風險刑法與法人獨立責任

■劉蓮蓮

一、引言:風險社會理論對刑法改革的指導意義

現代社會高科技的迅速發展，社會高度分工及專業化使個體緊密依存，一個微小的社會事件都可能通過系統性的“蝴蝶效應”造成災難性后果。對于這種時代性現象，德國社會學家烏爾里希·貝克于1986 年在《風險社會》一書中提出了風險社會的概念，對現代化進行整體性反思。[1](P1)該理論在社會科學領域引起熱烈的反響，刑法學界也由此展開了關于構建“風險刑法”的討論:即風險社會背景下刑法立法是否應積極擴張以應對風險社會帶來的挑戰。學界在“風險刑法”的理論建構上莫衷一是。支持者對其積極接納，認為面對風險社會帶來的挑戰，刑法立法應及時予以調整，以有效彌補現行刑法的立法不足，并進而提出改造結果本位主義等刑法理論的建議;[2]反對者如張明楷對其現實意義提出質疑，認為風險刑法賴以產生的風險社會是文化或治理的產物，不應將它當作刑法必須做出反應的社會真實背景。[3]贊贊成者如陳興良對“風險刑法”的理論意義表示認可，卻反對偏離傳統刑法基本原則，認為在風險社會仍須堅守責任主義、結果無價值論等法治刑法底線。[4]

學界對于“風險刑法”態度上的分歧主要在于風險社會理論是否足以為刑法立法實踐提供正當性依據，其本質上是一場關于風險社會理論對于刑法實踐的解釋和指導作用的思考和界定。事實上，這場理論的論爭并非是對風險社會理論積極反應的結果，而是由于近年來大陸法系普遍出現的實行行為范圍擴張、危險犯增設這種集體性的立法現象在引起學界警惕和需要刑法理論做出解釋的時候，風險社會理論所提出的“有組織的不負責任”、“風險的高度不確定性”、“風險危懼感”等問題，[5]為解釋刑事立法實踐提供了理論來源。

不過風險社會理論解釋的是這種集體性社會現象，而非刑事立法本身。風險社會理論不足以，也不必要成為具體刑事立法正當性的依據。如貝克所言，風險不是具體的物，而是一種社會定義。其理論本身是描述性的(descriptive)而非規定性的 (prescriptive);是啟示性的(heuristic)而非具象的(representational)。用其來檢驗或解釋刑事立法的正當性，既不合理，也缺乏可操作性。實踐也表明，近年我國刑事立法變遷過程中很少提及風險刑法理論所詮釋的諸項敘事，而多與社會重大事件聯系，因此我們有理由認為罪刑規范的存廢依據仍舊是始終處于變化之中的社會現實，這與傳統考量并無二致。在這個過程中，風險社會并非一個刑事立法可以被歸因的要素(source)，而更像是一個供刑事立法得到妥善說明的社會背景(context)。

風險社會理論對于刑法理論的真正價值在于解決一個刑法理論自身的邏輯結構無法處理的問題，即為宏觀的刑法改革提供方向。從法律經濟學的視角來看，社會制度總是處于均衡到非均衡再到均衡的矛盾運動之中，制度環境和成本收益的不斷變動引發制度變遷。[6]刑法學并非一個封閉的邏輯系統，而是在邏輯自洽和社會變遷之中不斷尋求平衡。[7]①傳統刑法理論的發展過于注重刑法規范體系內生變量的邏輯自洽，而很少將影響刑法發展的諸多社會性外生變量納入理論框架之中，從而導致立法的進程常常具有局部性。社會高頻度變遷時期，刑法理論在堅守自身的邏輯結構的同時，需要適應社會實踐需求。[6]②而風險社會理論的宏大敘事對刑法理論的諸多外生變量(社會變遷、結構性沖突)進行了系統性描繪，其不僅再次突出了社會變遷對刑法制度變遷的意義，也以其現代性、系統性的面貌對刑法理論的改造起到指引作用，為高層級的制度革新提供了契機。

