《刑法》第292條第2款的屬性辨析

一、基本案情

2013年1月11日晚上，被告人劉某某、李某、劉某在余姚市陽明街道花都KTV包廂內，因瑣事和被害人常某某發生爭執并動手。次日凌晨，被害人常某某糾集了被告人徐某某、秦某某等人，被告人劉某某糾集了被告人李某、劉某、靳某某等人，雙方約定在余姚市陽明街道海納百川大酒店門口進行斗毆。在斗毆過程中，開始被告人靳某某與被告人徐某某對打，接著被害人常某某持刀和被告人劉某某等人進行打斗。在被害人常某某持刀打斗過程中，被告人劉某某撿起常某某掉在地上的刀并向常的后背捅刺，造成常受傷，經送醫院搶救無效死亡。斗毆中還造成被告人劉某、證人馬某某等人受傷。經法醫鑒定，被害人常某某系被他人用單刃銳器刺破肝臟導致大出血死亡；被告人劉某左腰部損傷為輕傷，證人馬某某左手的損傷為輕微傷。

二、分歧意見

對被告人劉某某的定性發生激烈的爭議。

第一種意見認為，站在法律擬制的立場，劉某某應定故意殺人罪。

第二種意見認為，站在注意規定的立場，劉某某應定故意傷害罪。此案唯一的兇器是由被害人帶來的，而且由被害人首先追砍被告人劉某某，因此被害人有一定過錯。而且，劉某某撿起被害人帶來的刀后也只砍了被害人一刀。

三、評析意見

《刑法》第292條第2款規定：“聚眾斗毆致人重傷、死亡的，依照本法第234條、第232條的規定定罪處罰。”關于此條款的屬性，有法律擬制與注意規定之爭。法律擬制說認為，聚眾斗毆致人重傷、死亡時，即使沒有傷害、殺人故意，對首要分子和直接造成結果的斗毆者，也應認定為故意傷害罪、故意殺人罪。[1]實踐中以結果論的觀點贊同法律擬制說，凡聚眾斗毆致人死亡的，一律定故意殺人罪；致人重傷的，則定故意傷害罪。不但不論行為人傷害、殺人故意有否，且對傷害與殺人故意也不加區分，純粹以結果定罪。注意規定說表示，“刑法第292條第2款的罪狀部分雖未明示罪過要素，但這并不意味著模糊了罪過認定，在認定犯罪成立與否的過程中，仍應在滿足客觀要件的基礎上對行為人的主觀罪過進行考察，才能將犯罪行為或者危害結果歸責于行為人，進行準確定罪。”[2]

筆者所在的寧波市人民檢察院未檢處近期辦理的案件中，有3件36人是聚眾斗毆犯罪，而且均涉及聚眾斗毆罪與故意傷害罪、故意殺人罪遞進認定問題。因此正確厘清《刑法》第292條第2款屬性，對我們辦案具有極重要的指導意義。

筆者認為《刑法》第292條第2款是注意規定而非法律擬制，理由如下：

（一）聚眾斗毆罪的“斗毆”涵蓋傷害、殺人情形

法律擬制導致將原本不符合某種規定的行為也按照該規定處理。如《刑法》第362條規定“旅館業、飲食服務業、文化娛樂業、出租汽車業等單位的人員，在公安查處賣淫、嫖娼活動時，為違法犯罪分子通風報信，情節嚴重的，依照本法第310條的規定定罪處罰。”本條規定的包庇、窩藏對象已不限于《刑法》第310條規定的犯罪的人，包括了違法分子，因而是法律擬制。注意規定是在刑法已作基本規定的前提下，提示司法工作人員注意，以免司法工作人員忽略。注意規定的設置不改變基本規定的內容，即使不設置注意規定，也有相應的法律使用根據；注意規定只具有提示性，其表述內容與基本規定的內容完全相同。如《刑法》第163條第3款的規定，即使沒有該款的規定，也不應將符合該款的行為認定為非國家工作人員受賄罪，因此該款是注意規定。《刑法》第292條第2款屬性之爭，最關鍵的是對“斗毆”的理解，即“斗毆”故意能否涵蓋傷害、殺人故意？不能涵蓋的顯然該款是法律擬制，能涵蓋的大致可以判明是注意規定。聚眾斗毆是嚴重擾亂社會管理秩序的暴力型犯罪，包含持械聚眾斗毆。“持械”的含義很廣，包括持各種致命的械具，在行為人持致命械具斗毆時，其主觀上對造成人員傷亡持希望或放任狀態，因此“斗毆”一詞涵蓋了普通斗毆直至致人死亡各種故意的。

