商標權的保護范圍之界定

文/劉衛東

商標是商品的生產者、經營者在其生產、制造、加工、揀選或者經銷的商品上或者服務的提供者在其提供的服務上采用的，用于區別商品或者服務來源的，由文字、圖形、字母、數字、三維標志、顏色組合，或者上述要素的組合，具有顯著特征的標志，是現代經濟的產物。經國家核準注冊的商標為“注冊商標”，受法律保護。商標注冊人享有商標專用權。因此商標是用來區別商品或服務來源的標識，其在現今社會中的作用無需多講，其已成為企業獲取競爭優勢與超額利潤的重要手段。商標的基本功能就是識別商品或服務的來源，商標的商業聲譽功能、保證商品品質功能、廣告宣傳功能、促進銷售功能都是由此衍生而來。

商標權具有積極權能和消極權能之分，即權利行使和權利保護兩個方面。積極權能是權利人在權利范圍內享有實施、許可等使用商標的權利。我國商標法第51條規定：“注冊商標的專用權，以核準注冊的商標和核定使用的商品為限。”這就是說，注冊商標的保護范圍僅限制在核準注冊的商標和核定使用的商品范圍之內，不得任意改變或擴大保護范圍。商標的消極權能則指的是權利人可以禁止他人在相同或類似商品上使用相同或近似商標，并可以禁止其他妨害行為。二者共同為商標權的保護范圍劃定了一個大致的邊界。但不論是權利行使還是權利保護，權利人首先要確定知識產權受法律保護的范圍，即知識產權權利邊界。然而與其他類型的知識產權不同，商標權的保護范圍總是處于一種動態的平衡之中，即其權利邊界具有延展性。可以根據具體情況而進行必要的延伸和拓展，具有較強的彈性。這種論述似乎給人一種這樣的感覺，即商標權的保護范圍永遠是處于動蕩變化之中，而結果的不可知性則是對法律的最大傷害。可是從知識產權的本質特征來看，商標法的這種制度設計又是必然的，因為與著作權與專利權都要求具有一定程度的不同，商標之所以受到法律的保護，更多是對商標背后所積累的商譽的一種法律保護，因此在確定商標權的保護范圍時，就必須考慮到各種因素的平衡。由此導致了在確定商標權的保護范圍之時，常常充滿了不同利益間平衡的色彩。商標法的最基本理論為我們在處理疑難復雜的法律問題時提供了指引，就商標權的保護范圍而言，雖然現行法律對于各種侵犯商標權的行為進行了規定，同時又做出了兜底性條款予以調整。但是面對紛繁復雜、層出不窮的侵權行為，在具體法律條文的適用及是否侵權的判斷上，常常令人無所適從。在筆者看來劃定商標權的保護范圍最核心的標準——是否構成混淆。

商標是將商品或服務來源區別開來的標志。商標法的目的之一就是保證商標的這種“區別”作用。當他人使用了另一商標或者商業標識使消費者無法通過商標將商品或服務的來源進行區別時，該商標就失去了作用，法律就要通過對他人行為的糾正來恢復商標的作用。如果商標沒有失去其區別作用，法律就沒有必要制止他人對另一商標或者商業標識的使用。因此商標法制止的是混淆以及混淆的可能，商標權的范圍也只能及于可能導致混淆和混淆可能的行為。

混淆是保護商標的法律基礎。歐共體規定：“結合混淆的可能來解釋相似的概念”；TRIPS協議則將“有可能會導致混淆”作為使用近似商標構成侵權的條件；美國則將“造成混淆和混淆的可能”作為商標侵權的要件，指出“混淆可能性標準是普通法和制定法中商標侵權行為的基石，也是美國商標侵權行為和不正當競爭的根源。”我國商標法在規定商標侵權行為時沒有提及“混淆”，但我們在認定商標近似時不能離開混淆。結合混淆的可能來認定商標近似，兩個商標是否達到足以引起混淆而構成侵權的近似程度。因此，混淆的可能性就成為界定商標注冊專用權保護范圍的標尺。在確立了這一基本性原則之后，在判斷商標侵權的問題上基本上就圍繞著對如何認定混淆性近似而展開。以美國為例，在認定混淆可能性的因素時，其傳統標準是1938年《侵權法重述》第731條列舉的，包括下列認定非競爭性商品上的混淆可能性的9個基本因素：①使商品、服務或者營業產生誤認的可能性；②他人擴展其業務而與權利人產生競爭的可能性；③權利人與他人具有多少共同購買者或使用者的情況；④權利人和他人通過同樣的渠道銷售商品或服務的情況；⑤權利人與他人的商品或服務功能上的關系；⑥商標或商號的顯著性的程度；⑦購買者在購買權利人和他人的商品或服務時，對于商業標識通常的注意程度；⑧權利人使用標識的時間長短；⑨行為人選擇和使用標識的意圖。而美國的做法基本上被我國的《商標法》及相關司法解釋全部吸收，成為我國司法實踐中通行的判斷準則。下面就以“杜康”商標侵權糾紛一案，運用前述的商標混淆理論進行簡單的評析，以其能夠得出一個大致公允的結論。

