我國期刊出版權規定的不足與修改建議

耿卓+徐輝猛

[摘 要] 我國《著作權法》有關期刊出版權的規定無法有效保障期刊社的正當出版利益，也無法通過期刊整體的著作權或者通過合同約定取得出版權的方式進行有效補救。對此，我們應在明確期刊社正當出版利益的基礎上對期刊出版權的規定進行修正，以首發權取代禁止一稿多投規則，對法定轉載權進行期限限制，并適度擴張出版權適用范圍。

[關鍵詞] 正當出版利益 法定專有出版權 期限限制

[中圖分類號] G231 [文獻標識碼] A [文章編號] 1009-5853 （2014） 06-0017-05

The Lack and Perfecting Path of Chinese Publishing Right of Periodical

Geng Zhuo Xu Huimeng

（Editoral Depart ment of Studies in Law and Business，Zhongnan University of Economics and Law， Wuhan， 430073）（Law School，Henan University of Economics and Law， Zhengzhou， 450046）

[Abstract] The provisions of copyright law of P.R.C. has the lack of the protection for due interest of periodical publisher. This lack cannot be compensated through the whole copyright of periodical and acquiring publishing right by contract. In order to acknowledge and protect the due interest of periodical publisher， the law should be revised as follows： the right of exploitation replacing the rule of one-paper-submitted-to-several-journals， time limiting on the statutory digest right， and expanding the scope of application of publishing right.

[Key words] Due interest of publisher Exclusive publishing right Time limiting

出版權對于期刊社維護自己正當的出版利益，平衡出版者、著作權人以及其他競爭者之間的利益關系，促進出版市場健康發展都至關重要。然而，由于缺少對期刊社正當出版利益的審視，我國期刊出版權的現有規定有失妥當，有必要進行調整。我國正在修改《著作權法》，筆者希望本文的研究能夠提供某些參考。

1 作為正當出版利益權利化的期刊出版權

對于期刊編輯、復制和發行作品的出版利益，早在1984年6月，文化部頒布的《圖書期刊版權保護試行條例》（文出字〔84〕第849號）第八條之四就規定“期刊對在本刊上首次出版的作品享有一年的專有出版權。自作品首次出版之日起一年之內，未經期刊同意，其他單位和個人不得以摘編、選編、改編的形式轉載，但《試行條例》和本細則另有規定者除外”。該規定雖然較為粗糙、不盡嚴謹，但因明確了期刊專有出版權，對期刊與作者之間的利益也有所平衡，因而值得肯定。基于種種考慮，該條例廢止后，相關規定又未被后來制定的《著作權法》所吸收，沒有在第四章第一節“圖書、報刊的出版”中明確期刊的專有出版權，使得期刊的出版利益難以得到充分保護，只是在有關作者投稿、期刊社修改作品以及競爭者使用作品、享有整體版權和版式設計權等方面間接反映了期刊出版權的內容。《著作權法》第33條第1款通過規范作者投稿行為賦予期刊社對投稿作品的出版權，第2款則保留了作者對第三人利用投稿作品的控制權和獲得報酬權。由此可以推斷，期刊社對投稿作品只享有非專有出版權，無法禁止競爭者使用其刊發的作品；期刊社即使做出禁止使用的聲明，也會因無作者的授權而無效。《著作權法》第34條第2款賦予期刊社對投稿作品享有一定的修改權。出版權和修改權共同保證了期刊社的出版利益，前者使期刊社可以出版和經營作品，后者使期刊社可以根據市場需要對作品進行適當包裝。

上述兩項權利中，修改權僅僅是一項輔助性權利，出版權才是核心，是保護期刊社出版利益的關鍵。要評價現有規定是否足以保障期刊社的正當出版利益，首先要明確期刊社的正當出版利益是什么。從保障正常經營，勞有所得，維護公平競爭出發，期刊社應該享有主業經營和延伸經營的利益。我國期刊社往往以定期出版發行紙質出版物為主。這是傳統的出版市場，也是期刊社主業經營模式。除主業經營之外，期刊社往往還拓寬經營渠道，追求延伸經營的利益。比如學術期刊社在自己的網站上對其刊發的作品進行介紹、提供作品片段，授權各類學術期刊數據庫收錄；文藝性期刊社則可以出版期刊的合訂版、精華版、紀念版等。總之，對擴大影響、爭取各種類型讀者和獲取更多商業利益的追求，驅使期刊社努力開拓新的經營市場。