在風險社會(甚至任何社會)，刑法的任務從來不是防控法益侵害本身(即便其能間接促成這種效果)，而是對法意侵害者合理地定罪、歸責和處刑。刑法理論從來沒有遇到真正的問題，除非該理論本身在解釋定罪處刑上出現困難或自相矛盾。這是本文的一個邏輯前提。在這個前提下，風險社會理論暴露出了目前刑法理論至少三方面的矛盾性:其一，風險社會理論對于風險社會背景下“有組織的不負責任”的描述，說明了傳統刑法理論在新的歷史背景下在認定責任主體方面的缺陷。其二，風險社會理論對于風險的“不確定性”的認知，尤其是對損害后果的不可預測性和不可控制性的強調，說明了傳統刑法理論在新的背景下很難做到真正意義上的罪刑均衡。其三，風險社會理論對于“風險畏懼感”等因素危害社會秩序的表述，給刑法提出了一個全新的課題。在這個背景下，刑法理論在解釋和指導立法實踐時在適應社會管理需求和堅守基本價值之間進退兩難。當刑法理論難以準確定位責任主體，難以實現定罪量刑的客觀均衡，難以有效指導和解釋實踐成為一種集體性現象，問題的核心便不再處于刑法理論指導實踐和刑法理論解釋實踐這一對辯證統一的關系之中。刑法理論需要進行宏觀層面的自我反思。

二、刑法危機和依附型法人責任

現代性的重要特征之一便是法人的空前壯大。事實上，如核工業、生化技術等“風險社會”的典型事例，幾乎都與法人的營利活動存在密切聯系。貝克在《世界風險社會》一書中將“財富驅動型的生態破壞和技術工業危險”視為一種主要的風險類型，且認為“幾乎不再有可能為這樣的損害去責備特定的個人”;[8]高銘暄也曾經指出風險社會中個人行為難以從組織整體行為中抽離，要把危害結果與個人行為建立條件關系并非易事。[9]這種現象從側面指出了風險與法人(而非自然人)活動更具有近緣關系。而另一方面，風險社會背景下“有組織的不負責任”所涉及的責任主體缺位，風險的“高度不確定性”所帶來的罪刑均衡困難，以及公眾的“風險畏懼感”所提出的新的規制要求等問題，都是傳統刑法理論難以通過邏輯演繹解釋和解決的。而這些問題，卻幾乎都能在目前的法人責任理論上找到答案，都要求摒棄脫胎于自然人責任的法人責任理論，確立法人的獨立責任。

(一)法人擬制人格和責任主體缺位

風險社會理論指出現代社會存在著“有組織的不負責任”的特征。這個問題在刑法適用上的體現便是責任主體的缺失。傳統刑法要求由行為人對自己行為的損害結果承擔責任，罪責自負。這是因為大多數犯罪或者是行為人侵入了他人的自由領域，或者是沒有管理好自己的負責領域，法規范所保障的自由被限制、被剝奪，從而導致國家啟動刑罰權。[10]然而風險社會的“有組織的不負責任”特征卻顛覆了傳統刑事責任理論賴以存在的基礎。“有組織的不負責任”是風險社會理論的關鍵概念。對此貝克指出:工業社會提出的用以明確責任和分攤費用的各種制度安排，在風險社會的情況下將會導致完全相反的結果，即在風險社會來臨的時候卻無法有效應對，難以確定事前預防和事后防治的責任主體。[11]其本意說明的是現代社會風險和危害結果之間因果關系的復雜性給因果歸責帶來的困難，而在刑法適用上的表現則是當刑法所保護的法益受到侵害時，常常很難找到該法益損害的責任人。

如前所述，法人活動是社會風險的主要締造者之一。在風險社會理論的敘事背景下所存在的歸責困難，充分暴露出了目前法人責任制度不足以滿足刑事管理的需求。首先，傳統的針對自然人而確立的、以理性和自由意志為基礎的責任理論很難將風險的法人責任人準確定位。在傳統的道理責任論和社會責任論的論爭中，社會責任論遭到否定的原因之一就是其將人作為手段，缺乏對人的基本尊重，故而以意志自由為基礎的道義責任論成為主流。[12]然而20 世紀后，大量具有營利屬性卻缺乏情感特征的法人被賦予法律人格，這種平衡再次被打破。自然人意志的存在是不需要證明的，而法人意志是一種法律擬制，需要定義和解釋才得以存在。換句話說，風險社會中責任主體的缺失，本質上是傳統的刑法理論無法再通過甄別自然人自由意志的方式來確認(法人)責任主體。

案例能生動地說明了依附于自然人責任的法人責任制度在風險社會帶來的問題。在法國，一家工廠的煙囪排放了多種有毒物質。這些有毒物使鄰近鄉鎮的房屋遭到了腐蝕，而且導致那里的居民得了病。受害者把這家工廠告上了法庭，他們的意見也得到了采納，即他們都是這些有毒物的犧牲品。但是鄰近地區還有好幾家工廠，從而導致因果關系無法確定。人們根本無法證實誰應對此事負責，于是被告無罪。[13](P11)這個案例可以看到無罪推定原則的應用。無罪推定本是刑事法治為保障人權而建立的，這里卻成為加害工廠逃避罪責的工具，原因在于無罪推定是利益權衡后的價值選擇而非事實真理，當社會利益格局發生變化，保障權利的制度可能反過來成了權利的桎梏。當法律體系通過法律擬制賦予法人人格，這些為自然人設定的原則是否對法人具有當然適用性，便有待商榷。