杜康，傳說是黃帝手下的一名大臣，因他“始作黍酒”，后世將他尊為釀酒鼻祖。河南省汝陽縣杜康村古稱杜康仙莊，自古就有釀酒傳統，自杜康造酒以來，當地民間釀房林立，世代傳承杜康釀酒技藝，杜康酒隨之名聞天下。當地至今還存有杜康河、杜康廟、杜康泉及諸多杜康造酒遺跡。世紀70年代，陜西省的白水縣、河南省的伊川縣和汝陽縣先后辦起了杜康酒廠，開始生產杜康酒。由于當時保護商標的意識比較淡薄、法律法規不健全等原因，3家酒廠均以“杜康”命名，而未將“杜康”作為商標注冊。1980年10月11日，國家工商總局、商業部、輕工部下達了《關于改進酒類商標注冊的聯合通知》，要求酒的名稱與商標名稱統一，一種商標只允許一家注冊。由此就“杜康”商標的申請注冊發生爭執，1981年2月3日，經河南省政府辦公會議研究決定并下發了豫政文（1981）137號文件，決定由一家注冊、共同使用，廠址報伊川。同年12月15日，國家工商總局正式核準伊川杜康酒廠注冊“杜康牌”商標。而后陜西省政府對此提出異議，要求許可白水使用杜康牌商標。1983年7月三家酒廠在國家商標局的協調下達成一致意見，由伊川酒廠注冊“杜康”商標，允許白水、汝陽兩家無償使用，伊川酒廠與汝陽酒廠、白水酒廠分別簽訂了“杜康”商標使用許可合同，合同約定：在杜康商標的有效期（包括續展期內），三方可以同時同期使用。為區別各自產品，各方在使用時應在各自產品貼花的“杜康”商標下方分別注明“伊川”、“汝陽”、“白水”字樣。在后來的企業發展中，汝陽杜康的規模越來越大，并獲得了諸多榮譽，1996年汝陽酒廠將“汝陽杜康”申請注冊為商標。同年，陜西白水杜康酒廠將“白水杜康”申請為注冊商標。兩個商標在使用過程中也積累了巨大的商譽。但由此三方也圍繞著“杜康牌”商標產生了長達10年的訴訟。后來，伊川杜康酒廠被汝陽杜康酒廠收購，“杜康牌”商標也歸入汝陽杜康酒廠的囊中。而之前的訴訟也由“三國殺”進而轉變為“兩個人之間的戰爭”，但就本案而言，原告起訴的并不是白水杜康酒廠，而是白水杜康酒廠的商標權被許可人——汝陽縣杜康村酒泉酒業公司，被告在使用被許可的“白水杜康”商標的方式為：在包裝盒的突出位置使用了“杜康”二字，該字體較大。只是在“杜康”二字的左上側，加注了“白水”二字，字體較小，且呈縱向排列，跟“泉”字十分近似，同時字體色彩與盒體背景的色彩相似，不易識別。在包裝盒的頂部或正面的頂部使用了。這種使用方式是否構成侵權呢？

在此，筆者無意對“白水杜康”商標本身注冊行為的正當性作出評價，單就本案中被告這種使用商標的方式而言，就已經構成侵權。被告以其使用的是合法注冊的商標為由，不構成侵權的抗辯不能成立。因為，從前述引用的資料可以看出，“杜康”商標的爭議有著極為深厚的歷史因素，這種歷史因素勢必會對侵權行為的認定上產生影響。而“杜康”商標由當初的一個商標，之所以能夠演化為現在的三個商標，即“杜康”、“汝陽杜康”、“白水杜康”。歷史因素所起的作用實在是不容忽視。可以說是歷史原因，才造成了如今的三個商標之間的捉對廝殺。然而這種廝殺的結果往往使得雙方兩敗俱傷。在此有必要比較一下，“商標近似”與“商標標識近似”這兩個概念，前者是指被控侵權商標與他人注冊商標在外觀等方面的近似，還意味著必須易于使相關公眾產生混淆。后者則是一種物理意義上或者自然狀態上的近似。由此可以看出，兩者的區別在于是否具有混淆性的因素。就本案的兩個商標而言，物理以上的近似是肯定的，是否構成商標法意義上的近似呢，按照前述引用的衡量混淆性的因素來判斷，也已經構成混淆。那么在此種情況下，“白水杜康”商標為什么還能核準注冊呢，在此，筆者揣測：正是歷史因素為兩個商標專用權的保護范圍進行了隔斷，從而使得在“杜康”商標已經注冊的情況下，其能夠被核準注冊。然而任何事物都有兩個方面，歷史因素在成就了“白水杜康”商標的同時，也為其劃定了一個較其他一般商標更窄的保護范圍，具體體現就是，在使用“白水杜康”商標時，必須具有較一般注意義務更高的義務，必須盡到合理審慎的程度。只有如此，才能使兩個本就具有高度近似性的商標在實際的使用過程中各自恪守其權利的范圍，防止造成消費者的混淆，保護消費者的福祉。然而，遺憾的是被告在使用“白水杜康”商標時并沒有盡到合理審慎的義務，反而有意模糊兩個商標之間的區別。如前文所述，“白水杜康”商標作為一個圖文商標，其在整個包裝盒的位置并不醒目且字體細小，并隱藏在繁復的花紋之中，如果消費者不仔細辨別，很難識別。而“杜康”二字字體較大，且位于盒體的中間位置，十分醒目，從一般消費者的購買習慣來看，其已經起到了區分商品或服務的來源的作用，即作為商標來使用。這無疑已經進入了“杜康”商標專用權的保護范圍，造成了消費者的誤認，構成侵權。

綜上所述，商標權的保護邊界雖然是動態的，但是混淆性近似性應該是界定商標專用權保護范圍的標尺和基石。在“杜康”商標糾紛一案中，雖然被告以經過合法授權的商標專用權進行抗辯，但是商標專用權范圍的動態性，使得在認定是否構成侵權時，應當以是否造成消費者的誤認，是否構成混淆性近似來進行判斷，特別是對于有著復雜歷史背景的商標，在確定是否侵權時，尤其應當注意的是，使用者在使用商標時是否盡到了合理審慎的高度注意義務。