緩刑判決尚未生效期間又犯新罪應當如何處理

　　一、基本案情
　　
　　被告人林某，男，17歲，無業。曾因犯盜竊罪，于2006年9月28日被通州市人民法院判處有期徒刑1年，緩刑1年。同年10月1日至13日間，被告人林某單獨或伙同他人在通州市金沙鎮、五甲鎮等地入戶盜竊作案4起，涉案金額計人民幣1495元。10月13日下午，被告人林某再次盜竊作案時，被群眾發現并抓獲而歸案并被刑事拘留，同年11月8日被批準逮捕。
　　
　　二、分歧意見
　　
　　本案中，被告人林某在緩刑宣告后判決未生效期間又犯新罪的，如何適用數罪并罰存在爭議，主要有以下三種分歧意見：
　　第一種意見認為，對被告人林某所犯新罪行為單獨判處，既不適用數罪并罰的條款也不適用撤銷緩刑的條款，兩判決應合并執行。
　　第二種意見認為，應撤銷緩刑，對被告人林某所犯新罪作出判決，把前后兩罪所判刑罰實行數罪并罰。
　　第三種意見認為，應裁定撤銷原判決，啟動再審程序，將被告人林某前后犯罪行為以一罪或數罪一并處罰，重新判決。
　　
　　三、評析意見
　　
　　（一）對該案的評析
　　筆者傾向于第三種意見。理由是：
　　1.緩刑判決尚未生效期間不屬于緩刑考驗期。我國刑法第73條的規定，緩刑考驗期限，從判決確定之日起計算。根據我國刑法理論及實踐，所謂判決確定之日，即指判決發生法律效力之日。筆者認為，對該內容的理解，應鎖定“確定”兩個字。用法律常識即可知，人民法院的判決在未生效前是沒有確定力即不產生法律上的效力的，也就是沒有確定。既然不確定也就得不到執行，緩刑考驗期就不能開始計算；而判決一旦生效，其內容就已確定了，其生效之日即為確定之日，其緩刑考驗期限也自然就該開始計算了。故“判決確定之日”，正確理解應是判決生效之日。判決只有在發生法律效力后才能交付執行，不能根據沒有發生法律效力的判決來計算緩刑的考驗期限。對一審法院的判決來說，其宣判之日并不當然發生法律效力。按照刑訴法的規定，只有當被告人和人民檢察院在接到判決書之日起10日內沒有提出上訴或抗訴，一審判決才能發生法律效力。可見，一審判決在宣判之日尚具有不確定性，如果從判決宣判之日起計算緩刑的考驗期，若被告人提出上訴或檢察機關提出抗訴，將導致一審判決無法執行。如果一審法院判決后，被告人提出上訴或檢察機關提請抗訴的，在二審法院未作出審理決定之前，一審判決不發生法律效力。因此，判處徒刑宣告緩刑、上訴后維持原判的案件、或者二審直接改判為緩刑的案件，對被告人的緩刑考驗期應從二審法院終審判決確定之日起計算。而根據《最高人民法院關于刑事案件終審判決和裁定何時發生法律效力問題的批復》規定：終審的判決和裁定自宣告之日起發生法律效力，由于二審法院終審作出的判決是生效的判決，因此二審法院終審判決宣告之日即為確定之日。據以上分析，判決宣告不是判決生效，中間存在一段期限，包括10日的上訴期限，甚至是二審審理期限。
　　2.對緩刑判決尚未生效期間又犯罪的情形不符合我國刑法第77條規定。刑法第72條規定，對于被判處拘役、3年以下有期徒刑的犯罪分子，根據犯罪分子的犯罪情節和悔罪表現，適用緩刑確實不致再危害社會的，可以宣告緩刑。因此，緩刑適用的前提條件是“適用緩刑確實不致再危害社會”。第77條規定：“被宣告緩刑的犯罪分子，在緩刑考驗期限內犯新罪或者發現判決宣告以前還有其他罪沒有判決的，應當撤銷緩刑，對新犯的罪或者新發現的罪作出判決，把前罪和后罪所判處的刑罰，依照本法第69條的規定，決定執行的刑罰。”根據上述規定，我國撤銷緩刑的情形：一是在緩刑考驗期限內犯新罪，包括故意犯罪和過失犯罪；二是發現漏罪，即被宣告緩刑的犯罪分子，在判決前還有未被判決的依法應當追究的犯罪行為；三是在緩刑考驗期限內具有情節嚴重的違法、違章但尚不構成犯罪的行為。三種撤銷情形包括了兩個界定標準，一個是時間界限：緩刑考驗期內或者判決宣告之前；另一個是事實界限：新罪、漏罪或者有情節嚴重但尚不構成犯罪的違法行為。就時間界限來說，只能是在判決宣告前或者緩刑考驗期內存在或者發生一定的行為，才能撤銷緩刑。法律規定的緩刑考驗期的起始時間是從判決生效之日開始計算。
　　3.從緩刑制度的執行條件和制定的目的來看，實行緩刑的只能是實行緩刑確實不致再危害社會的犯罪分子，體現了懲罰和教育相結合的原則。如果失去了可以適用緩刑的前提條件，就應當予以撤銷。但現行刑法有關緩刑撤銷規范并沒有對在該期限內發生的行為如何處理作出規定。刑法強調的是保障人權、罪刑法定，沒有法律明確規定的，不能適用。因此，對緩刑判決尚未生效期限間發生的犯罪行為而撤銷對其的緩刑判決，執行原判刑罰，沒有法律依據。況且，這種緩刑的撤銷并非為了減輕對行為人的處罰，而是加重了對行為人的處罰，導致人身自由的限制，不符合保障人權的法治理念。因此，就目前法律規定來看，對緩刑判決尚未生效期間又犯罪的行為的處理，應裁定撤銷原判決，啟動再審程序，重新判決。
　　
　　（二）司法建議
　　筆者認為有必要通過立法程序對刑法進行修正，即將刑法第77條修改為：“被宣告緩刑的犯罪分子，在判決宣告之后緩刑考驗期滿前犯新罪或者發現判決宣告以前還有其他罪沒有判決的，應當撤銷緩刑，對新犯的罪或者新發現的罪作出判決，把前罪和后罪所判處的刑罰，依照本法第69條的規定，決定執行的刑罰。”