拒不支付勞動報酬罪中的逃避支付問題

本文案例啟示：拒不支付勞動報酬罪中的逃避支付行為可以分為財產指向型、行為人指向型和勞動報酬材料指向型三種。且這三種類型逃避支付的認定均需行為人具有支付能力。在工程轉包、分包情境下用工方拒不支付勞動報酬的，存在著支付義務的轉移，因此，“包工頭”也可能構成本罪。

[案例一]2011年10月，浙江某服裝公司、杭州某公司不能按時支付員工工資，員工多次到杭州蕭山經濟技術開發區管委會反映情況。管委會借款墊付工資后兩公司于11月底歸還上述借款。在此期間，該兩公司大額支付第三人共計700余萬元。2011年底，兩公司無法按時支付工資，員工再次到管委會上訪。勞動監察部門向兩公司下達了責令支付文書。另外，兩公司對其他企業尚有債權未收取，時任法定代表人的俞某未采取其他積極有效措施支付員工工資。之后管委會再次墊付工資共計400余萬元。兩公司未全部歸還其墊付款項。法院認為，該兩公司及俞某以轉移財產等方法逃避支付勞動者的勞動報酬，數額較大，經政府有關部門責令支付仍不支付，以拒不支付勞動報酬罪判處該兩公司罰金，同時判處俞某有期徒刑1年6個月，并處罰金5萬元。[1]

[案例二]付某某從2009年7月起在湖州市吳興區經營小卡迪服裝廠。2011年11月19日，付某某因經營不善，為逃避高利貸及支付工人工資，攜帶1萬余元潛逃至安徽、湖南等地，拒不支付工人的工資共計11萬余元。后經湖州市吳興區人力資源和社會保障局責令支付仍不支付。2012年7月27日，付某某在湖南株洲被抓獲。法院審理后認為，付某某以逃匿的方式逃避支付工人工資，數額較大，經政府有關部門責令支付仍不支付，其行為已構成拒不支付勞動報酬罪。付某某到案后能如實供述犯罪事實，且能當庭認罪，可予從輕處罰。據此，以拒不支付勞動報酬罪判處其有期徒刑1年6個月，并處罰金人民幣3萬元。[2]

[案例三]2011年6月6日，四川省雙流縣勞動保障監察機構接到農民工反映工資被拖欠的投訴后，依法對三盛翡儷山一期景觀工程項目包工頭胡某某進行調查詢問，經查，胡某某承認了拖欠該項目農民工工資137919元的事實。6月10日，該監察機構向胡某某下達了《責令改正通知書》，多次督促其支付工資，但胡某某未支付并潛逃至外地。該監察機構依法將該案移送雙流縣公安局，在此期間，三盛翡儷山一期景觀工程項目施工單位向農民工足額支付了工資款。公安局經審查立案偵查，對胡某某進行網上追逃并迅速抓獲胡某某。后雙流縣人民法院判決胡某某刑期1年并處罰金2萬元。[3]

一、逃避支付之類型歸整

綜合上述案例，工資支付義務主體均實施了逃避支付勞動報酬的行為，案例一中的浙江某服裝公司、杭州某公司采取了大額支付第三人款項等轉移財產的方式以及怠于行使對其他企業債權的方式，案例二和案例三中的行為人均采取了潛逃、藏匿的方式。關于逃避支付的具體行為方式，最高人民法院司法解釋規定，以逃避支付勞動者的勞動報酬為目的，具有下列情形之一的，應當認定為“以轉移財產、逃匿等方法逃避支付勞動者的勞動報酬”：（一）隱匿財產、惡意清償、虛構債務、虛假破產、虛假倒閉或者以其他方法轉移、處分財產的；（二）逃跑、藏匿的；（三）隱匿、銷毀或者篡改賬目、職工名冊、工資支付記錄、考勤記錄等與勞動報酬相關的材料的；（四）以其他方法逃避支付勞動報酬的。

從行為方式看，有觀點認為逃避支付勞動報酬既包括積極的逃避行為，也包括消極的逃避行為。[4]積極的逃避行為，可以理解為藉以積極的方式造成己方支付能力克減或喪失之假象或事實的行為，包括司法解釋列舉的采取積極方法轉移、處分財產的和逃跑、藏匿的以及隱匿、銷毀或者篡改與勞動報酬相關的材料的行為。消極的逃避行為，即“應得而不得”行為，是指行為人在有權利取得某項財產的情況下，放棄行使其請求權或者拒絕接受某項特定財產的行為。[5]例如，案例一中的浙江某服裝公司、杭州某公司采取怠于行使對其他企業債權的方式逃避支付工資的行為。上述按照行為的表現形式，將逃避支付行為分為積極的逃避行為與消極的逃避行為，對于準確理解和把握逃避支付行為的基本特征具有重要意義。

