綜改試驗區“先行先試”與法治的協調

摘 要：先行先試是綜改試驗區的關鍵所在和最大政策。如何協調“先行先試”與法治的關系，并使先行先試始終在法治的框架內運作，避免產生公然、明顯的違憲或違法現象，顯然決非易事。因此，通過探討“先行先試”與法治的協調，對上述疑問作出回答和闡釋，對于正確理解綜合配套改革及其順利推進大有裨益，同時也能夠總結改革的成功經驗，為未來改革指明方向。

關鍵詞：綜合配套改革實驗區 先行先試 法治 協調

中圖分類號：F127 文獻標識碼：A

文章編號：1004-4914（2014）09-094-03

山西省國家資源型經濟綜改區的設立，是改革開放以來中央賦予山西最大的綜合性政策，為山西轉型跨越發展提供了難得的機遇。表明中央就是要賦予山西一個廣大的政策空間，希望通過山西舉全省之力深入探索實踐，為全國的資源型地區轉型提供經驗和樣板。于是，作為綜改實驗區靈魂的“先行先試”成為全省改革者的共識，省委書記袁純清在2013年全省綜改實驗區建設大會上講到，先行先試是轉型綜改試驗區的關鍵所在和最大政策。然而，對于“先行先試”這一權力本身的認識以及如何在改革中運用，改革者尚有眾多疑問。什么是先行先試權？它的權力邊界又在哪兒？如何協調“先行先試”與法治的關系？迄今為止尚未有任何權威的主體對其作出過清晰的界定和解釋。要使先行先試始終在法治的框架內運作，避免產生公然、明顯的違憲或違法現象，顯然決非易事。2014年2月，中共山西省委關于深入貫徹黨的十八屆三中全會精神，加快推進轉型綜改試驗區建設的若干意見指出：“貫徹落實黨的十八屆三中全會精神，必須以轉型綜改試驗區建設為切入點，進一步解放思想、求真務實，敢于啃硬骨頭，敢于涉險灘，”要“堅持膽子要大、步子要穩，于法周延、于事簡便，點面結合、示范引領，因地制宜、基層首創的原則，力爭到2015年初步建立起促進資源型經濟轉型的體制機制。”但是我們也應該看到“與中央要求相比、與改革開放先進地區相比、與廣大干部群眾期盼相比還有明顯差距，存在破題不夠、路徑不寬的問題。”究其原因，先行先試改革涉及到社會秩序重構，利益的重新劃分，不可避免地存在制度創新與法律規范之間的沖突。因此，通過探討“先行先試”與法治的協調，對上述疑問作出回答和闡釋，對于正確理解綜合配套改革及其順利推進大有裨益，同時也能夠總結改革的成功經驗，為未來改革指明方向。

一、“先行先試”的現實法治困境

自綜合配套改革率先在上海浦東實施以來，制度創新和“先行先試”已成為所有綜改試驗區推進改革的核心指導思想。而國務院授予的先行先試權，即主要體現在制度創新方面，這是試驗區相較于其他地方所具備的最大競爭優勢。準確地說，制度創新是新制度經濟學中的術語，也可稱為制度變遷。它是指用一種效率更高的制度取代原有制度，或是對一種更有效的制度的生產過程，是制度主體解決制度短缺，從而擴大制度供給以獲得潛在收益的行為。推動制度創新的主體，有個人、團體和政府，相比較而言，政府由于掌握了公共權力與公共資源，承擔著推進經濟、文化和社會發展的職能，因而在制度創新上所發揮的作用更大、更重要。政府在制度創新的過程中，會面臨一系列制約因素，憲法秩序便是其中之一。而憲法秩序之下的現有法律和制度安排，可能會成為延滯制度創新的一個主要原因。另一個不可忽視，且與憲法秩序有類似作用的，是意識形態的因素。