(二)法人責任缺位和罪刑均衡困難

風險的不確定性是風險社會理論的核心范疇，意在說明現代風險超出了人們預先檢測和事后處理的能力。[8](P4)風險社會的高科技特征(核工業、生化技術等)使部分犯罪行為可能制造的負外部效應逐漸和犯罪人能夠負擔的責任失衡，進而危及傳統刑法中建立在“罪”與“刑”這一對基本分析范式上的諸多理論。③以罪刑均衡原則為例，罪刑均衡原則作為現代刑法一項公理性原則，盡管其具體內容在社會發展的不同階段會有所不同，但整體上似乎都建立在這樣一個假說之上:犯罪人通過犯罪行為對法益的破壞可以通過對其自身利益的剝奪來得以彌補(或預防)。在均衡的罪刑制度下，當犯罪人在造成危害結果后受到相應的刑法處罰，即可認定受到其侵害的社會關系基本得以修復，刑法反應所能帶來的正外部效應和刑法主體所造成的破壞性結果基本平衡。然而風險社會卻給該假說的可信度打上了問號。急劇的現代化、技術化和專業化進程使部分社會主體的行為具備了其自身無法預測、不可掌控亦無法彌補的破壞力，[13](P8)單個主體的影響力空前強大，其在恢復補救過程中所能發揮的作用(即所擁有的“財富”)卻未相應增長，罪刑均衡原則賴以存在的基礎已發生動搖。在風險社會背景下，刑法主體已經無力為自己犯下的罪行買單，即在風險社會可能涌現出這樣的案件——現有的刑法框架無法通過定罪量刑來實現公正。

無論在大陸法系還是英美法系，法人犯罪都是經濟發展的產物，而各國在法人犯罪理論發展的過程中都始終心存矛盾。即使對法人犯罪持肯定態度的國家，也是通過法人的類自然人屬性角度進行論證的，對法人犯罪的追究也是以其內部的自然人(多為高級管理人員)行為為中介。[14](P34)④這是因為人們通常認為只有自然人才有認識規范的能力。但是隨著社會的發展，人們發現在管理職責分散，擁有多數從業人員的大企業中，在明知是企業的犯罪行為，但不能特定企業中的誰實施了犯罪行為時，依照上述方法便不能有效追究法人責任。[15]在這樣的背景下，危害結果得以發生，而社會仍舊沒有構建真正的法人責任意識，他們的目光便會自然地投向法人內部那些與危害結果發生直接相關的個人。自然人作為復雜因果關系中的一環，若須承擔一個龐大組織體的危害后果，便可能出現罪刑失衡。正是因為法人和其內部成員之間的力量對比發生變化，通過自然人來考察法人犯罪已經逐漸變得困難，人們開始對通過懲罰自然人來實現報應或預防的目的失去信心。

(三)法人責任缺位和“風險危懼感”

社會學家對“風險危懼感”的破壞性效應的關注，與對風險的關注完全同步。犯罪學研究認為，在風險社會中，社會公眾對風險并沒有切身感受，通常是從媒體報道和專家解釋中獲悉風險的存在，而現代社會的高度分工又使社會公眾在非專業領域喪失了行為判斷能力，這種感受使社會公眾傾向于采用可信程度不一的手段認定和預防風險，從而給社會秩序造成威脅。[16](P3)⑤

刑法學應當充分重視“風險危懼感”的潛在破壞性。馮軍教授曾有論述認為:在法治國家之中，一個主體不應該失去關于其他主體會實施正確行為的信賴，因為正是這種信賴，使法律關系的建立成為可能，刑法中的構成要件正是以這種信賴為內容的法律關系的表達形態。[10]有學者曾試圖用數據論證“在當代社會，風險實際上并沒有增多和加劇，而僅僅是被察覺、被意識的風險增多和加劇了”。[13](P150)盡管這可能是正確的，但是法律作為社會規范，更應看重的是大眾情感而非科學真實。因而只要社會對風險的感知增加，社會普遍信賴遭到破壞，立法者就需要對“風險危懼感”進行化解，以防止信賴感的喪失對社會秩序構成新的威脅。為此，甄別并化解風險危懼感，是風險社會對刑事立法的又一項要求。[17](P209)⑥