為了進一步研析逃避支付行為相關法律問題，本文擬關注于行為指向性，將逃避支付行為細化為財產指向型、行為人指向型和勞動報酬材料指向型三類：（1）財產指向型逃避支付行為。主要指為不履行支付勞動報酬義務，直接或間接對財產作為或不作為，促使財產克減或喪失的假象或事實之形成的行為，包括上述司法解釋列舉項（一）中的轉移、處分財產行為，放棄財產請求權、拒絕接受財產等亦屬其一，如案例一中浙江某服裝公司、杭州某公司放棄債權的行為。（2）行為人指向型逃避支付行為，主要指行為人為了躲避履行勞動報酬支付義務的環境或事實而逃離、隱藏的行為，主要包括上述司法解釋列舉項（二）等相關行為，如案例二、三中服裝廠負責人付某某以及項目包工頭胡某某的逃匿行為。（3）勞動報酬材料指向型逃避支付行為是指通過對賬目、職工名冊、工資支付記錄、考勤記錄等與勞動報酬相關的材料采取隱匿、銷毀或者篡改等方式，從而達到不履行或不完全履行支付義務之目的的行為。該類型逃避支付行為目前尚未找到相關案例。此分類方法，將逃避行為根據財產、行為人、勞動報酬材料的不同指向來歸整，將有助于對逃避支付的各類行為進行內涵厘定和外延廓清，從行為指向的表征來揭示行為屬性及其本質，通過財產指向型和行為人指向型的不同行為特征分別深入分析逃避支付行為的認定是否涵攝支付能力等爭議問題。

二、逃避支付的認定涵攝支付能力

（一）財產指向型逃避支付行為的認定涵攝支付能力

在案例一中，雖然開發區管委會動用相關資金為浙江某服裝公司、杭州某公司墊付了拖欠的工資，但卻形成了“企業逃薪、政府買單”的惡性局面。該兩公司采取了大額支付第三人款項的轉移財產方式以及怠于行使對其他企業債權的處分財產方式，逃避支付勞動者的勞動報酬，數量較大，符合采取轉移、處分財產方式實施的財產指向型逃避支付的行為特征。就財產指向型逃避支付行為而言，無論是采取放棄財產請求權、拒絕接受財產等方式，還是通過隱匿財產、惡意清償、虛構債務、虛假破產、虛假倒閉或者其他方法，均以存在相關財產或財產性權利為前提。具體而言，放棄財產請求權、拒絕接受財產以存在財產權利、可接受財產為前提，隱匿財產以存在財產為前提，惡意清償、虛構債務、虛假破產、虛假倒閉以無財產清償需求、無真實債務存在、無破產和倒閉之事實等為前提，但行為人主觀上均以逃避支付勞動者的勞動報酬為目的而故意采取上述轉移、處分財產的行為。正如有的觀點認為，所謂“轉移財產”是指具有向勞動者支付勞動報酬義務的人采取將自己的財產（包括貨幣、證券等金融資產，也包括實物財產）轉移到別人不能發現、查知的別處，如將實物財產運走，藏匿，將貨幣、證券等金融資產轉存到別人不知道的賬戶甚至轉移到其他人賬戶上等。[6]因此，轉移財產當然地存在可轉移的財產。亦有觀點認為，支付義務人為達到逃避履行特定義務的目的，而積極或消極地處分、處置財產，導致支付財產不當減少的，也應將其納入行為人支付能力的考察范圍。[7]因財產指向型逃避支付行為之預設前提為存在相應財產或財產性權利，即具有支付能力，否則無實施轉移、處分財產等行為之可能，故該類型行為具有支付能力伴生性，即財產指向型逃避支付行為的認定涵攝支付能力。

（二）行為人指向型和勞動報酬材料指向型逃避支付行為的認定涵攝支付能力

案例二中的行為人指向型逃避支付行為，以及隱匿、銷毀或者篡改賬目、職工名冊、工資支付記錄、考勤記錄等與勞動報酬相關的材料的勞動報酬材料指向型逃避支付行為的認定，是否需要以行為主體具有支付能力為前提，學界意見不一。否定論認為上述情形中支付行為的認定，無需行為主體具有支付能力。如“以逃匿方式逃避支付勞動者勞動報酬的行為，作一般理解，不以雇主有能力支付勞動報酬為前提。”[8]肯定論則認為“逃避支付勞動報酬”就是有能力支付但躲閃支付，具體方式是“轉移財產、逃匿”等。[9]

