云消費者權益保護的障礙剖析及對策研究*

鈕 敏 唐新川

（1．南京信息工程大學公共管理學院 江蘇南京 210044）

（2．南京信息工程大學大氣物理學院 江蘇南京 210044）

隨著大數據浪潮洶涌而至，絕大多數國家和地區的政府機構、商業組織與個人用戶或主動出擊或被動卷入了逐步成型的云產業鏈。這一全球公認的戰略性朝陽產業大力推進次世代生產生活方式的跨越式發展，開拓出巨量經濟增長空間，吸引了數百萬商業組織爭相角逐利潤豐厚的云市場份額。但新興技術在很短時期內超容遞增不可避免地暴露出泄露隱私、損毀數據、侵害知識產權等諸多風險，尤其是云消費者的合法權益得不到充分認可與有效保障，沉重打擊了云端服務參與主體的積極性，嚴重阻礙各區域有序開展“云海計劃”、“天云計劃”、“云涌計劃”等云產業發展規劃。

1 經營性云服務的特性分析

經營性云服務是“云經營者向廣大用戶提供云計算及其輔助資源的獨特模式”，具有不同于傳統商業服務的一系列特性。①較高的匿名性。雖然基于日益精進的云計算技術的大數據挖掘逐步削弱網絡的匿名特質且“棱鏡門”及其一系列連鎖事件表明云消費者的在線活動本質上是可追蹤的“留痕”行為，但網絡痕跡追蹤是耗時耗力的專家技能，絕非一般參與者能夠勝任。同時，后現代社會對個人隱私權益的過度關注使得各種保持匿名性的新舉措層出不窮，如“閱后即焚”功能在各類云服務平臺的飛速普及。②靈活的廣域調度性。高度發達的云服務平臺能夠在最廣闊空間與最無限時間內向通過各種可鏈網設備登入系統的云消費者提供數據存取與處理服務且服務方式與內容往往可以由云消費者自主選擇。③隱蔽的有償性。大量云服務提供商的主要收入來源并非直接向云消費者收取使用費。事實上，眾多互聯網巨頭為廣大用戶提供形式多樣的“無償”云服務，如Amazon Web Services（AWS）、Google App Engine（GAE）、Windows Azure（WA）等等。然而，標榜免費的云服務實非真正意義上的無償供應，而是孜孜以求間接利潤。很多云服務商悄然通過數據挖掘與分析，掌握眾多云用戶敏感數據的特征（如身份信息、興趣愛好等），建立大幅提高定向廣告效益指數的分類模型，甚至暗中將云用戶的數據信息銷售給惡意第三人。例如，騰訊公司在信息存儲服務（QQ網盤）中捆綁非定向廣告、谷歌在信息傳遞服務（Gmail郵箱）中嵌入定向廣告等等。

長期以來，傳統商業服務中認定經營者和消費者身份、明確雙方權利義務關系及責任承擔和救濟途徑等的規制體系頗為健全，曾取得較好的實踐成效。新形勢下商業化云服務的高度匿名性、廣域存取性、靈活調度性與隱蔽有償性等使得舊有規范不足以應對云消費行為與責任認定及其權益保障中諸多復雜的新問題。

2 云消費者權益保護的幾點障礙

2.1 云用戶的消費者身份認定

《消費者權益保護法》（《消法》）規定消費者是“為生活消費需要購買、使用商品或者接受服務”（第2條）。事實上，以此為標準界定傳統物理空間發生的商業交易中的消費者較為清晰，僅在少量邊緣性特殊事件中才會顯示出含混性。然而，云服務的匿名性與數據儲流的靈活性使得很多情況下難以判斷是否屬于私人生活消費。以hotmail郵箱帳戶為例，既可能是使用者的私人郵箱，亦可能是工作郵箱，甚至出現不確定的兩者復合狀況（特指某用戶使用同一個郵箱傳遞私人和工作郵件）。又如，被公認為便捷、廉價、有效、可靠且影響力甚廣的自由的事件播發途徑的臉書系統（Facebook）混合了職業使用與個人應用的特質。這一全球社交網絡巨頭甚至在美國勞工部、全美大學及雇主協會及美國州政府勞動力協會等協助下內嵌了“社群職場合作計劃”（Social Jobs Partnership），“有一半的雇主都會使用Facebook招人”。建立客觀科學的云消費者身份認定標準不僅是有效保障云消費群體合法權益的重要前提，也是消費者權益保護體系的重要組成部分，亦是信息社會兼顧社會主體權益保障與經濟發展客觀需要的關鍵環節。