（二）行為人在聚眾斗毆中致人重傷、死亡屬一行為觸犯數罪名，是法條競合關系

法條競合，是指一個行為同時符合數個法條規定的構成要件，但從數個法條之間的邏輯關系來看，只能適用一個法條，排除其他法條的適用。法條競合主要表現普通法條與特別法條的關系，適用原則是特別法優于普通法、重法優于輕法。聚眾斗毆與故意傷害或者故意殺人部分構成要件要素重合，主觀上明知自己的行為會造成傷害他人身體健康或者危害他人生命安全而希望或放任結果的發生，客觀上都實施了傷害或殺人行為，因此聚眾斗毆致人重傷、死亡的，實屬一行為觸犯數法條的情況。在處理上，故意傷害、故意殺人條款是一般法條，聚眾斗毆條款是特別法條，因此聚眾斗毆沒有致人重傷以上的，適用聚眾斗毆條款，只是造成了重傷、死亡的，由于聚眾斗毆的法定刑不能涵蓋，應適用重條款，否則便罪行不相應。據此，聚眾斗毆造成重傷以上結果，即使沒有《刑法》第292條第2款的規定，也理應適用故意傷害、故意殺人條款，此即說明《刑法》第292條第2款是注意規定。

（三）《刑法》第292條第2款是標準（典型）的轉化犯的立法例

轉化犯是指行為在成立基礎犯罪之后又具備了另一密切相關的更為嚴重的犯罪構成要件或者其他事實特征，刑法明文規定按后一較重的犯罪論處的犯罪形態。[3]筆者贊同轉化犯分為標準的轉化犯和擬制（非典型）的轉化犯，標準的轉化犯罪是指刑法規定的要轉化情形完全符合轉化后犯罪的構成要件，如《刑法》第238條第2款規定“使用暴力致人傷殘、死亡的，依照本法第234條、第232條的規定定罪處罰。”“使用暴力致人傷殘、死亡”的情形完全符合故意傷害罪、故意殺人罪的構成要件。另一種轉化犯是擬制的轉化犯，是指刑法規定的要轉化情形雖然并不完全符合所轉化犯罪的構成要件，但還是依照轉化犯罪論處。如《刑法》第269條的規定，“犯盜竊、詐騙、搶奪罪，為窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證而當場使用暴力或者以暴力相威脅”的情形顯然不符合搶劫罪的構成要件，但還是依照搶劫罪論處。從中可以看出標準的轉化犯實則是注意規定的立法例，擬制的轉化犯是法律擬制的立法例。刑法理論界一般贊同《刑法》第292條第2款是標準的轉化犯立法例，也即《刑法》第292條第2款是注意規定。

（四）把《刑法》第292條第2款理解為法律擬制會產生罪行處罰不相適應的情況

聚眾斗毆有時人數眾多，工具復雜，場面混亂，不排除斗毆過程中過失造成人員重傷、死亡的情況，如果一律定故意傷害罪、故意殺人罪，罪行處罰會嚴重失衡。以聚眾斗毆過失致人死亡為例，聚眾斗毆致人死亡無論如何也不能認定情節較輕，因此構成故意殺人罪，應處死刑、無期徒刑或者10年以上有期徒刑，量刑是從重刑先考慮的，即使能認定情節較輕，也應處3年以上10年以下有期徒刑；而單純以過失致人死亡罪論處，情節較重的，才處3年以上7年以下有期徒刑。這樣聚眾斗毆過失致人死亡與單純的過失致人死亡實質犯罪構成要件相同，處罰卻大相徑庭。還有，一般認為聚眾斗毆致人重傷、死亡的犯罪轉化，只涉及首要分子和直接造成結果的斗毆者。如果認為《刑法》第292條第2款是法律擬制，可能把其他積極參加者也轉化過來，顯而易見違反了責任主義原則。

注釋：

[1]參見張明楷：《刑法學》（第四版），法律出版社2011年版，第934頁。

[2]《刑事審判參考》2009年第4集（總第69期），法律出版社2010年版，第35頁。

[3]張小虎：《轉化犯基本問題研究》，載《現代法學》2003年第6期。