新形勢下民間借貸公證的審查要點

劉宇

新形勢下民間借貸公證的審查要點

劉宇

民間借貨這種融資方式以其靈活高效等優勢越來越多地存在于現今社會，促進了經濟的發展，但同時也存在著較高的風險，亟需在法律層面得到規范和引導。本文以一名公證工作者的視角，結合公證實踐，闡述了在新民事訴訟法實施的背景下公證工作對民間借貨行為的規范和法律引導作用。

民間借貸；公證；新民事訴訟法

近年來，相比金融機構的貸款業務，民間融資借貸憑借其手續便捷、方式靈活、周轉期短以及具有特殊的風險控制機制和靈活的貸款催收方式等競爭優勢而日趨活躍。民間借貸一直存在于社會生活之中，作為金融機構借貸的補充，它在國家銀根緊縮的政策下愈顯重要；作為一種民事法律行為，我國規制、引導民間借貸的相應法律、法規相對來說還不盡完善[1]。

一、民間借貸的潛在影響

國務院于2010年發布了《關于鼓勵和引導民間投資健康發展的若干意見》為民間資本的發展帶來了新的契機。近年來，民間借貸漸漸成為企業和個人獲得生產、生活資金來源的一條重要借貸渠道?！兑庖姟芬蔡岬焦膭詈鸵龑耖g資本進入基礎產業和基礎設施領域。然而，民間借貸融資也存在“危害正規市場的金融秩序”、“容易滋生違法犯罪活動”等諸多負面影響，是個頗具爭議的問題。

二、民間借貸風險的新特點

（一）借貸范圍擴大、利率過高，根據中國人民銀行的檢測數據，鄂爾多斯的民間借貸利率一般在月息3%，最高可達4%-5%[2]。（二）民間借貸的不規范行為導致的操作性風險（三）變相轉借正規金融機構貸款導致的轉移性風險，其中不乏上市公司從事貸款業務，資金去向大多流向中小制造企業和房地產企業[3]。商業銀行主要通過承接委托貸款，部分資金直接或間接流向民間借貸市場。（四）盲目追逐投資熱點導致市場風險。

三、民間借貸合同公證

司法部《關于辦理民間借貸合同公證的意見》中明確規定，為保護合法的民間借貸活動，公證機關可以根據國家有關法律、政策和當事人的要求，辦理民間借貸合同公證；《關于公證機關賦予強制執行效力的債權文書執行有關問題的聯合通知》明確規定“公證機關賦予強制執行效力的債權文書的范圍包括有借款合同、借用合同、無財產擔保的租賃合同…各種借據、欠單”；上述規定為民間借貸合同公證的辦理及依法賦予民間借貸合同強制執行效力提供了直接的行業指導意見。

四、新《民事訴訟法》對民間借貸公證的影響

（一）新《民事訴訟法》增設誠信條款，間接提醒公證機構要關注法律行為公證的“目的性審查”。

誠實信用原則盡管首次列入民事訴訟法，但誠實信用原則是民法的基本原則，即便不用直接規定，誠實信用原則也應該貫穿民訴始終。[4]但這次在民訴第13條特增加一款，明確規定了誠實信用原則，主要是基于現在司法程序我國很多不誠信的現象。同時，民訴法第112條規定了惡意訴訟的懲戒。

新《民事訴訟法》第13條增設:“當事人有權在法律規定的范圍內處分自己的民事權利和訴訟權利?！毙隆睹袷略V訟法》第112條規定:“當事人之間惡意串通，企圖通過訴訟、調解方式侵害他人合法權益的，人民法院應當駁回其請求，并根據輕重予以罰款、拘留;構成犯罪的，依法追究刑事責任。”新《民事訴訟法》第113條規定:“被執行人與他人惡意串通，企圖通過訴訟、調解方式侵害他人合法權益的，人民法院應當根據情節輕重予以罰款、拘留;構成犯罪的，依法追究刑事責任。”為何作出這一系列修改?因為虛假訴訟迅速泛濫，由此引發的投訴、糾紛、上訪案件不斷，法院承接大量案件。目前，云南省公證協會已經明確要求當地公證機構辦理委托書公證需要進行目的性審查。

我們把視角轉向第3點：在借貸合同公證中，依據我國《合同法》意思自治原則，借貸雙方完全可以明確在法律無其他規定時應優先受償。公證員作為專業的法律工作者，憑借其專業知識，可以幫助借貸雙方完善借款合同，審查當事人的民事權利能力和民事行為能力及簽訂的合同是否是雙方當事人的真實意思表示，權利義務是否平等，有無欺詐行為，有無顯失公平。進一步明確借款合同的有效性，不僅要從程序上維護借貸秩序，更要在目的性審查中預防和震懾違法意圖，發揮公證在金融活動中的作用。

（二）新《民事訴訟法》增加民事訴訟證據種類，對公證機構辦理保全電子證據帶來新的影響[5]。

新《民事訴訟法》第63條證據種類包括“電子數據”。新《民事訴訟法》確定、統一了電子證據的稱謂，過去大多稱為“電子證據”、“電子記錄”。民事訴訟法由七項證據延展至現在八項證據，增加了電子證據一項。實踐中有些電子證據作為關鍵證據可以左右案件的發展和最終裁判。

（三）新《民事訴訟法》第18條間接告誡公證機構，要進一步重視影像證據。

新《民事訴訟法》第86條:“受送達人或者他的同住旋成年家屬拒絕接收訴訟文書的，送達人可以邀請有關基層組織或者所在單位的代表到場，說明況，在送達回證上記明拒收事由和日期，由送達人、見證人簽名或者蓋章，把訴訟書留在受送達人的住所;也可以把訴訟文書留在受送達人的住所，并采用拍照、錄等方式記錄送達過程，即視為送達?！蹦壳耙驗楣帕^低，各個權利機構都越來越重視，越來越依賴影像。這也從行業本身對民間借貸合同公證的各個環節提供了一種程序上證明的思路，也是科技化的今天的必然要求：對借貸這一法律行為簽署合同，履行合同等過程的影響證據的拍攝，留存更有助于債權的實現和對各方當事人權利義務的充分保障。

綜上所述，一方面，民間借貸游長期游離于國家金融體系之外，存在著交易隱蔽、監管缺位、法律地位不確定、風險不易監控，容易滋生非法融資、洗錢犯罪等問題，嚴重時甚至危害社會安定；但另一方面，民間借貸作為一種傳統的融資方式，對解決個人、企業生產及其它急需，彌補金融機構信貸不足，加速社會資金流動和利用，促進地方經濟發展，起到了拾遺補缺的正面作用。伴隨著民間融資借貸的合法化進程日趨加快以及相關立法的逐步完善，筆者相信，公證行業在這一領域中將大有可為。

[1]李健.當代西方貨幣金融學說[M].高等教育出版社,2006.

[2]中國人民銀行鹽城市中心支行[Z].張大龍.

[3]中國人民銀行公布的2011年上半年社會融資規模統計數據報告[Z].

[4]趙一.論我國民事訴訟改革的價值取向[J].長江師范學院學報,2007,(1).

[5]王云英.我國證據法立法模式探論[J].福建行政學院學報,2009,(4).