2.2 免費云服務的營利性認定

很多云服務提供商強調向云使用者提供的是零利潤的無償服務，以提供的具體服務本身不具有營利性追求免責效果。例如，百度云服務協議的“免責聲明”部分明確撇清了百度公司對于免費云服務的一切責任，“鑒于網絡服務的特殊性，用戶同意百度云服務有權隨時變更、中斷或終止部分或全部的網絡服務。如變更、中斷或終止的網絡服務屬于免費網絡服務，百度云服務無需通知用戶，也無需對任何用戶或任何第三方承擔任何責任。”又如，華為云托管服務協議的“違約責任”中規定“若‘你方’經‘本公司’同意免費使用‘云托管’服務。則在免費使用期間，‘本公司’仍將按《云托管服務等級協議》的約定為‘你方’提供服務，但《云托管服務等級協議》和《華為云用戶協議》中約定的補償條款在免費試用期間無效。”

事實上，《消法》的立法主旨在于保護弱者權益。所謂的“購買、使用商品或者接受服務”的立足點是“使用或接受”，而不是“有償還是無償”。即只要經營者提供的商品或服務不合格造成消費者利益受損就應當賠償。若以“有償無償”作為免責標準就必然背離情理法精神。由此，“收費”與“免費”不應是認定云服務提供商是否應當遵循《消法》的標準。只要云經營者從事的是營利性活動，就必須依據《消法》對云消費者承擔相應責任。“營利性”的認定應當是宏觀的持續性標準，涵蓋一切給云經營者帶來直接或間接收益的云服務。不僅云服務提供商通過在免費服務中嵌入或捆綁競價廣告謀取利潤和具有可期許的未來商業收益的無償服務（如附加數據有償取回條款的云存儲服務）是營利行為；“公司向用戶提供服務是資本建設過程，因而有經濟考慮”，即便那些基于融資或轉售考慮的云用戶發展計劃亦具有一定的營利性。

2.3 云服務中權利義務關系的認定

傳統商業活動大多表現為現實交易，往往可以依據《消法》的一般規定簡單明晰地確定經營者和消費者的權利義務關系。云服務具有虛擬性、專業性與不透明性。整個流程均在云端服務器運作完成，過于專業化使得相關服務基數、技術用語與市場資料等缺少易于云消費者理解的簡明描述，云服務提供商卻能夠利用資源優勢誤導消費者，嚴重阻礙了合理的權利義務關系的構建與完善。特別是大量云服務提供商為避免知識產權爭議并保障商業利潤最大化而極力規避任何有可能涉及云數據權屬的問題。如Ultraviolet（UV）網站允許電影許可使用者（如正版DVD的合法持有者）向云存儲平臺上傳數據并在不同地區的不同設備上觀看，但不得以任何形式向其他用戶公開。同時，由于廣大為生活消費購買服務的社會主體不具備定制私有云服務的實力且欠缺相關技術知識與法律常識，缺少與云服務提供商協談合同條款的談判實力，實踐中絕大多數云服務合同屬于經營者單方擬訂的格式合同。云服務的接受者即云消費者只有接受合同與否的自由而無參與決定合同內容的機會。從云消費活動的全過程看，云消費者明顯處于弱勢，難以確保云服務交易的公平性，背離了《消法》第4條“經營者與消費者進行交易，應當遵循自愿、平等、公平、誠實信用的原則”。