事實上，風險危懼感的根源在于風險社會是一個利益分配失衡的社會，而法人則是這種格局的直接締造者。在工業社會初期，為了促進經濟的發展，各國制定了一系列的法律規范保護法人的營利性活動，確立了諸如公平交易、保護商業秘密等市場準則，以促使法人作為市場單元，可以自由地參與經濟活動。然而隨著市場經濟的高度發展，企業大量聚集財富并逐漸呈現出高科技的特征。一方面，法人的高度專業化和法律對其傾向性保護阻斷了公眾監督法人運作過程的可能性;另一方面，現代社會的法人從核工業、化工、技術等科技發展過程獲利，而其他人卻被動無援地承受著由此帶來的痛苦。信息的缺失和利益格局的失衡使社會公眾對風險產生嫌惡，從而催生了風險危懼感。所以，社會公眾對風險的應對不只是簡單地權衡風險的利弊，[18]⑦還需要對社會群體做合理區分，并重新配置各方利益訴求，才能化解風險危懼感的根基，而這過程離不開法人的參與。

由上可見，風險社會理論所暴露出來刑法適用上的難題，幾乎都和目前我們的法人責任理論密切聯系。傳統刑法基本理論幾乎都是以自然人為基礎建立的，法人犯罪理論只是以自然人為藍本進行了解釋和修正。按照美國學者L.H.利的見解，當今世界各國的法人犯罪的情況，從比較法的角度可以分為三大類:第一類原則上承認法人刑事責任的國家，它以英國、美國、加拿大等英美法系的國家及荷蘭等少量大陸法系國家為代表;第二類是例外地承認法人刑事責任的國家，它以丹麥、比利時、日本等國為代表;第三類是否定法人的刑事責任而只追究其行政責任的國家，它以德國、意大利為代表。[19](P1508)德國雖然不追究法人的刑事責任，卻在否認法人犯罪論的同時以和刑罰本質相似的秩序罰來應對法人犯罪，[20](P46)因此從否定到承認法人犯罪是世界刑法理論發展的整體性趨勢。在英美法系國家，法人犯罪最初并不被認為是犯罪，而被視為市場競爭的副產品。相關理論的發展也幾經曲折，直到20世紀末，對法人犯罪的制裁才得以迅速發展。[21](P59)如今，美國刑法認為除了極少數法人客觀上不可能實施的犯罪行為外，只要能夠得到合理的解釋，法人可能因任何犯罪而被檢控，即便是故意殺人罪這樣在大陸法系被普遍認為只有自然人才能實施的犯罪行為。[22](P1488)然而無論是像英美法系那樣對法人犯罪的全盤接納，還是像大陸法系那樣對法人犯罪做例外性規定，他們或通過比較法人和自然人人格的相似性來論證追究法人責任的合理性，或通過評價法人內部自然人的行為來確定法人犯罪，都無一例外地沿用傳統的自然人犯罪理論來解釋法人犯罪的路徑。[15]⑧經過了一個世紀的發展，法人犯罪得到普遍認可，脫胎于自然人犯罪理論的法人犯罪理論卻因為世界經濟和法人影響力的不斷發展而呈現出弊端。在風險社會背景下，法人犯罪理論若要與社會的發展相適應，必須拋棄通過自然人來說明法人犯罪的做法，確立法人的獨立責任。

三、風險社會背景下法人的刑事責任能力

本文所謂法人獨立責任是相對目前理論和實踐中實質上的連帶責任(或共同責任)而言的。在風險刑法背景下強調法人獨立刑事責任，意味著必須實現法人人格和內部自然人人格的完全分離，肯定法人作為獨立的社會實體，在社會活動中具有完全的刑事責任能力。確立法人獨立責任首先要解決法人預見行為后果的義務和能力，本質上要求處理好法人意志和自然人意志之間的關系。筆者主張法人不僅具有能夠預見其行為后果的義務和能力，這種能力更是因其系統化特征而與自然人意志相分離，從而具有了不同程度的獨立性。