無論是主業經營還是延伸經營，都離不開版權的支撐。出版者的經營空間來源于著作權而不是版式設計權。因為版式設計權是隨作品傳播過程產生的，不具有獨立開拓經營空間的能力。出版權則具有創造經營空間的能力。事實上，出版權是出版者基于出版的商業需要而對作者交付的作品依據合同約定或者法律規定而享有的一種著作權。它來源于作者的授權，本質上屬于著作權許可[1]。如果沒有獲得著作權人或者法律的授權，期刊社就無法開展相關的經營活動。endprint

期刊社除利用出版權開拓自己的經營空間之外，還需要利用出版權來防止競爭者染指自己創造的經營利益或者與之競爭。專有出版權是一種獨占性許可權，在授權范圍內具有排除包括作者在內的其他人使用同一作品的效力，能夠充分保證出版者的商業利益。非專有出版權屬于著作權的普通許可，出版者不享有排除他人使用作品（包括侵權）的權利，無法有效保證出版者的商業利益。期刊社是否享有專有出版權，不影響自己能夠干什么，而是影響自己能不能阻止競爭者干什么。因此，為了最大限度地保障出版利益，出版者往往主張專有出版權。出版權是一把雙刃劍，出版者既能用之防御第三人的侵害，同時也可能成為約束自己經營行為的羈絆。因此，出版者必須注意到出版權的這種特性，根據自己的需要獲得適當的授權。

2 期刊出版權規定的利益失衡與權利沖突

2.1 賦予期刊社非專有出版權是否合理

總的來說，《著作權法》以間接方式賦予期刊社非專有出版權的做法在一定程度上契合期刊出版的特點而有一定的現實合理性。首先，期刊作為連續性出版物，是以期刊的題材、風格和品牌吸引讀者的，任何作品都是作為期刊一個微小的組成部分而存在，是體現期刊品牌的一種載體而已。因此，期刊經營對投稿作品著作權依賴性較低。圖書出版則與期刊出版不同，一部作品就是一個獨立的商品，承載了內涵出版的主要商業價值，因此圖書出版對作品出版權依賴性很高。其次，期刊經營具有時效性，連續出版決定了任何一篇作品的商業價值對期刊社來說在集中發行期間達到最大，隨后便迅速降低。但對作者而言，作品具有多元利用的價值，以此進一步創作，或者結集出版，甚至刊發于其他雜志、進行網絡傳播都能繼續實現作品價值，提升作者的聲譽。專有出版權盡管能夠最大限度地保障期刊社的利益，但是會大大損害作者的利益以及作品的社會價值。

需要指出的是，賦予期刊社非專有出版權的合理性是有限的，并不能為期刊社提供充分的保障，也不利于期刊業的可持續發展。因為非專有出版權排除了出版者對他人作品利用的任何限制，無法阻止他人以各種形式傳播其刊發的作品，甚至與之競爭，侵占其正當的出版利益。這無疑會助長競爭者搭便車的行為，導致期刊市場同質化，而且還會挫傷期刊社經營的積極性，損害整個出版市場，減少讀者福利。《著作權法》以間接方式賦予期刊社以非專有出版權的做法則加劇了上述不利影響。

2.2 期刊經營的時效性與禁止一稿多投、轉載權的法定許可的沖突

期刊經營時效性強意味著刊發的作品只在期刊集中發行的時段內對期刊社來說具有最大的商業價值，隨著新一期期刊的發行，以前刊發作品的商業價值越來越小[2]。因此，對期刊社來說，只要能保證所刊作品價值最大化前后一段時間內的商業利益，就能有效維護期刊社正當的出版利益。對此，需要滿足兩個條件，一是保證作品屬于首次獨家發表，二是能夠獨占作品商業價值最大化時期的商業利益，即一定時期內獨家發行。首次獨家發表能夠保證期刊刊登的作品是別處沒有發表過的，是具有獨特性、新鮮感的商品，對讀者具有最大的吸引力。如果首發的作品很具有分量，那么隨著作品的傳播會極大提高期刊的聲譽。鑒于學術研究的引證往往要追溯文獻的原始出處，首發對于學術期刊具有特別重要的意義。我國《著作權法》通過規定禁止一稿多投來保證首次獨家發表，但這是一個副作用極大的處方。因為禁止一稿多投的規定要求作者將期刊社排隊，依次投稿，一家不成才能投下一家，這極大地減少了作者發表作品的機會，極大損害了作者利益。為此，作者往往不顧法律禁止，普遍一稿多投。期刊社也在減少工作量與挑選好作品的利益衡量中舉棋不定。最終，高昂的執法成本使該規定成為一紙空文。其實解決問題的關鍵不在于是否禁止一稿多投，而在于確保不能一稿多發。實踐中，有些期刊社刊發前要求作者承諾屬于首發[3]。這種要求首發權的做法能夠較好地平衡雙方利益，禁止一稿多投管得太寬了。從實踐來看，大多數期刊社仍停留在簡單的以禁止一稿多投的方式維護自身利益的階段，法學期刊社也不例外（參見表1）。