上述理論分析在中國的改革實踐中得到了完美的驗證。在中國的漸進式改革進程中，法律制度和意識形態往往以障礙物的角色出現。眾多例子均表明，改革的歷史便是大膽突破上述兩因素的歷史。有學者指出，中國的漸進式改革實質上是一個私權被解放和擴展的過程。而私權的擴展，很大程度上都是以地方政府違反意識形態或法律規定的方式進行的。作為肩負現實改革任務的地方政府，在預期新制度的潛在收益將大于制度成本時，總有個別會不惜以突破法律規則和觀念的限制為代價大膽進行試驗，并根據試驗結果來決定這種突破是否值得持續下去。當個別個體的突破行為取得巨大成功后，其強烈的示范效應便會驅使更多的地方政府追隨和模仿，進而形成了我們目前所看到的中國改革的特有邏輯，即實踐先行，經濟與生產力的解放往往以犧牲法制為代價。這也造就了中國改革獨有的特色，即法制建設與經濟發展和生產力解放相對立，二者所具有的排它性使它們難以共存，改革與法制（以及法治）的沖突常有發生。

二、“先行先試”與法治沖突的原因分析

中國改革過程中出現的這種獨特現象在世界范圍內是較為罕見的。在其他國家，法律制度和意識形態雖然同樣有可能構成制度創新和社會發展的障礙，但相互之間的矛盾和沖突尚未如此尖銳的程度。究其原因，與以下四個因素密不可分。

首先，它與中國從高度計劃經濟形態向市場經濟轉化的漸進式改革模式有著直接的因果關系。在高度計劃經濟形態下所形成的憲法秩序與法律制度安排，所服務的是政府掌控和分配幾乎所有社會資源的計劃經濟模式，它與市場經濟所要求的憲法秩序和法律制度可謂有天壤之別。而當中國選擇從計劃經濟向市場經濟轉軌時，原有的法制無疑也隨著社會的變遷而相應地發生制度變遷。值得注意的是，中國的經濟轉軌路徑采用的是漸進的方式（而非俄羅斯那樣的突然休克法），這就決定了法制的制度變遷模式。每一次“摸著石頭過河”的過程，都可能是試驗性地對原有法律制度安排的違反，從而造成改革措施違法甚至是違憲現象的頻發。

其次，中國飛速的社會轉型對各種制度，尤其是法律制度提出了嚴峻的挑戰。在如此高速的經濟增長之下，中國社會的變遷與轉型速度也是空前的。與日新月異的社會生活相比，法律條文自制定之日起便注定落后于現實，但飛速的社會變遷與轉型卻使得這種“落差”被急劇放大。因此，其他國家或許可以在一個相對較長的時間周期內，通過法律解釋的方式來推動法制順應時代的需要，或是通過法律變遷的方式用時間來化解規范與現實的沖突，而對于中國，這些方法顯然難以適用。因此，頻繁的改變，破壞的不僅是人們對現實的預期，也在破壞著法治。面對法律制度很快就落后于實踐的情形，或是修改法律以跟上時代的腳步，或是為適應現實需求而犧牲法律，成為了非此即彼的兩種結局。可想而知，在經歷繁瑣、漫長的法律修改程序之前，突破法律的行為會是一個更經常為人們所選擇的選項。

第三，與人們對待法制的態度及法治觀念息息相關。在中國這樣一個歷來欠缺民主和法治傳統，規則意識淡薄的國家，法律從來沒有成為人們心中真正的信仰。在絕大多數人腦海中，法律工具主義的思維根深蒂固。法律規則和制度對他們而言，只不過是有價值時便大加利用，束縛手腳時則立刻棄之如敝履的工具。在這種思維的驅使下，可以想見當改革者遇到法制障礙時會采取些什么手段。諸如將“勇于創新”、“大膽闖”、“大膽干”等同于突破憲法和法律的限制，等同于違法和違憲的行為也就不足為奇了。法律工具主義的理念甚至在某些法學研究者的言論、觀點中也不自覺地有所體現，“良性違憲論”便是其中一著例。因此，當人們在改革中遭遇法制障礙，首先想到的是規避或突破法律，而非在法制的框架下解釋法律或按照法定的程序修改法律時，改革與法制之間的沖突無疑會愈發明顯。