(一)法人的獨立責任能力

法人的自由意志可以據其“人為”、“利己”、“理性”這三個特征得到解釋。第一，法人的人為創設屬性。自然人的存在基于自然規律，故而具有先在合理性。其身體缺陷，如智力低下、精神失常等都可能成為豁免或減輕刑事責任的理由。然而法人是依據法律創立的經濟實體，其一誕生便應當對自己具有健全無害的組織結構、與其社會活動相適應的管理運營措施以及合法開展社會活動承擔完全擔保責任，而其社會活動的外部性效果，天然地應當受到法律的質疑。第二，法人的利己主義屬性。⑨以營利型法人為例，其一誕生便具有追逐利潤的目的，利己主義活動貫穿它的整個存在過程。這一屬性決定其在社會生活中承擔著與其行為性質相應的、較自然人更高的義務和責任。此外，如前文所述，風險社會的法人具備高科技、專業化的特征，而各國又制定了一系列的法律規范保護其營利活動，從而使現代化的利益分配格局失衡。為重新配置法人和公眾的力量對比關系，法人的自律應該被突出強調。[13](P27)⑩第三，法人的高度行為理性。傳統刑法的道義責任論認為，人的理性和自由意志構成了追究刑事責任的基礎。[12]對以占有市場份額、回報股東、最小化成本為宗旨的企業法人而言，效率和經濟理性是其本質屬性。[21](P59)“法人犯罪既非偶然，也非特質反應，而是理性選擇的結果。”[23](P113)法人作為一個嚴格依據目的和規則設立的行動系統，其對自己行為的外部性具有更高的判斷能力，他們比自然人更清楚自己的實質利益之所在，因此也應承當更高的自我管理義務。

法人的人為創設屬性、利己主義屬性和高度行為理性使其對自身的行為和后果具備了預見可能性和遇見義務。風險社會，法人的社會參與性和影響力達到了空前的程度。風險社會法人呈現高度組織化、分工化、專業化的特征，其營利性目的內化到各項行為準則、獎懲機制和業務習慣之中。趨利性的目的和運營規則的指向性使法人對自己(或內部成員)在生產經營活動中為或不為一定行為的趨勢具有了可預測性，從而構成了法人自由意志的基礎。建立在該基礎之上的法人意志并非模糊的，也未必依賴于決策者的決定，而是一種水到渠成的自然選擇。此外，法人對自己的經營行為具有高度管理義務，對自身運營規則指引下行為的“無害性”須承擔完全擔保責任，故而因其自身管理制度不嚴或操作程序錯誤帶來的危害后果，即可視為法人理性選擇的結果，即為法人罪過。

傳統法人犯罪理論傾向于用自然人的意志代表法人意志，即認為法人的意志來源于作為其內部自然人的意思活動，這種觀點實際上是建立在法人內部自然人意志完全自由獨立的基礎上的。而事實上，法人的系統性特征使法人與其組成成員的意志決定性此消彼長，使法人意志具有了相對于自然人意志的獨立性。

在高度現代化，系統化的法人系統中，法人的意志不僅與普通員工相區別，甚至可能和決策機關及股東意志分野。有學者曾經提出，現代社會中的法人作為獨立于組成成員的思想、行為和財產之外的“由職位(而非個人)組成的行動系統”，擁有一套由其經營者在長期的經營管理過程中所提煉和培養出來的經驗管理方式、價值觀念、行為規范及獎懲規則。這些東西是法人作為擬制的“人”的人格的體現，并影響到每一個成員的活動。[24]?一個組織容許非法活動的亞文化將刺激其成員以組織的名義違反法律，并使他們的犯罪行為更為隱蔽和高效。[23](P103)法人內部自然人受到營利性法人管理制度的約束(或激勵)以及其工作環境中的群體壓力，其自然人屬性逐漸模糊化為系統內部一個個職位和符號，不具有獨立意義。各組成成員對各自行為與危害結果的因果關系變得曲折而模糊，即個人對自身行為和法人整體行為的外部性效果的預見性大大削弱，組成成員在法人系統中已不具有自負罪責的主觀基礎。

刑法學界在討論傳統法人責任時，也曾經有過類似的觀點。關于法人責任理論，存在著“連帶責任論”、“替代責任論”、“法人代表的另一個我論”、“企業組織體責任論”、“法人客觀責任論”、“法人有機體說”、“過失責任說”、“監督責任說”等諸多學說。[25]其中德國所提倡的“組織體責任論”，美國所提倡的“法人反應責任論”、“法人文化論”或“構成的法人責任論”等見解都試圖撇開法人中的自然人行為人，而從法人的守法規則、管理系統和組織構造導致法人侵害法益的角度入手，研究法人犯罪。我國學者曾經提出的“人格化社會系統責任論”，也強調了單位作為一個人格化的社會系統整體所具有的獨立意志和行為。[26]然而傳統刑法沒有上述法人犯罪理論存活的土壤。除了少數國家或地區已付諸立法或實踐外，多數情況下尚處于學術討論階段，[15]但這些學說已經為法人獨立責任的構建奠定了寶貴的理論基礎。