表1 21種法學類CSSCI來源期刊對一稿多投的態度

如果說禁止一稿多投尚能保證首發權，那么期刊作品法定轉載權的規定就與保障期刊社一定時期內獨家發行的要求背道而馳了。法定轉載權意味著作品一旦刊發，除非有作者事先的授權，否則期刊社無法阻止其他期刊使用其發表的作品，甚至與之競爭，這極大地損害了期刊社正當的出版利益。從社會公共利益的角度考察，法定轉載權雖然有利于作品的傳播，但是由于沒有時間限制，容易造成過度競爭，導致期刊的同質化，減少讀者福利，從而從根本上損害了社會公共利益。在實踐中，期刊社往往利用自身優勢地位，根據自身需求就期刊作品的法定轉載權規定作出取舍。現仍以21種法學類CSSCI來源期刊對二次轉載的態度統計為例進行說明（參見表2）。

表2 21種法學類CSSCI來源期刊對二次轉載的態度

2.3 期刊延伸經營與出版權適用范圍的矛盾

期刊的經營方式日趨多樣化，除了正常定期出版之外，還可能根據市場情況推出精編本、縮略本、合訂本或者進行網絡出版等；為了適應多樣化閱讀的需要，除了紙質出版物，有的還會推出光盤出版物，甚至憑借賬號到指定的網站下載電子版本。每一種經營方式都需要有版權的支持，否則可能構成違約或者侵權。對此，有以下問題值得研究。

數字出版和網絡出版。作品的數字化屬于復制的一種，數字化就是將傳統的紙質圖書、期刊轉換成需要用電子設備閱讀的格式。網絡出版在行業習慣上被界定為出版，但是在《著作權法》上卻被排除在出版權的范圍之外，定性為網絡傳播權。網絡出版沒有復制件，與傳統復制有別；傳播也不需要借助復制件，與傳統發行也不同，二者不可混為一談。因此，除非當事人之間有特別約定，否則出版權不包含網絡出版的情形[7]。期刊界的實際做法比較混亂，且存在著期刊社與作者之間利益失衡的現象（參見表3）。例如，《法學家》等在征稿啟事中明確規定其絕對享有網絡傳播權：“論文發表后，版權即屬于編輯部所有（包括上網的版權）。”而允許作者通過特別聲明排除期刊的網絡傳播權，能對雙方的利益失衡有所緩和。endprint

表3 21種法學類CSSCI來源期刊對網絡傳播權的態度

出版的文字和版本。對此，《著作權法》沒有規定，1991年和2002年的《著作權法實施條例》限制在同種文字的范圍內，包括原版、修訂版。1991年的《著作權法實施條例》還包括縮編版[9]，2002年修改時予以刪除。縮編版，實際相當于演繹，理應不在復制范圍內，因此出版權不應適用于縮編版本的情形。總之，期刊社的延伸經營內容不能完全被出版權所涵蓋，這給期刊社的經營帶來了很大的風險。

3 現有解決方案及其檢討

3.1 期刊整體的著作權不能彌補我國期刊出版權規定的缺陷

期刊社對投稿作品享有非專有出版權不足以保障其正當的出版利益，那么期刊整體作為匯編作品所享有的著作權是否能夠彌補這一缺陷呢？與圖書出版不同，期刊核心商業價值的塑造主要依靠期刊本身的風格和魅力，而不是個別的作品，因此期刊經營空間的創造很大程度上依靠欄目設計和作品組合。作品組合構成匯編作品，可適用著作權保護，這可以保證市場上不會出現第二份與出版者一模一樣的期刊，從而達到差異化競爭的目的。欄目設計以及組合的保護則比較復雜。一般來說，欄目設計組合可以構成匯編作品的組成部分，從而受到著作權的保護，單個欄目名稱則很難受到《著作權法》的保護。當然，如果單個欄目名稱經過長期使用，已經具有區別功能，應該可以作為未注冊的商標受到商標法的保護。