本文認為，上述否定觀點形式化套用、比對最高人民法院的司法解釋，忽視了本罪的立法初衷和基本特征。結合案例二，付某某因經營不善，為逃避高利貸及支付工人工資的目的，攜1萬余元潛逃，是否需考慮其支付能力？按照司法解釋，以逃避支付勞動者的勞動報酬為目的，行為人逃跑、藏匿的，或者隱匿、銷毀或者篡改賬目、職工名冊、工資支付記錄、考勤記錄等與勞動報酬相關的材料的，應當認定為“以轉移財產、逃匿等方法逃避支付勞動者的勞動報酬”，無需考慮其支付能力，表面上推理似乎成立。但是，該推理卻忽視了兩個重要因素：第一，本罪系不作為犯罪，即當為、能為而不為。故應以具有支付能力為前提。第二，立法本意要求應嚴格把握本罪與一般欠薪行為。全國人大法工委相關條文說明中強調，正確區分本條規定的犯罪行為與一般欠薪行為，對于因用人單位在經營中遇到困難、資金周轉不開或經營不善等原因而暫時無法支付勞動者勞動報酬，主觀上并不具有故意或惡意的，不宜將其納入刑法調整的范圍。[10]以此為基礎，各類型逃避支付行為均應以具有支付能力為前提。

由此，行為人指向型、勞動報酬材料指向型逃避支付行為，構成本罪均涵攝支付能力。結合案例二，本案焦點應為付某某是否在具有支付能力的前提下以拒不支付勞動報酬為目的逃跑、藏匿。若付某某確無支付勞動報酬的能力，系履行不能，應屬于勞動法律調整范疇，不能構成刑事犯罪；若付某某具有支付能力而逃匿的，理應受到刑罰非難。

三、“包工頭”逃避支付能夠構成拒不支付勞動報酬罪

在各地拒不支付勞動報酬罪的案例中，建筑行業包工頭拒不支付農民工勞動報酬的情形在本罪適用中占較高比例。包工頭是一個社會俗稱，基于法律并沒有給其明確定位，在本罪中對其存在諸多爭議。

（一）觀點綜述

雖然司法實踐中有不少包工頭逃匿入罪的案例，但理論界對于包工頭的犯罪主體資質存在不少爭議，概言之，有否定論、肯定論和折中論之說。否定論認為，無論是中華人民共和國境內的企業、個體經濟組織（如有雇工的個體工商戶）、民辦非企業單位，還是國家機關、事業單位、社會團體，只要與勞動者建立事實上的勞動關系，均可能成為本罪的主體，而如果不具備上述身份，則不能以本罪論處。[11]據此得出，包工頭并未與勞動者建立勞動關系，因不具備上述身份不屬本罪主體。肯定論認為在拒不支付勞動報酬罪中，犯罪人并非總與用工單位相一致……當承包單位或者個人不具有用工主體資格時，依據當前的勞動法律，則由具備用工主體資格的發包方承擔用工主體責任。因此，發包方將勞動報酬支付給不具備用工資格的包工頭后，如果包工頭并沒有將勞動報酬支付給勞動者，則應當由具有用工資格的發包方承擔用工責任。此時，如果發包方不履行用工責任，沒有再次直接向勞動者支付勞動報酬，則不能以拒不支付勞動報酬罪追究發包方的刑事責任。因為此時不能依照勞動法的相關規定認定用工單位，而應當將勞動者與包工頭之間形成的法律關系認定為雇傭關系，包工頭是用工個人，應當依法以拒不支付勞動報酬罪追究包工頭的刑事責任。[12]折中說則認為，如果該包工頭實際上已經作為投資人注冊成立建筑公司，即是以“組織形式”雇傭勞動者的，那么該包工頭所成立的“組織”和包工頭本人可以成為本罪的犯罪主體；如果包工頭僅僅是一個自然人，將其適用本罪是不合適的。[13]

（二）本文觀點

在對上述觀點進行評析之前，有必要對“包工頭”進行釋義。《現代漢語詞典》的相關解釋為：“包工：按照規定的要求和期限，完成某項生產或建設任務。”以及“包工頭：包工一方的負責人。”[14]同時，“負責：擔負責任。”[15]“人：能制造工具并使用工具進行勞動的高等動物。”[16]從文義解釋角度，語言學中的“人”僅限于自然人，與刑法中的“人”既包括自然人也包括擬制的“人”有所不同，故釋義中的“負責人”應理解為擔負責任的自然人。因此，包工頭應系按照規定要求和期限完成某項生產或建設任務的包工一方的擔負責任的自然人，即包工頭為自然人。當然，包工一方可能系單位，抑或自然人。