另外，包括基礎即服務（IaaS）、軟件即服務（SaaS）和平臺即服務（PaaS）等主要分支的云服務雖然涉及基礎設施、平臺系統與應用軟件等，卻僅屬于服務范疇，而非商品供應。一方面，以有形形式出售的軟件屬于商品。“軟件即服務”是網絡上無形的軟件應用的使用服務，并未轉移基礎軟件所有權。另一方面，全球主要的大型云服務提供商的自我認知亦為服務。“我們一直在改進服務……可能會增加或移除功能……可能會擱置或停止服務”（Google Doc）；“我們一直為了改進服務而工作并可能在任何時間為了任何理由改變服務”（Windows Live）。除非有特殊規定，經營性云服務應當遵循服務類法律規范。但云服務在線提供與相關證據數字化并基本由提供商留存的特征使得云消費者難以獲取并保留經營者的侵權證據。

3 云消費者權益保護的對策建議

云系統是數據共存與自由傳遞的重要平臺，通過高效靈活地調度海量資源的規模化效應降低運營費用，通過跨境商業推動經濟增長并創造就業機會。基于云服務的整體利益需求，建立有效保護云消費者合法權益的規則體系是助力云產業健康有序發展的關鍵舉措。有必要從云服務特有的低耗高效與固有的能力不對等出發，提出一系列能夠消減云服務提供商侵權意圖、保障云消費者合法權益、推動涉云經濟迅速騰飛的應對策略。

3.1 建立透明的信息傳達機制

云服務提供商與消費者的技術實力與資源掌控總量和能力的嚴重不對等是云消費者正確認識己方權利與經營者義務的主要障礙。例如，大量匱乏云計算知識的消費者盲目相信云儲流的穩定性與加密技術的安全性，難以察覺經營者竊取己方隱私的違法行為。有必要制定出行之有效的透明度規則，強令各類云服務提供商以法定形式向所有意向消費者傳達購買服務相關的全部有價值的信息，確保云消費判斷基于對服務情況的正確理解，并建立整個服務流程中的自檢與監督制度。

3.2 構筑合理的合同必備條款

通過各種措施矯正云服務合同條款旨在避免云經營者向云消費者強加義務，從雙方不平等中獲得不公平利益。云服務的虛擬性與“一對眾”的服務特征使得經營者常常在“點擊合同”中添加極端不利于消費者的霸王條款。例如，阿里云服務器服務條款的違約責任中規定，“在任何情況下，阿里云均不對任何間接性、后果性、懲戒性、偶然性、特殊性的損害……承擔責任”。又如，亞馬遜的CloudDrive服務協議中竟明文規定，“（a）在任何情況下，我們以及我們軟件許可人對于您由于使用或無法使用軟件產生的或與之相關的全部賠償責任（不包括涉及人身傷害情況下適用法律規定的賠償）不超過RMB200；（b）在任何情況下，我們對于您使用服務或服務中包含的或我們通過服務（不包括軟件）向您提供的信息、資料和產品或其他內容的全部賠償責任不超過您為與索賠相關的服務已支付的金額；并且（c）我們在任何情況下對于您的文件丟失、損壞或濫用，或服務或本協議變更、限制、暫停或終止帶來的任何后果不承擔任何責任。”雖然云服務具有一定的按需服務性，消費者可以根據自身需要增減服務內容，卻大多不能修改經營者單方擬訂的格式合同條款，僅能在“接受”與“退出”間進行簡單的“二選一”。有些提供“免費”服務的提供商甚至不與云用戶訂立契約。對此，有必要明文規定，只要云消費者為生活消費使用云服務且云經營者具有從服務提供中獲取或期待獲取利潤之意圖，即便雙方未訂立契約，亦應當遵循《消法》和《合同法》等的一般規定。