無論是匯編作品的著作權還是欄目名稱的權利，都可以保障期刊整體的商業利益。這些權利源于出版者而不是作者，與投稿作品的出版權無關，在一定程度上有助于減少期刊社對投稿作品著作權的依賴。但是，這些權利無法阻止他人對其所刊發的單篇作品的商業利用。如果單篇作品對期刊的出版利益影響巨大的話，那么期刊整體所享有的權利就無法提供有效的救濟。這一點對于網絡出版可能影響巨大，因為在網絡出版情況下，讀者對作品的利用往往是通過定向搜索實現的，只見作品不見期刊，單篇作品的商業價值相對提升了。

3.2 期刊社約定取得出版權難以妥善解決法律規定的不足

有學者提出契約機制下專有出版權的解決方案[10]。期刊社能不能通過合同約定取得出版權的方式彌補法律規定的不足呢？鑒于期刊出版權的規定屬于任意性規范，當然不影響期刊社通過約定取得想要的出版權。但這并不是一個十分有效的解決辦法，原因如下：第一，期刊社是否能夠通過合同約定妥善解決出版權問題，取決于其版權意識。如果其版權意識比較單薄，疏于出版權合同的簽訂，就難以達到目的。第二，期刊社與投稿作者力量不對等，如果法律疏于引導，期刊社往往會基于自身的強勢地位而獲得超出實際需要的權利，不利于作者以及第三人對作品的有效利用。第三，約定授權與法定授權相比，不但費錢而且耗時長，社會成本高，造成資源浪費，對于出版周期很短的期刊社來說是不能承受之重。因此，約定授權的解決方法即使在理論上是可行的，在實踐中有時也是不現實的，同時也是不經濟的。

4 新解決方案之提出

4.1 任意性規范的典型性與社會功能的有效發揮

無論是通過期刊的整體著作權還是合同約定，都無法完美解決我國期刊出版權現有規定的缺陷。這實際上與任意性規范的功能有關。著名學者蘇永欽認為，任意性規范具有節省交易成本、提高裁判的可預見性、提供交易選擇以及提供交易“指導圖像”的功能[11]。當事人的交易往往以任意性規范規定的交易方式、權利義務的分配、風險分擔為基礎，根據自己的需要進行適當的增減。這意味著任意性規范規定的交易類型越符合社會交易的典型狀態，越能滿足雙方當事人的需要，當事人偏離，另行做出特殊約定的可能性越低。因此，任意性規范成功與否在很大程度上取決于對社會中典型交易狀態的把握。期刊社在經營中，需要稿件多，經營的時效性強，采用個別簽約的形式取得授權往往是不現實的也是不經濟的。如果任意性規范能夠較好地滿足期刊社的利益需求，能夠較好地平衡出版者、作者以及第三者的利益，那么就能夠減少通過特殊約定取得出版權的需求，從而充分發揮出版權任意性規范的社會功能。因此，致力于探討期刊社需要獲取的出版權的典型狀態，合理設計期刊社出版權的任意規范，對于保障期刊社正當出版利益，塑造健康的出版市場秩序都是至關重要的。

4.2 克服我國期刊出版權規定不足的建議

目前我國正在進行《著作權法》第三次修改，為了更有效地反映期刊社正當的經營利益，反映期刊社用稿中的典型交易狀態，節省交易成本，發揮任意性規范的“指導圖像”的功能，有必要根據期刊社正當的出版利益對現有制度進行必要的修改。根據上文的分析，獨家首次發表和商業利益最大化期間的獨家發行是期刊社最大的出版利益，期刊出版權的規定可以以此為中心進行下列調整。

第一，放棄禁止一稿多投的規定，建立首發權制度，即作者必須保證投稿作品是首次獨家發表（當然，期刊社應該提供作者確認的機會）。該制度能夠較好地平衡期刊社與作者的利益，同時也是對部分期刊社習慣做法的認可。

第二，修改期刊法定轉載權制度，對其進行期限限制，賦予期刊社短期法定獨占性出版權，禁止競爭者在刊發作品商業利益最大化期間內進行利用，防止搭便車的行為。這也是對期刊社實際做法的法律確認。之所以做上述修改，是因為期刊社無權控制競爭者和作者使用作品，阻礙作品的二次利用和進一步傳播。

第三，適應現代期刊業延伸經營的需要，適度擴張出版權的適用范圍。現有出版權制度以傳統出版為背景[12]，以主業經營為規范對象，往往不能覆蓋延伸經營，導致延伸經營面臨很大的法律風險和經營成本。因此，有必要根據期刊業實際情況，適度擴張出版權的適用范圍。出版權本質上是出版者為了出版的商業需要根據法律或者合同從著作權人處獲得的作品使用權，它的范圍也應該隨著出版模式的演變而演變，并不是傳統復制權與發行權的簡單疊加[13]。筆者以為根據作者投稿時所知的期刊社的現有經營類型和范圍確定出版權的范圍更合適，適度涵蓋本屬于網絡傳播權的情形，而不是機械地局限于傳統的復制和發行。由于出版權與網絡傳播權屬于兩種不同的權利，法律應該對這種適度擴張的情形作出具體的規定。在法律沒有作出明確規定之前，司法實踐應該對期刊社在商業實踐中對出版權進行適度擴張解釋以擴展出版外延的做法予以認可，以維護期刊社正當的出版利益。

