對我國刑法中正當防衛問題的研究

史豐

一、正當防衛的概念

根據刑法第20條的規定，正當防衛是指為了保護國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害，采取對不法侵害人造成或者可能造成損害的方法，制止不法侵害的行為。正當防衛分為兩種：一般正當防衛與特殊正當防衛。后者是針對正在進行的嚴重危及人身安全的暴力犯罪所進行的防衛，不存在防衛過當的問題；前者是針對正在進行的其他不法侵害所進行的防衛，具有防衛限度因而存在防衛過當的問題。正當防衛的本質是制止正在進行的不法侵害、保護法益，處理與正當防衛有關的一切問題時，都要把握這一核心內容。從正當防衛的本質可看出，正當防衛完全不符合犯罪構成，其客觀行為雖然造成或者可能造成一定損害，但屬于保護法益的必要行為，并不是對社會有危害的行為。

二、正當防衛的條件

1.防衛目的：必須是為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害。由法律保護的利益我們稱之為法益。法益就是合法的利益。無論是個人利益還是集體的利益都是生活利益，這些利益的存在并非法制的產物而是社會本身的產物。但是，法律的保護將生活利益上升為法益。正當防衛依目的不同分為三類：第一類是自我防衛；第二類是緊急救助防衛，即“關于對他人的權利進行的正當防衛”，“所謂他人，不限于自然人，也包括法人和其他團體”；第三類是國家正當防衛，也叫做國家緊急救助：即“以保護國家利益為目的進行的私人防衛行為”。但有幾種行為雖然表面上看很像正當防衛，卻因目的的非正義而不能成為正當防衛：防衛挑撥：指為了加害于對方而故意挑撥對方向自己發起攻擊，然后在防衛中加害對方的行為。想以正當防衛為借口侵害對方而故意地進行挑撥時，是權利的濫用，很難認為是正當防衛，并且，用違法的挑撥行為招致了對方的侵害行為時，因為該侵害行為本身是正當防衛，對其不能進而實施正當防衛。互相斗毆是指雙方以以侵害對方身體的意圖進行相互攻擊的行為。由于雙方的行為都是違法行為，因此皆不成立正當防衛。但是，如果雙方結束斗毆后，一方出于報復又主動侵害對方，而對方在迫不得已的情況下基于防衛的目的進行自衛反擊的，不能再作互毆或斗毆對待，應視為正當防衛。為保護非法利益而實施的還擊行為，“由于不具有防衛目的的正當性，因而也不是正當防衛行為”。偶然防衛：是指行為人故意對他人實施犯罪行為時，巧遇他人正在進行不法侵害，其行為客觀上制止了他人的不法侵害的情況，其最初具有侵害的故意，因此不成立正當防衛。

2.防衛起因：必須有客觀存在的不法侵害。已無爭議達成共識的不法侵害主要有：其一，刑法規定的故意犯罪行為；其二，尚未構成犯罪的一般違法行為。必須注意，如果行為人反擊了主觀臆測的“正在進行的不法侵害”的人，那他的行為就是假象防衛。假象防衛具有三個基本特征：其一，行為人主觀存在防衛意圖，以為自己是對不法侵害人實行的正當防衛，這是假象防衛的前提條件。其二，假象防衛客觀上損害了未實施不法侵害或未正在實施不法侵害的人的人身權利和其他權利，具有社會危害性。這是假象防衛的本質特征。其三，行為人防衛認識產生了錯誤，使正當防衛意圖造成了危害社會的結果，這是假象防衛的表現形式。假象防衛是由于行為人對事實認識錯誤而發生的。因此在實踐中應依事實認識錯誤的處理原則來解決，即如果行為人應當預見到對方可能不是不法侵害，那么它在主觀上有過失，應對其假想防衛所造成的損害負過失犯罪的責任；如果行為人在當時的情況下不能預見到對方不是不法侵害，那么他在主觀上無罪過，其假想防衛造成的損害屬于意外事件，不負刑事責任。

3.防衛時間：必須是在不法侵害正在進行的時候，即不法侵害已經開始但是尚未結束。關于不法侵害結束的時間標準，在刑法學界存在不同的觀點，根據最高人民法院《關于人民警察執行職務中實行正當防的具體規定》，凡具備下列情形之一者，可以認為是不法侵害已經結束：第一侵害者自動中止了不法侵害；第二侵害者已經被制服或者已經喪失了繼續侵害的能力；第三不法侵害已經既遂；第四不法侵害人已經離開侵害現場。

4.防衛對象必須是不法侵害人本人。防衛對象只能是不法侵害人本人，不能是不法侵害人的親朋等其他第三人，這是正當防衛的本質決定的。因為正當防衛的目的是要排除和制止不法侵害，而不法侵害的行為來自侵害者，只有對不法侵害者本人的人身或財產及其他權益進行防衛，才能有效地制止不法侵害，保護法益。對不法侵害人以外的第三者進行防衛，不可能制止不法侵害、保護法益。當然，當不法侵害人不只一人在共同犯罪的場合，對任何共同犯罪人都可以實施防衛。

5.防衛限度必須是沒有明顯超過必要的限度造成重大損害。防衛行為的目的是為了排除和制止不法侵害，保護合法權益。因此，在防衛過程中所使用的手段和強度不能明顯超過必要的限度造成重大損害，更不能無條件地進行無限度防衛。只要是制止不法侵害、保護法益所必需的，就是必要限度之內的行為。是否必需，應全面分析。對正當防衛限度把握可以從三個方面進行。第一，不法侵害的強度。所謂不法侵害的強度，是指行為的性質、行為對客體已經造成的損害結果的輕重以及造成這種損害結果的手段、工具的性質和打擊部位等因素的統一。對于不法侵害實行正當防衛，如果用輕于或相當于不法侵害的防衛強度不足以有效地制止不法侵害的，可以采取大于不法侵害的防衛強度。當然，如果大于不法侵害的防衛強度不是為制止不法侵害所必需，那就是超過了正當防衛的必要限度。第二，不法侵害的緩急。是指侵害的緊迫性，即不法侵害所形成的對國家、社會公共利益、本人或者他人的人身、財產等合法權利的危險程度。不法侵害的緩急對于認定防衛限度具有重要意義，尤其是在防衛強度大于侵害強度的情況下，確定該行為大于不法侵害的防衛強度是否為制止不法侵害所必需，更要以不法侵害的緩急等因素為標準。第三，不法侵害的權益。不法侵害的權益，就是正當防衛保護的權益，它是決定必要限度的因素之一。為保護重大的權益而將不法侵害人殺死，可以認為是為制止不法侵害所必需的，因而沒有超過正當防衛的必要限度。而為了保護輕微的權益，即使是非此不能保護，造成了不法侵害人的重大傷亡，而就可以認為是超過了必要限度。

三、正當防衛的意義

正當防衛不負刑事責任，它的主要意義在于保障社會公共利益和其他合法權利免受正在進行的不法侵害，鼓勵公民和正在進行的不法侵害作斗爭，震懾犯罪分子，使其不敢輕舉妄動。可以說正當防衛不僅是免除正當防衛行為的刑事責任的法律依據，而且是公民與正在進行的不法侵害作斗爭的法律武器。正確認識正當防衛，了解正當防衛的構成條件，有利于公民大膽地運用正當防衛的法律武器同不法侵害作斗爭。