上述法人特征并非風險社會的產物，然而風險社會的背景下法人空前的影響力使人們有必要開始關注其“原罪”，即強化了確立法人獨立責任的正當性基礎。現代性法人的組織化特征已經逐漸淹沒了內部成員的自然屬性，此間法人既不是機器和自然人的物理性結合，也非股東或決策者參與市場的外衣，而是一個個擁有空前巨額資產、程式化運作規則、強大利益導向性和社會參與性的龐然大物。[27](P385)這些龐大的組織集團在營利性目的指引下獨立地參與社會關系，所表現出來的影響力早已今非昔比。風險社會的諸項典型事例，如生化危機、環境破壞、食品安全、金融隱患，都與法人行為密不可分。正是法人前所未有的獨立性和社會影響力為強調法人獨立刑事責任提供了現實基礎。?

(二)法人獨立責任是否造成個人規避責任

就法人責任能力和自然人責任能力關系的討論，往往伴隨著確立法人獨立責任會否造成自然人假借法人外殼規避責任的擔憂。事實上，確立法人獨立責任不但不會造成個人規避責任，反而可以有效防止法人規避責任的問題。風險社會如果仍堅持從法人內部自然人到法人自身的歸責過程，事實上有三方面的負面效果。

一是，自然人實質性分擔、掩護了法人責任。傳統觀念認為，雙罰制強調對自然人處以身體刑，對單位處以財產刑，若強調單位的財產刑而減輕或否定自然人的身體刑，易導致“以錢買刑”，使刑法威懾力減弱。事實上，“身體刑較財產刑更為嚴厲”的定律只有在主體同一的前提下才是適用的。而在存在法人和自然人兩個主體的場合，二者便沒有直接的可比性。正如自然人對身體刑的畏懼，法人若不能感受到利潤被剝奪的切膚之痛，便不會停止犯罪行為，甚至可能滋生法人與自然人之間的內部交易。

二是，在法人內部成員意志不自由情況下強調自然人責任，有失公正。前面已述，新時代背景下法人內部成員呈現出不同程度的意志不自由性。如果法人犯罪仍舊堅持過去籠統的、比照自然人犯罪而確立的刑罰結構，可能導致罪責自負、罪刑均衡等基本刑法理念遭到違背。強調法人獨立刑事責任并非徹底否認其內部成員責任的認定，而是要求充分認識到個人意志在法人項下的不自由性，而意志受到強制的程度就是確立自然人是否存在責任的基礎。

三是，法人的社會影響力使其在公眾中具有更高的認知度，處罰其內部自然人已不足以彌合公眾受到傷害的集體情感。現代社會法人常常以其獨立品牌和商標為大眾所認知，穩定的聲譽和經營模式構成了法人的對外形象。堅持強調內部自然人責任而忽略法人獨立責任，在風險社會背景下勢必導致目的不達。

由此可見，如果風險社會背景下仍堅持從自然人角度來考察法人責任，不但不足以解決許多時代難題，而且可能導致新的不公。確認法人獨立刑事責任并不會導致自然人借法人規避責任的情況，相反，恰恰是罪責自負、罪刑均衡等傳統原則在風險社會背景下新的體現。

四、法人獨立責任的構建

法人責任的獨立性和其意志的獨立性、利益的獨立性是一脈相承的。現代社會在其產生和發展過程中積累的資金、機器、不動產等顯性財產利益，以及商業聲譽、社會評價、員工歸屬感等也成了附屬于法人的隱性財產利益。這些財產利益既是法人活動追逐的目標，也是其承擔刑事責任的基礎。法人既以其全部財產對經濟活動承擔民事責任，亦應以其全部財產及財產性利益對犯罪活動承擔刑事責任，這基本上已是公論。然而20世紀以來，盡管法人犯罪罪名大幅度增加，但針對法人的刑事制裁方式仍限于罰金刑，以及公司重組、限制部分業務等仍屬于財產范疇的刑罰方式。[21](P59)在這種背景下主張法人獨立刑事責任，有兩個問題不能回避:其一，針對法人的行政制裁方式和刑罰方式均為財產所有權的剝奪或限制，追究其獨立刑事責任意義何在?其二，如何解決法人犯罪形式多樣性和刑罰方式單一性之間的沖突?對這兩個問題的回答，是確立法人獨立責任技術層面的核心問題。

