fā)送廣告短信，屬于主觀上對(duì)犯罪分子將從事違法犯罪活動(dòng)有明確的認(rèn)知，且對(duì)犯罪結(jié)果的發(fā)生持積極希望的心理態(tài)度;客觀上表現(xiàn)為事前已與犯罪分子就犯罪方式（即利用“偽基站”設(shè)備發(fā)送廣告短信）、犯罪內(nèi)容（即發(fā)送短信的內(nèi)容、數(shù)量和價(jià)格等）以及犯罪報(bào)酬（即使用“偽基站”設(shè)備后支付的錢款）等進(jìn)行了協(xié)商，事后也向犯罪分子支付了犯罪報(bào)酬，因此，其既有共謀、又有提供資金支持的行為完全符合《意見》中“明知他人非法使用‘偽基站’實(shí)施干擾公用電信網(wǎng)絡(luò)信號(hào)等犯罪而提供資金幫助”之情形，應(yīng)以共同犯罪論處。至于客戶支付的錢款是業(yè)務(wù)款還是資助款，支付行為是發(fā)生在事前還是事后，都不能影響其在明知他人將實(shí)施犯罪的情況下向他人提供資金幫助的犯罪性質(zhì)，也不影響對(duì)其行為的認(rèn)定。當(dāng)然，如果客戶對(duì)于犯罪分子將使用“偽基站”設(shè)備為自己或本人所在單位發(fā)送短信是不知情的（如犯罪分子謊稱其已經(jīng)電信部門審批并具有群發(fā)廣告短信的資質(zhì)等），則因其缺乏主觀故意而不構(gòu)成犯罪。此外，對(duì)于此類案件中已達(dá)到相應(yīng)構(gòu)罪標(biāo)準(zhǔn)的共犯，應(yīng)區(qū)別不同情況予以認(rèn)定不同的罪名，如該客戶系個(gè)人，其行為應(yīng)與非法使用“偽基站”設(shè)備的犯罪分子均構(gòu)成破壞公用電信設(shè)施罪;如該客戶是單位，鑒于單位尚不能成為破壞公用電信設(shè)施罪而只能成為擾亂無線電通訊管理秩序罪的主體，因此，應(yīng)認(rèn)定非法使用“偽基站”設(shè)備的犯罪分子的行為構(gòu)成破壞公用電信設(shè)施罪，該客戶的行為構(gòu)成擾亂無線電通訊管理秩序罪。

四、鑒定的相關(guān)問題

準(zhǔn)確評(píng)估非法使用“偽基站”設(shè)備行為所造成的危害后果，是認(rèn)定其行為是否構(gòu)成犯罪的關(guān)鍵。因此，在辦理此類案件中，公安機(jī)關(guān)需請(qǐng)有關(guān)部門對(duì)涉案“偽基站”發(fā)送的短信總數(shù)、造成的脫網(wǎng)用戶數(shù)和阻塞的通信時(shí)長(zhǎng)等進(jìn)行鑒定。根據(jù)《意見》規(guī)定，相關(guān)鑒定工作應(yīng)由國家安全機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)進(jìn)行。但在司法實(shí)踐中，公安機(jī)關(guān)一般是先請(qǐng)無線電管理部門對(duì)“偽基站”的性質(zhì)（即其工作頻率是否屬于正規(guī)基站工作頻率范圍，信號(hào)是否能夠覆蓋正規(guī)基站信號(hào)）進(jìn)行鑒定，再請(qǐng)受害的運(yùn)營商對(duì)“偽基站”的損害結(jié)果，包括發(fā)送的短信數(shù)量、造成的脫網(wǎng)用戶數(shù)及阻塞的通信時(shí)長(zhǎng)等作出評(píng)估鑒定。由此產(chǎn)生如下兩個(gè)問題：

第一，受害運(yùn)營商作為鑒定人是否適格的問題。根據(jù)我國《刑事訴訟法》第28條及31條的規(guī)定，如鑒定人是該案當(dāng)事人的，應(yīng)當(dāng)予以回避，即案件的當(dāng)事人不能同時(shí)作為該案的鑒定人。故在非法使用“偽基站”設(shè)備發(fā)送廣告短信的案件中，受害運(yùn)營商只能作為受害人，而不能作為鑒定人。我們認(rèn)為，相關(guān)運(yùn)營商可以向公安機(jī)關(guān)提供自己受損的證據(jù)，但其本身不能作為案件的鑒定人，其提供的證據(jù)材料必須經(jīng)過其他中立的、有資質(zhì)的鑒定機(jī)構(gòu)鑒定后，才能作為《鑒定意見》予以使用。鑒于無線電管理部門有進(jìn)行鑒定的技術(shù)設(shè)備和專業(yè)知識(shí)人員，故可以考慮由其作為鑒定人，并出具專業(yè)的《鑒定意見》，以使鑒定結(jié)果更加客觀、公正。而《意見》雖規(guī)定相關(guān)鑒定工作應(yīng)由國家安全機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)進(jìn)行，但從《意見》的整體內(nèi)容看，我們認(rèn)為，國家安全機(jī)關(guān)主要是負(fù)責(zé)對(duì)“偽基站”的相關(guān)設(shè)備是否屬于專用間諜器材進(jìn)行鑒定。

第二，鑒定結(jié)果是否準(zhǔn)確的問題。在具體鑒定過程中，運(yùn)營商主要是根據(jù)公安機(jī)關(guān)提供的涉案人員作案時(shí)間、地點(diǎn)、路線軌跡等時(shí)空要素，再比照自己公司核心網(wǎng)交換機(jī)中所顯示的位置異常更新的手機(jī)號(hào)，從而計(jì)算出“偽基站”設(shè)備的短信發(fā)送量和手機(jī)用戶受影響的情況。但從估算原理分析，如果當(dāng)時(shí)該區(qū)域內(nèi)有兩臺(tái)以上“偽基站”設(shè)備正在同時(shí)運(yùn)行，那么運(yùn)營商所進(jìn)行的估算以及得出的結(jié)論就是所有“偽基站”設(shè)備共同造成的損害結(jié)果，故其評(píng)估鑒定結(jié)果存在著不確定性。為之，我們建議，對(duì)“偽基站”設(shè)備損害結(jié)果的鑒定，應(yīng)重點(diǎn)從“偽基站”設(shè)備本身入手，在查獲相關(guān)“偽基站”設(shè)備后，應(yīng)先對(duì)“偽基站”軟件中的相關(guān)數(shù)據(jù)進(jìn)行恢復(fù)，再由鑒定部門將恢復(fù)后的數(shù)據(jù)與運(yùn)營商所查出的相應(yīng)時(shí)段內(nèi)發(fā)生位置更新的手機(jī)號(hào)碼進(jìn)行比對(duì)，而兩者相互吻合的便是受涉案“偽基站”設(shè)備干擾的手機(jī)號(hào)，同時(shí)亦應(yīng)綜合其他證據(jù)材料一并予以評(píng)估鑒定，以確保相關(guān)鑒定結(jié)果更加準(zhǔn)確。