注 釋

[1][13]楊玉生.出版權及其法律特征解析[J].出版發行研究，2009（8）：61-62

[2][7]陳邦武.專有出版權芻議[J].中國出版，2009（6）：57-58；58

[3]邰利琪.出版權與“一稿多投”沖突的法理觀[J].社會科學論壇，2007（12）（上）：63

[4]《中國法學》：中國人民大學復印報刊資料只能摘轉，不得全文轉載；其他三大文摘可以摘轉。

[5]《法學研究》：中國人民大學復印報刊資料不得全文轉載或摘轉；其他三大文摘可以摘轉。

[6]所有未規定是否允許二次轉載的期刊都在實踐中是許可的。這和期刊評價標準中包含轉載量和轉載率有關。

[8]所有未規定是否享有網絡傳播的期刊都在實施該權利，因為網絡傳播權能給他們帶來巨大的經濟利益。

[9]1991年《著作權法實施條例》第39條，該條例目前已失效。

[10]秦珂.基于報刊社權益保護的轉載法定許可制度設計探討[J].出版科學，2013（6）：57

[11]蘇永欽.私法自治中的國家強制[M].北京：中國法制出版社，2005：26-27

[12][德]M·雷炳德著；張恩明譯.著作權法[M].北京：法律出版社，2005：442

（收稿日期：2014-06-01）endprint

表3 21種法學類CSSCI來源期刊對網絡傳播權的態度

出版的文字和版本。對此，《著作權法》沒有規定，1991年和2002年的《著作權法實施條例》限制在同種文字的范圍內，包括原版、修訂版。1991年的《著作權法實施條例》還包括縮編版[9]，2002年修改時予以刪除。縮編版，實際相當于演繹，理應不在復制范圍內，因此出版權不應適用于縮編版本的情形。總之，期刊社的延伸經營內容不能完全被出版權所涵蓋，這給期刊社的經營帶來了很大的風險。

3 現有解決方案及其檢討

3.1 期刊整體的著作權不能彌補我國期刊出版權規定的缺陷

期刊社對投稿作品享有非專有出版權不足以保障其正當的出版利益，那么期刊整體作為匯編作品所享有的著作權是否能夠彌補這一缺陷呢？與圖書出版不同，期刊核心商業價值的塑造主要依靠期刊本身的風格和魅力，而不是個別的作品，因此期刊經營空間的創造很大程度上依靠欄目設計和作品組合。作品組合構成匯編作品，可適用著作權保護，這可以保證市場上不會出現第二份與出版者一模一樣的期刊，從而達到差異化競爭的目的。欄目設計以及組合的保護則比較復雜。一般來說，欄目設計組合可以構成匯編作品的組成部分，從而受到著作權的保護，單個欄目名稱則很難受到《著作權法》的保護。當然，如果單個欄目名稱經過長期使用，已經具有區別功能，應該可以作為未注冊的商標受到商標法的保護。

無論是匯編作品的著作權還是欄目名稱的權利，都可以保障期刊整體的商業利益。這些權利源于出版者而不是作者，與投稿作品的出版權無關，在一定程度上有助于減少期刊社對投稿作品著作權的依賴。但是，這些權利無法阻止他人對其所刊發的單篇作品的商業利用。如果單篇作品對期刊的出版利益影響巨大的話，那么期刊整體所享有的權利就無法提供有效的救濟。這一點對于網絡出版可能影響巨大，因為在網絡出版情況下，讀者對作品的利用往往是通過定向搜索實現的，只見作品不見期刊，單篇作品的商業價值相對提升了。

3.2 期刊社約定取得出版權難以妥善解決法律規定的不足

有學者提出契約機制下專有出版權的解決方案[10]。期刊社能不能通過合同約定取得出版權的方式彌補法律規定的不足呢？鑒于期刊出版權的規定屬于任意性規范，當然不影響期刊社通過約定取得想要的出版權。但這并不是一個十分有效的解決辦法，原因如下：第一，期刊社是否能夠通過合同約定妥善解決出版權問題，取決于其版權意識。如果其版權意識比較單薄，疏于出版權合同的簽訂，就難以達到目的。第二，期刊社與投稿作者力量不對等，如果法律疏于引導，期刊社往往會基于自身的強勢地位而獲得超出實際需要的權利，不利于作者以及第三人對作品的有效利用。第三，約定授權與法定授權相比，不但費錢而且耗時長，社會成本高，造成資源浪費，對于出版周期很短的期刊社來說是不能承受之重。因此，約定授權的解決方法即使在理論上是可行的，在實踐中有時也是不現實的，同時也是不經濟的。