第四，作為中國改革慣用策略的“先行先試”，是引發改革與法制沖突的重要誘因。“先行先試”和制度創新的主體主要是地方政府而非中央政府。由于掌握了立法權，中央在遇到法制障礙時可以運用修法的方式予以克服，因此很少成為違法或違憲的主體。恰恰是不具有修法能力的地方政府，才會被迫去突破法制的框架推進改革。

三、解決沖突的重要性

上述對改革與法制沖突的成因分析，為解決沖突提供了富有針對性的思路。在誘致沖突的各種原因中，有些源自社會經濟基礎條件的變化，有些則來源于客觀的社會發展現實，還有一些，則取決于人的主觀心理認知和認識水平，均非在短時間內可以有效解決的。由此看來，要減少或緩解改革與法制的沖突，關鍵在于如何處理“先行先試”與法制的關系。就結果而言，“先行先試”是非常成功的改革策略，其所取得的巨大改革成效不容否認。但同時我們也不應忘記，改革以來“先行先試”的實踐歷程是以犧牲法制與法的安定性為代價所換取的。從改革開放至今已有的經驗來看，“先行先試”對法制的突破并非是一種例外。在財政分權、地方官員的業績考核、以及經濟成功飛躍時官員的個人成就感等激勵因素之下，即使意識形態和憲法的限制也不斷因現實的需要被突破，以致引發如“良性違憲”之類的爭論，又何況普通法律。突破法制的例子可謂比比皆是，而這樣的突破，最終也必然傷害到法治，形成改革與法治的沖突。非法治的改革方式終將帶來極大的弊端，并將延緩法治這一終極目標的實現，這一點基本已為人們所共識。尤其是在確立了“依法治國”這一基本方略，“法治條款”已進入憲法的當下中國，對法制的肆意突破恐怕是人們所無法接受的。從法治的視角觀之，如果不對舊有的“先行先試”觀念和做法進行法治化的改變，便無法扭轉在改革者中普遍存在的法律工具主義觀念。這會使他們習慣于在執政中突破法制的框架，為追求改革的效果而漠視法律規則的限制，從而在根本上破壞了人們法律信仰的養成，所謂的建設法治國家也會淪為空談。由此，我們將無法回避的一個悖論就是：市場經濟這種法治經濟，卻需要以非法治的方式來推進。可想而知，在這種方式下形成的法治經濟，必定會發育成一個先天不足的畸形兒。

四、通過授權手段的運用協調“先行先試”與法治

在討論如何協調“先行先試”與法治的關系時，我們必須始終清醒地抱有這樣的認識，即這是一個中國的法治問題。我國是一個相對落后的大國，各地區發展極不平衡。所以，在考慮解決“先行先試”與法治的矛盾沖突時，法治的原理當然是基礎，但不應該是唯一的考慮因素，否則，難免使相應的解決方案流于空談，陷入所謂的“法治浪漫主義”。

我們不難發現，在提出中國問題的解決方案時，對時間和效率的強調始終是一個極為重要的因素。最典型的，莫過于改革的總設計師鄧小平所言：“不搞爭論，是我的一個發明。不爭論，是為了爭取時間干。一爭論就復雜了，把時間都爭掉了，什么也干不成。”這種對效率的高度追求當然可以從多個方面來追溯其原因，如與其他國家發展水平的巨大差距、大國意識的覺醒以及執政黨的危機意識等等。顯而易見，在民主、公平、效率等社會重要價值中，效率一直是中國改革歷程中占據相對優位的價值選擇。至于這一價值選擇是否正確，則是一個政治判斷的問題，已非法律所能解決。因此，效率因素是提出協調“先行先試”與法治關系的方案時不得不加以考慮的，而任何忽視效率因素的解決方案，可以預計在今天乃至今后相當長的時間內都不大可能被接受。“良性違憲”論者之所以不乏支持者，正是由于“良性違憲”是一種相當富有效率的突破法制障礙的手段。再看反對該論者就深圳土地使用權拍賣這一“良性違憲”的實例所提出的“上策”。“由有關國家機關及時……制止和糾正違憲行為，但同時鼓勵對土地使用權轉讓的必要性展開討論，然后由全國人大盡快修憲……。”且不說這種缺乏以實踐為基礎和依據的討論會如何議而不決，在多大程度上影響效率，即便是討論出了一個具體的結果，在未經嘗試下即制定進憲法作為推進改革的依據，也是非常大膽而魯莽的舉動。這樣的策略固然嚴守了形式合憲的底線，但未能有效協調決策中其他的重要價值考慮，注定不會為改革者所采納。

