論合同的格式條款

張寧

一、格式條款的概述

1.格式條款的含義。格式條款，其含義是指合同當事人一方出于未來與不特定多數人訂立合同的目的而預先擬定好，且在正式訂立合同時，對方當事人無法與之協商的合同條款。

2.格式條款的特征。格式條款具有以下幾方面的特征：格式條款具有附和性是格式條款的最本質的特征。所謂“附和性”，也可以叫做“附和性”，是指格式條款的相對人一方不能也無法就格式條款的內容與提供方進行平等的協商，而只能概括地接受或者不接受。格式條款具有定型化的特定“定型化”指格式條款通常都具有不變性及穩定性，它將普遍適用于未來希望與格式合同提供方訂立合同的一切不特定的相對人。格式條款的形式、格式和內容往往經過標準化流程的處理，就具有了明顯的不變性以及穩定性。格式條款的內容由提供者一方預先擬定，非雙方當事人的意思自治的結果。格式條款是一方為與不特定的第三人訂立多數合同時使用格式條款通常是在處于壟斷地位或者經濟上優勢地位當事人一方為提高交易效率、節省交易成本而主動提供并使用的。格式條款也只有在與不特定多數人訂立合同時使用，才能發揮其高效的經濟效益，方才契合其經濟上得考量。“重復使用”是格式條款的正面的經濟功能，而不是其法律意義上的特征之一，即“為與不特定的第三人訂立多數合同時使用”并非意味著格式條款就必須在實際交易中確實已經在與不特定的第三人訂立合同時被重復使用了多次。一方為與不特定的第三人訂立多數合同時使用才是其法律特征之一。

3.格式條款的價值。格式條款有其正面價值也有負面價值。格式條款的正面價值體現在：格式條款可以提高交易活動的效率；格式條款可以增進交易安全；格式條款可以彌補法律制定中的漏洞。格式條款的負面價值體現在：格式條款的出現和廣泛采用是對契約自由原則的背離；選擇相對人的不自由；格式條款是對契約公平的挑戰。

二、對我國格式條款規制制度完善的建議

1.對格式條款要加強立法規制。完善的立法是通過司法和行政手段規制格式條款的前提，相反，如果相關立法滯后或者不完善，必然影響司法和行政手段發揮作用。應當從以下幾個方面加強立法規制：（1）完善關于合同解釋的規定。《合同法》第125條規定了條款解釋規則，但該規定過于簡單，根據該規則來解釋合同時具有較強隨意性。為避免這種隨意性，有必要就解釋原則做出一個適用順序的規定。對此解釋，應該以文義解釋應作為出發點，同時也需要結合整體解釋規則來理解；其次，如果采用文義解釋規則和整體解釋規則都無法得出合理的可以認同的解釋的話，要運用習慣解釋規則和目的解釋規則。再次，在適用上述規則進行解釋時，應當始終遵循誠實信用原則，以誠實信用原則進行檢驗是否實現合同的公平與正義。（2）完善關于格式條款的規定。如制定有關格式條款的單行法；修改現行立法中不合理、相互矛盾的規定（例如《合同法》第39條第二款對格式條款所作的界定中“訂立合同時未與對方協商”的表述不夠準確，沒有將格式條款的定型化與附和性特征表達出來?！逗贤ā返?9條與第40條存在矛盾之處，一方面認定免責條款無效，另一方面又允許格式條款提供方采取合理方式訂立免責條款。）。（3）完善格式條款糾紛解決的程序性規定。完善格式條款相對人的權利救濟程序，降低受害者的維權成本。

2.對格式條款要加強司法規制。第一，提高法官隊伍的素質。第二，法院在裁定核實合同時應當全面審核相關內容，需從以下五個層次來分析認定，即是不是格式條款、格式條款是不是訂入合同、具有爭議的格式條款如何解釋、格式條款效力如何認定、條款沒有訂入合同的法律效果。

3.對格式條款要加強行政規制。要完善格式條款的行政規制，首先需要明確指導原則，包括：第一，依法行政的原則。行政主體監督格式合同，必須有明確的法律依據，同時還要按照法定程序進行，有法必依、執法必嚴、違法必究，確保監管工作規范化、制度化、法制化。第二，公示原則。由行政機關對格式條款中哪些事項應當記載、哪些事項不得記載予以公式，也可以制作合同范本，供企業參考。此外，行政機關還要最大限度的保障大眾的知情權，接受社會的監督。例如，可以建立公開查閱制度，行政機關要求格式合同使用人將需格式合同備案，并允許任何公眾查閱合同內容。第三，聽證制度。對于那些關系國計民生的重要格式合同條款和公眾比較關注的格式條款，應當組織在召開聽證，準許消費者個人申請參加。第四，審查原則，包括強制性審查、任意性審查和日常性檢查。即對于像銀行、保險、郵政、電信等與消費者利益密切相關的交易類型，要求相關企業在與消費者訂立合同之前必須將其所使用的格式條款送交審查；對于上述格式條款需要強制審查之外，在使用格式條款過程中企業還可以申請專門審查機構對合同條款予以審查；三行政機關有權隨時檢查企業所使用的格式條款。如在各級工商行政管理部門之下建立一個專門的格式條款管理工作室這樣既可以保證其工作的權威性，還可以在工作中保持中立地位，通過程序正義來實現實體正義。

4.對格式條款要要加強社會規制

（1）深入開展摸底調查，及時梳理原有的格式條款。目前，市場上各個行業中充斥著各種各樣的格式條款，這些格式條款內容包羅萬象，水平參差不齊，要對商場超市、壟斷行業、旅游、住宿、餐飲、中介、維修等服務行業以及計算機經營行業涉及的格式條款進行一次大的梳理，對其中違法和過時的內容要進行修改。格式合同的提供者往往利用其壟斷或者經濟優勢地位，在合同中列入一些不平等的格式條款，免除資己方義務，限制消費者權利，加重消費者負擔，消費者因對其產品或者服務的依賴以及自身的弱勢地位，只能被動接受此類格式合同。因此消費會可以把分散的消費者集合起來，化零為整，通過把消費者的呼聲和愿望反映給企業和政府，敦促這些大企業整改。

（2）逐步建立格式條款備案制度。準確摸清某一行業企業數量和經營情況是做好格式條款備案工作的基本前提。在征求各相關部門和行業協會意見的基礎上，及時制定格式條款備案工作實施方案，明確格式條款備案工作目標工作職責工作要求，對企業申報的自定格式條款進行審查；對符合條件的自定格式條款備案申請，由主管部門加簽意見，由消委會辦理備案，確保備案工作有章可循。全面加強對格式條款使用企業的學習培訓，與主管部門進行有效溝通協調，做好格式條款的日常備案和日常檢查工作。

（3）建立與檢察院核查行業格式條款的聯動機制。為規范行業格式合同，減少和消除不平等格式條款，減少消費領域訴訟糾紛，如消委會可以與市檢察院民行科溝通，對消費者反映問題較多的行業合同、商業條款進行審查，由檢察院民行科對此提供法律支持，通過借助行政與司法手段協力規范行業行為，傾斜保護消費者的利益，平衡合同雙方地位，并震懾某些不良的行業經營者。

（4）通過新聞媒體公開點評不合理的格式條款。通過消費者投訴、媒體反映等各種渠道對不合理的格式條款進行搜集整理，并利用新聞發布會、各地3·15晚會、消委會網站、電臺廣播等途徑，邀請法律專家對此進行點評，從而擴大影響，使更多的消費者增強維權意識，敦促企業更加規范交易行為，有利于構建良好和諧的消費環境。