4 新解決方案之提出

4.1 任意性規范的典型性與社會功能的有效發揮

無論是通過期刊的整體著作權還是合同約定，都無法完美解決我國期刊出版權現有規定的缺陷。這實際上與任意性規范的功能有關。著名學者蘇永欽認為，任意性規范具有節省交易成本、提高裁判的可預見性、提供交易選擇以及提供交易“指導圖像”的功能[11]。當事人的交易往往以任意性規范規定的交易方式、權利義務的分配、風險分擔為基礎，根據自己的需要進行適當的增減。這意味著任意性規范規定的交易類型越符合社會交易的典型狀態，越能滿足雙方當事人的需要，當事人偏離，另行做出特殊約定的可能性越低。因此，任意性規范成功與否在很大程度上取決于對社會中典型交易狀態的把握。期刊社在經營中，需要稿件多，經營的時效性強，采用個別簽約的形式取得授權往往是不現實的也是不經濟的。如果任意性規范能夠較好地滿足期刊社的利益需求，能夠較好地平衡出版者、作者以及第三者的利益，那么就能夠減少通過特殊約定取得出版權的需求，從而充分發揮出版權任意性規范的社會功能。因此，致力于探討期刊社需要獲取的出版權的典型狀態，合理設計期刊社出版權的任意規范，對于保障期刊社正當出版利益，塑造健康的出版市場秩序都是至關重要的。

4.2 克服我國期刊出版權規定不足的建議

目前我國正在進行《著作權法》第三次修改，為了更有效地反映期刊社正當的經營利益，反映期刊社用稿中的典型交易狀態，節省交易成本，發揮任意性規范的“指導圖像”的功能，有必要根據期刊社正當的出版利益對現有制度進行必要的修改。根據上文的分析，獨家首次發表和商業利益最大化期間的獨家發行是期刊社最大的出版利益，期刊出版權的規定可以以此為中心進行下列調整。

第一，放棄禁止一稿多投的規定，建立首發權制度，即作者必須保證投稿作品是首次獨家發表（當然，期刊社應該提供作者確認的機會）。該制度能夠較好地平衡期刊社與作者的利益，同時也是對部分期刊社習慣做法的認可。

第二，修改期刊法定轉載權制度，對其進行期限限制，賦予期刊社短期法定獨占性出版權，禁止競爭者在刊發作品商業利益最大化期間內進行利用，防止搭便車的行為。這也是對期刊社實際做法的法律確認。之所以做上述修改，是因為期刊社無權控制競爭者和作者使用作品，阻礙作品的二次利用和進一步傳播。

第三，適應現代期刊業延伸經營的需要，適度擴張出版權的適用范圍。現有出版權制度以傳統出版為背景[12]，以主業經營為規范對象，往往不能覆蓋延伸經營，導致延伸經營面臨很大的法律風險和經營成本。因此，有必要根據期刊業實際情況，適度擴張出版權的適用范圍。出版權本質上是出版者為了出版的商業需要根據法律或者合同從著作權人處獲得的作品使用權，它的范圍也應該隨著出版模式的演變而演變，并不是傳統復制權與發行權的簡單疊加[13]。筆者以為根據作者投稿時所知的期刊社的現有經營類型和范圍確定出版權的范圍更合適，適度涵蓋本屬于網絡傳播權的情形，而不是機械地局限于傳統的復制和發行。由于出版權與網絡傳播權屬于兩種不同的權利，法律應該對這種適度擴張的情形作出具體的規定。在法律沒有作出明確規定之前，司法實踐應該對期刊社在商業實踐中對出版權進行適度擴張解釋以擴展出版外延的做法予以認可，以維護期刊社正當的出版利益。