本文認為，根據勞動法律規定，勞動關系存在于用人單位與勞動者之間。當然，在此需要澄清的是勞動法律中的“用人單位”與單位犯罪中的“單位”并非同一概念，根據勞動合同法第2條規定，用人單位包括與勞動者建立勞動關系的我國境內的企業、個體經濟組織、民辦非企業單位等組織以及國家機關、事業單位、社會團體；根據《刑法》第30條規定，單位犯罪主體包括公司、企業、事業單位、機關、團體。因此，在刑法規范中，用人單位既涵攝自然人，如個體經濟組織、合伙或個人類型的民辦非企業單位，亦涵攝單位。作為不作為犯罪，用人單位基于支付義務致使其具有支付能力而拒不支付的行為具有刑法非難性。但由于建筑行業層層轉包、分包的現象極其普遍，作為用人單位的施工單位與勞動者之間雖存在勞動關系但一般不發生直接關系，往往是由施工單位與包工頭（或包工單位）簽訂施工合同，再由包工一方（可能經多層包工方）與民工簽訂或口頭約定合同，因此在用人單位已將民工勞動報酬支付給包工一方而出現包工頭逃匿的情況發生時，存在用人單位與支付義務人非同一的情形。本文認為，在工程轉包、分包情境下產生拒不支付勞動報酬的基本場域，存在勞動報酬支付義務的轉移，即支付義務并不必然由用人單位承擔，其他方基于委托代理、合同義務移轉等法律關系發生勞動報酬支付義務的移轉。具體情狀及認定如下：（1）若直接與民工簽訂或口頭約定合同的包工一方系具有相應資質的合法單位，則該包工一方可以認定系與民工成立勞動關系的用人單位，如其收到上一級轉包、承包方的相關勞動報酬支付款項后實施逃避支付行為的（包工單位負責人即包工頭的行為，抑或單位其他直接責任人員的行為），應該在上述折中論進行修正的基礎上，認定該包工企業構成本罪，該包工頭或其他直接責任人員亦構成本罪；（2）若直接與民工簽訂或口頭約定合同的包工一方系自然人即包工頭，而包工頭在收到上一級轉包、承包方的相關勞動報酬支付款項后逃避支付的，構成本罪；（3）若直接與民工簽訂或口頭約定合同的包工一方（包括具有相應資質的合法單位或者自然人即包工頭）未收到發包方予以支付的款項（發包方未支付，或者已支付但被中間轉包方、分包方阻截），應根據具體情況追究因義務移轉負有支付義務而未履行義務一方的刑事責任，其他各方雖無需承擔刑事責任，但不排除承擔連帶民事責任。

注釋：

[1]《（2012）杭蕭刑初字第2542號——浙江省杭州市蕭山區人民法院》，http：//www.law-lib.com/cpws/cpws_view.asp？id=200401933348，訪問日期：2013-11-18。

[2]《（2012）湖吳刑一初字第542號刑事判決書》，http：//wuxing.zjcourt.cn：88/art/2013/5/24/art_2196_73651.html，訪問日期：2013-11-19。

[3]《人力資源社會保障部曝光拒不支付勞動報酬罪案例》，http：//www.gov.cn/jrzg/2012-01/17/content_2047218.htm，訪問日期：2013-11-19。

[4]趙秉志、張偉珂：《拒不支付勞動報酬罪立法研究》，載《南開學報》2012年第2期。

[5]魏東昌、楊太蘭：《拒不執行判決、裁定罪客觀方面基本內容的確定》，載《法律適用》2005年第3期。

[6]王守俊：《惡意欠薪罪的理解與適用》，載《中國工人》2011年第5期。

[7]同注[4]。

[8]謝天長：《拒不支付勞動報酬罪的法律適用問題探討》，載《中國刑事法雜志》2011年第11期。

[9]同注[6]。

[10]全國人大常委會法制工作委員會刑法室：《中華人民共和國刑法修正案（八）條文說明、立法理由及相關規定》，北京大學出版社2011年版，第157頁。

[11]杜邈、商浩文：《拒不支付勞動報酬罪的司法認定》，載《法學雜志》2011年第10期。

[12]梁化成：《拒不支付勞動報酬罪司法認定中的幾個問題》，http：//www.chinacourt.org/article/detail/2012/12/id/799743.shtml，訪問日期：2013-11-27。

[13]參見《包工頭惡意欠薪被追究刑責：四川首例拒不支付勞動報酬案嫌疑人被批捕》，載《檢察日報》，2011-08-01。

[14]中國社會科學院語言研究所詞典編輯室：《現代漢語詞典》，商務印書館2011年版，第43頁。

[15]同注[14]，第426頁。

[16]同注[14]，第1144頁。