(一)經濟罰的獨特社會意義

經濟性制裁(罰金、剝奪財產等)作為刑罰方式時，具有獨特的社會意義。雖然刑事責任和行政責任的處罰后果都可能是財產所有權的喪失，但刑事責任帶來的負面影響更為深廣，其對于恢復受損害的社會秩序的積極意義也更加突出。追逐利潤是現代社會法人一切社會活動的目的，持續追逐利潤則是其放任制度隱患的根本動力。刑罰作為對法人行為最嚴厲的負面評價，不但將直接剝奪法人的財產利益，還將對其持續經營利潤的能力產生深刻的影響。國外有學者認為:對法人犯罪進行正規的刑事制裁的目的之一，就在于刑事制裁對于維護對高級管理人員非正規制裁方式 (如恥辱感，喪失榮譽和地位等)的公信力和強化社會公眾對于法律打擊法人犯罪的道理合法性的信念都具有積極意義。[21](59)傳統法人犯罪處刑中自然人不但分擔了可見的刑罰，還分擔了不可見的刑法負面評價，實質性地減輕了法人對刑罰的直觀感受，這也是目前的“自然人身體刑+法人罰金刑”的處刑結構已經難以遏制法人犯罪的根本理由。而確立法人獨立責任，則可能使這個問題得到改觀。

(二)多元性的經濟罰體系

此外，針對法人犯罪的獨立刑罰體系是可建構的。其中刑罰的公開性、多元性將被強調。根據罪刑均衡原則的要求，罪與刑的設置既要具備質相稱，也要具備量相稱。[28]刑事古典學派相對主義代表人邊沁在貝卡里亞罪刑均衡思想的基礎上提出“罪刑相稱性”規則的設計。具體而言，他的主張包含:(1)刑罰應該具有多與少的可變性、可分割性;(2)通過增加同質刑罰的量或者增加一個不同類的刑罰，促使有機會犯兩個不同之罪的人不犯更嚴重的罪;(3)刑罰具有某種與罪行類似或相似的特性，即與罪行有共同屬性;(4)通過引人注目的莊重的執行方式來增加刑罰明顯性。[29](P68)用此四項標準來衡量法人刑罰體系的建構可能性，可知財產刑從根本上和法人的營利性屬性吻合，具備了罪刑均衡的同質要求。因此刑罰的明顯性(即公開性)、多元性，在建構法人刑罰體系過程中就尤為值得重視。

刑罰的公開性對法人而言將比針對自然人更具有實質性影響。對于現代法人而言，罰金數額對于企業而言或許僅是賬面數字的變動，甚至可能被無倫理感意識的法人當作機會成本納入成本收益核算之中，但對其市場參與資格的限制和剝奪，以及刑罰的宣示性否定意義對其商業聲譽的打擊，使刑法在剝奪其既得利益的同時還將剝奪其獲得潛在利益的機會。從刑罰報應論的角度，具有充分公示意義的刑罰方式有助于消弭因法人犯罪而帶來的社會負外部效應;而從刑罰預防論的角度，這種觸及法人根本神經的制裁方式則將使法人實施或放任犯罪的成本大大增加。

另一方面，法官在對法人判處刑罰時，不僅財產刑的數量多寡可以構成刑罰的階梯，種類的多元性也十分重要。這要求在財產刑的框架內對刑罰剝奪財產、剝奪競爭機會和剝奪持續營利能力等屬性進行細分，從而賦予財產刑罰體系可變性、可分割性和差異性特征，以促進理性的法人在成本核算之后傾向于不犯罪或犯較輕的罪。[30](P17)法人刑罰多元化的利益在理論界也曾經引起過注意，例如有學者建議在追究法人刑事責任時增設沒收財產、剝奪榮譽稱號、停業整頓、限制業務活動、強制解散等外在化的多種刑罰方法以完善刑罰體系。[31]

綜上所述，法人作為高科技、社會高度分工等風險社會特征的載體，在營利性組織結構的指引下，正積極推動著風險的產生。我國立法雖認可法人犯罪，卻并不認可法人獨立責任，在確立處罰時仍以個人責任為主，法人責任為輔，且法人犯罪中的自然人責任比照獨立自然人責任確立，并未考慮到自然人意志在法人犯罪中的不自由性。隨著組織結構的系統化、組成成員的分工化，現代社會的法人已經逐漸具有獨立于個人的利益、意志和行為。在這種背景下如果仍舊堅持強調個人責任和法人責任的分擔，不但不能有效防控風險帶來的負面效應，還可能破壞罪責自負、罪刑均衡等刑法原則。故而強調法人獨立責任并完善與其相關的刑罰制度，已經成為刑法改造的當務之急。