注 釋

[1][13]楊玉生.出版權及其法律特征解析[J].出版發行研究，2009（8）：61-62

[2][7]陳邦武.專有出版權芻議[J].中國出版，2009（6）：57-58；58

[3]邰利琪.出版權與“一稿多投”沖突的法理觀[J].社會科學論壇，2007（12）（上）：63

[4]《中國法學》：中國人民大學復印報刊資料只能摘轉，不得全文轉載；其他三大文摘可以摘轉。

[5]《法學研究》：中國人民大學復印報刊資料不得全文轉載或摘轉；其他三大文摘可以摘轉。

[6]所有未規定是否允許二次轉載的期刊都在實踐中是許可的。這和期刊評價標準中包含轉載量和轉載率有關。

[8]所有未規定是否享有網絡傳播的期刊都在實施該權利，因為網絡傳播權能給他們帶來巨大的經濟利益。

[9]1991年《著作權法實施條例》第39條，該條例目前已失效。

[10]秦珂.基于報刊社權益保護的轉載法定許可制度設計探討[J].出版科學，2013（6）：57

[11]蘇永欽.私法自治中的國家強制[M].北京：中國法制出版社，2005：26-27

[12][德]M·雷炳德著；張恩明譯.著作權法[M].北京：法律出版社，2005：442

（收稿日期：2014-06-01）endprint

表3 21種法學類CSSCI來源期刊對網絡傳播權的態度

出版的文字和版本。對此，《著作權法》沒有規定，1991年和2002年的《著作權法實施條例》限制在同種文字的范圍內，包括原版、修訂版。1991年的《著作權法實施條例》還包括縮編版[9]，2002年修改時予以刪除。縮編版，實際相當于演繹，理應不在復制范圍內，因此出版權不應適用于縮編版本的情形。總之，期刊社的延伸經營內容不能完全被出版權所涵蓋，這給期刊社的經營帶來了很大的風險。

3 現有解決方案及其檢討

3.1 期刊整體的著作權不能彌補我國期刊出版權規定的缺陷

期刊社對投稿作品享有非專有出版權不足以保障其正當的出版利益，那么期刊整體作為匯編作品所享有的著作權是否能夠彌補這一缺陷呢？與圖書出版不同，期刊核心商業價值的塑造主要依靠期刊本身的風格和魅力，而不是個別的作品，因此期刊經營空間的創造很大程度上依靠欄目設計和作品組合。作品組合構成匯編作品，可適用著作權保護，這可以保證市場上不會出現第二份與出版者一模一樣的期刊，從而達到差異化競爭的目的。欄目設計以及組合的保護則比較復雜。一般來說，欄目設計組合可以構成匯編作品的組成部分，從而受到著作權的保護，單個欄目名稱則很難受到《著作權法》的保護。當然，如果單個欄目名稱經過長期使用，已經具有區別功能，應該可以作為未注冊的商標受到商標法的保護。

無論是匯編作品的著作權還是欄目名稱的權利，都可以保障期刊整體的商業利益。這些權利源于出版者而不是作者，與投稿作品的出版權無關，在一定程度上有助于減少期刊社對投稿作品著作權的依賴。但是，這些權利無法阻止他人對其所刊發的單篇作品的商業利用。如果單篇作品對期刊的出版利益影響巨大的話，那么期刊整體所享有的權利就無法提供有效的救濟。這一點對于網絡出版可能影響巨大，因為在網絡出版情況下，讀者對作品的利用往往是通過定向搜索實現的，只見作品不見期刊，單篇作品的商業價值相對提升了。

3.2 期刊社約定取得出版權難以妥善解決法律規定的不足

有學者提出契約機制下專有出版權的解決方案[10]。期刊社能不能通過合同約定取得出版權的方式彌補法律規定的不足呢？鑒于期刊出版權的規定屬于任意性規范，當然不影響期刊社通過約定取得想要的出版權。但這并不是一個十分有效的解決辦法，原因如下：第一，期刊社是否能夠通過合同約定妥善解決出版權問題，取決于其版權意識。如果其版權意識比較單薄，疏于出版權合同的簽訂，就難以達到目的。第二，期刊社與投稿作者力量不對等，如果法律疏于引導，期刊社往往會基于自身的強勢地位而獲得超出實際需要的權利，不利于作者以及第三人對作品的有效利用。第三，約定授權與法定授權相比，不但費錢而且耗時長，社會成本高，造成資源浪費，對于出版周期很短的期刊社來說是不能承受之重。因此，約定授權的解決方法即使在理論上是可行的，在實踐中有時也是不現實的，同時也是不經濟的。