同時，有必要通過立法形式完善云服務合同的必備條款，特別是明確規定一些重要的涉及云消費者權益的細節問題。例如，應當全面肯定一些消費性技術（手藝）活動。依據《專利法》、《合同法》等的基本意旨，技術（手藝）活動屬于商業行為的前提是必須產生技術產品或服務。那些僅在全球范圍內提供各類技術愛好者互動平臺的云服務系統（如攝影愛好者群體使用Gmail郵件帳戶列表尋求技術互助）的實際應用應被合理地排除在商業行為之外，明確認定為消費使用。又如，有必要妥善解決云服務環境中復雜的消費者權益保護的時效難題。現實商品交易中，消費者購買供私人使用汽車的行為顯然屬于消費活動。但若買方在數日后使用該車有償為他人運送物品，“消費者權益的保護是否應當在運送過程中暫時中斷”一直是學術界的論爭焦點。在調度極端靈活的云服務平臺中，云用戶使用服務的目的變換異常活躍，亟待通過明確的法律規范厘清相關合同的必備條款以確保參與行為的可預期性。

另外，云服務中因私與因公混合應用的情況甚多。例如，某用戶使用的獨立云存儲份額可能同時用于職業目的和個人用途。又如，某個缺少成本的云用戶在開展商業活動的最初籌備階段為了節約成本，集中使用免費云服務。雖然現行的消費者權益保護體系提供了傳統交易活動中鑒別雙重目的合同的簡單措施，即以云服務合同簽訂時使用者是否是消費者為基本判定標準。無論用戶未來因何目的使用服務（職業、商業或混合目的等），只要在簽訂合同時是為了個人生活需要，就應當認定為消費者。若用戶訂立合同的明顯意圖主要為了商業目的，即便后來完全改變用途為僅為個人目的使用，亦不能認定為消費合同，不受消法保護。但經營者掌握絕對資源與技術優勢的云服務糾紛中要求云消費者證明云數據的存儲與流轉是為了消費目的之成本高昂。云消費者通常難以自云服務提供商處取得數字證據，被迫依賴通信數據保留各方重組數據，無形中大幅度地提升了舉證成本。有必要借鑒歐洲法院適用混合合同制度與特別管轄權條款處理雙重使用合同的做法（如“Johann Gruber v.Bay Wa”案），切實保障實體正義與程序正義。建立涵蓋私人、商業和職業使用目的之混合合同制度，認定所有混合目的之云服務合同均基于《消法》受到不公平規則排除原則的保障（即不公平條款不得生效），除非對方當事人能夠證明使用者簽訂合同時是為了商業目的使用服務。

3.3 完善侵害云消費權益的救濟制度

云消費者的合法權益受到侵害并造成損失時，能夠及時獲得有效補救是激發社會主體參與熱情，推動云產業可持續發展的必要條件。云經營者與云消費者實力不均，特別是可為證據的數據信息絕大多數掌握在經營者手中以及技術認知差距甚遠等導致消費者訴訟成本高昂且勝訴率較低。有必要迅速建立起一整套綜合性救濟制度。例如，發揮各類民間調解機構（如電商協會、互聯網協會、消費者協會等）在云消費糾紛中迅速、低耗解決問題的重要作用。又如，對于影響面廣、所涉云消費者眾多的糾紛，可以考慮啟動公益訴訟。再如，必須建立高質量的執法隊伍。云消費糾紛執法難度遠高于傳統消費者權益保護的執法活動。執行主體不僅需要具備相應的法律知識，亦需要掌握一定程度的計算機知識。

4 結語

云服務改變了傳統信息服務中消費者購買數據內容的只讀介質并在自有計算機上私人使用的基本方式，確保云消費者不僅可以在線獲取大量開放資源，還可以低耗共享軟硬件環境。海量信息存儲與處理能力在改變整個人類發展進程的同時，亦頻發不斷公開或悄然違反合同約定，侵害云消費者所有權、知情權、隱私權等諸多合法權益的惡性事件，嚴重打擊了整個社會使用云服務的積極性，在一定程度上阻礙了云計算技術的進一步提升，影響了云產業集聚進程。迫切需要通過構筑科學合理的清障措施體系，增強云消費者的參與信心，推動云產業結構高效優化，促使我國能夠在新一輪云促發展的經濟浪潮中占據有利位置。

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