注釋:

①根據經濟學的觀點，任何一種理論模型都是在對現實事物的主要特征和內在聯系進行概括和抽象的基礎上完成的。構成理論模型的變量可區分為內生變量、外生變量和參數。內生變量指該理論模型所決定的變量，可以在模型體系內得到說明，而外生變量則是理論模型據以建立的外部條件，其決定內生變量，卻不能在模型體系內得到說明。(參見高鴻業，1999)

②根據制度經濟學的觀點，制度變遷分為誘致性制度變遷與強制性制度變遷。誘致性制度變遷通常由一個人或一群人，在響應獲利機會的自發倡導、組織和實行。它意味著現行制度結構中出現了制度的不均衡和失效的或欠妥的制度安排，通過制度創新，可獲得原有制度結構中無法得到的利益。誘致性制度變遷具有自發性、局部性、不規范性，制度化水平不高。強制性制度變遷的主體是國家，而不是一個人或團體。國家進行制度創新不是簡單地由獲利機會促使的，這類制度創新通過國家的強制力短期內快速完成，可以降低變遷的成本，具有強制性、規范性，制度化水平高。(參見錢弘道，2002)

③此處的犯罪人負擔責任，并非指依據刑法對其定罪量刑，而是指依據刑法對其定罪量刑而帶來的社會效果，即犯罪人受到刑事處罰對于恢復公平正義的作用。

④美國的《模范刑法典》在對法人犯罪進行界定時，將法人犯罪描述為不作為或董事會授權、要求、命令、實行或者輕率地容忍犯罪的實行，或者高級管理職員在其職責或者雇傭范圍內代表法人實施上述行為。

⑤近年來我國刑事立法也突出體現了這一特點。對于社會危害嚴重、輿論反應強烈的違法行為，立法機關常迅速將之犯罪化或重刑化，以消弭民眾的不安全感。

⑥對此，美國學者桑斯坦所提出的“安全邊際”概念值得借鑒，即認為風險的不確定性造成恐懼，恐懼的程度決定安全邊際，進而在安全邊際的基礎上形成了預防原則。不過比起將此處的“預防原則”理解為對風險本身的預防，筆者更傾向于將其理解為對“風險危懼感”潛在破壞力的預防。畢竟，刑法對于風險本身的預防意義微乎其微，風險社會背景下對刑法預防功能的強調，也并非寄望于其對“風險”本身的預防，而是對社會秩序的一般防衛。(參見桑斯坦，2011)

⑦現代社會已經進入風險社會的發展階段。如果要杜絕一切不同程度的風險，勢必要禁止人們從事一切具有風險性的活動，這顯然是不可能的。因此現實的選擇便是既要允許一定程度的風險活動存在，又要禁止相當程度的風險活動。這種觀點充分認識到了風險的兩面性，但是卻將對風險的容納與否單純視為利弊的權衡，又有失片面。事實上，人們并不一定畏懼承擔社會發展所帶來的風險，而是畏懼承擔于他們而言毫無利益期待可言的風險。

⑧對于法人刑事責任原理的論述，即便在認為法人在犯罪能力上幾乎與自然人沒有差別的美國也沒有能夠脫離將自然人責任原理轉嫁給法人的老路。目前美國主要是通過上級責任原理(respondent superior)和同一視原理(identification doctrine)來追究法人的刑事責任。前者將最底層的從業人員的行為也廣泛地轉嫁給法人，并據此追究法人的代位責任(vicarious liability)，這種法人處罰原理已為聯邦法院和絕大多數州法院所承認;后者只有在法人董事會成員及其他高級管理人員實質性地參與了法人代理人的犯罪行為時才能追究法人的刑事責任。在美國，這種法人處罰原則最初由《模范刑法典》所規定，現今已為美國的一些州刑法所采用。

⑨本文主張對此處的“利己主義”做廣泛的理解，不局限于公司企業等法人的營利性活動，可以擴展到法人為實現自身成立的特定目的而為的所有社會活動。

⑩學界亦有人提出類似觀點，即認為風險社會中力量對比關系的改變應當帶來事故舉證責任的改造，而這樣的變化在《侵權責任法》等相關法規中已初見端倪。

?盡管我國刑法規定了“單位犯罪”而非“法人犯罪”，但鑒于本文的主要關注點乃風險社會中的法人，尤其是營利性法人的社會屬性，故而此處及以下皆采用“法人犯罪”或“法人責任”的稱謂。

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