4 新解決方案之提出

4.1 任意性規范的典型性與社會功能的有效發揮

無論是通過期刊的整體著作權還是合同約定，都無法完美解決我國期刊出版權現有規定的缺陷。這實際上與任意性規范的功能有關。著名學者蘇永欽認為，任意性規范具有節省交易成本、提高裁判的可預見性、提供交易選擇以及提供交易“指導圖像”的功能[11]。當事人的交易往往以任意性規范規定的交易方式、權利義務的分配、風險分擔為基礎，根據自己的需要進行適當的增減。這意味著任意性規范規定的交易類型越符合社會交易的典型狀態，越能滿足雙方當事人的需要，當事人偏離，另行做出特殊約定的可能性越低。因此，任意性規范成功與否在很大程度上取決于對社會中典型交易狀態的把握。期刊社在經營中，需要稿件多，經營的時效性強，采用個別簽約的形式取得授權往往是不現實的也是不經濟的。如果任意性規范能夠較好地滿足期刊社的利益需求，能夠較好地平衡出版者、作者以及第三者的利益，那么就能夠減少通過特殊約定取得出版權的需求，從而充分發揮出版權任意性規范的社會功能。因此，致力于探討期刊社需要獲取的出版權的典型狀態，合理設計期刊社出版權的任意規范，對于保障期刊社正當出版利益，塑造健康的出版市場秩序都是至關重要的。

4.2 克服我國期刊出版權規定不足的建議

目前我國正在進行《著作權法》第三次修改，為了更有效地反映期刊社正當的經營利益，反映期刊社用稿中的典型交易狀態，節省交易成本，發揮任意性規范的“指導圖像”的功能，有必要根據期刊社正當的出版利益對現有制度進行必要的修改。根據上文的分析，獨家首次發表和商業利益最大化期間的獨家發行是期刊社最大的出版利益，期刊出版權的規定可以以此為中心進行下列調整。

第一，放棄禁止一稿多投的規定，建立首發權制度，即作者必須保證投稿作品是首次獨家發表（當然，期刊社應該提供作者確認的機會）。該制度能夠較好地平衡期刊社與作者的利益，同時也是對部分期刊社習慣做法的認可。

第二，修改期刊法定轉載權制度，對其進行期限限制，賦予期刊社短期法定獨占性出版權，禁止競爭者在刊發作品商業利益最大化期間內進行利用，防止搭便車的行為。這也是對期刊社實際做法的法律確認。之所以做上述修改，是因為期刊社無權控制競爭者和作者使用作品，阻礙作品的二次利用和進一步傳播。

第三，適應現代期刊業延伸經營的需要，適度擴張出版權的適用范圍。現有出版權制度以傳統出版為背景[12]，以主業經營為規范對象，往往不能覆蓋延伸經營，導致延伸經營面臨很大的法律風險和經營成本。因此，有必要根據期刊業實際情況，適度擴張出版權的適用范圍。出版權本質上是出版者為了出版的商業需要根據法律或者合同從著作權人處獲得的作品使用權，它的范圍也應該隨著出版模式的演變而演變，并不是傳統復制權與發行權的簡單疊加[13]。筆者以為根據作者投稿時所知的期刊社的現有經營類型和范圍確定出版權的范圍更合適，適度涵蓋本屬于網絡傳播權的情形，而不是機械地局限于傳統的復制和發行。由于出版權與網絡傳播權屬于兩種不同的權利，法律應該對這種適度擴張的情形作出具體的規定。在法律沒有作出明確規定之前，司法實踐應該對期刊社在商業實踐中對出版權進行適度擴張解釋以擴展出版外延的做法予以認可，以維護期刊社正當的出版利益。

注 釋

[1][13]楊玉生.出版權及其法律特征解析[J].出版發行研究，2009（8）：61-62

[2][7]陳邦武.專有出版權芻議[J].中國出版，2009（6）：57-58；58

[3]邰利琪.出版權與“一稿多投”沖突的法理觀[J].社會科學論壇，2007（12）（上）：63

[4]《中國法學》：中國人民大學復印報刊資料只能摘轉，不得全文轉載；其他三大文摘可以摘轉。

[5]《法學研究》：中國人民大學復印報刊資料不得全文轉載或摘轉；其他三大文摘可以摘轉。

[6]所有未規定是否允許二次轉載的期刊都在實踐中是許可的。這和期刊評價標準中包含轉載量和轉載率有關。

[8]所有未規定是否享有網絡傳播的期刊都在實施該權利，因為網絡傳播權能給他們帶來巨大的經濟利益。

[9]1991年《著作權法實施條例》第39條，該條例目前已失效。

[10]秦珂.基于報刊社權益保護的轉載法定許可制度設計探討[J].出版科學，2013（6）：57

[11]蘇永欽.私法自治中的國家強制[M].北京：中國法制出版社，2005：26-27

[12][德]M·雷炳德著；張恩明譯.著作權法[M].北京：法律出版社，2005：442

（收稿日期：2014-06-01）endprint