在否定了“良性違憲論”和相應的反對意見后，我們還有其他的方法能解決這一改革與法治的矛盾嗎？“先行先試”是否一定不能與法治相容，我們仍舊只有繼續接受這一非此即彼的結果？作者并不贊同這一觀點。首先，“先行先試”具有合理的哲學基礎，也蘊含著特殊的法治價值，是值得繼續堅持的改革策略。其次，法治作為基本國策和治國方略，是我們應為之奮斗到底的目標選擇，形式合理性法律觀是法治的底線，同樣是不可觸碰的。之前的“良性違憲”實例只能認為是特殊時代背景下的例外存在，不應成為改革的常態。那么，在“先行先試”和法治之間，合理的解決之道是什么呢？筆者認為，在法治的框架內，我們完全可以利用現有的資源來化解上述矛盾——那就是通過授權的方式，將改變法秩序的權力授予改革者。

作為代議機關制定的法律，在不違背憲法的前提下，當然具有不可挑戰的權威性與受到司法保護的法的效力。但是，這種效力并非絕對，制定法律者可以因客觀需要或特殊情由予以變更。同樣，出于現實的需要，擁有這一制定、變更法秩序的權力者也可以將此項權力授予他人行使，只是在授權時應遵循法治的方式，如通過法定的方式授權、所授予的權力應在授權者擁有的權力范圍內以及確保對被授權者的監督等。在“先行先試”這一漸進式的中國改革路徑之下，這種授權的方式更有著適合的土壤。一方面授權者可以將此項重要權力的授予限定在一個相對狹小的范圍之內，不致引起全局的法秩序變化與震蕩，避免法律因朝令夕改而喪失權威；另一方面，即使試驗失敗，影響也可限縮在局部范圍內，減少成本。甚至于在一個較小的范圍內，授權者對授出權力的具體運作情況進行監督都要便利得多。這樣，改革者在獲得此項權力后，自然無須再擔憂某些試驗性的制度創新會破壞現有法秩序，形成與上位法的沖突，法治與改革便可以較好地融合在一起。當然，以試點和“先行先試”的方式推進改革，不可避免地會產生地區之間的不平等問題。試點地方的“壟斷租金”收益，是授權“先行先試”這種方式內生的痼疾，但完美無缺的制度是不存在的，綜合考量各種利弊得失，授權“先行先試”的方式仍是較優的選擇，在改革的手段與目的之間具有“合比例性”，符合比例原則的要求。

就中國改革的具體情況而言，從效率的角度考慮，最適宜作出“先行先試”授權的主體莫過于國務院。但是國務院的授權在改變法秩序的能力上是有限的，這會直接影響到“先行先試”的實際效果。而授權法理上最合適的主體全國人大或其常委會，如果僅就經濟特區或數量有限的綜合配套改革試驗區作出授權尚可承受，但如果超出一定的數量，需要更多地作出改革授權時，全國人大或其常委會則由于人力、時間等因素的限制，難以勝任。因此，如何使國務院成為有完整能力授出先行先試權的主體，是需要重點加以研究的。或許由全國人大首先就授權問題向國務院作出一次特別授權是值得考慮的選擇。（下轉第97頁）（上接第95頁）這樣做盡管有空白授權的嫌疑，但起碼遵守了形式合憲的要求，并可以通過事后監督等各種方式加以補救。

總之，在改革任務愈加復雜、改革難度空前的今天，“先行先試”與漸進式的改革路徑仍將是我們繼續不變的選擇，而這二者與法治之間也并不存在不可逾越的鴻溝。舊的模糊處理方式或是諸如“光做不說或做了再說”的方式，不利于鼓勵改革者積極地推動改革創新，最終難免會構成對國家法制統一性的破壞，是非法治的方式。而由有權主體通過授權的方式，在授權法中對先行先試權的行使作出盡可能全面的說明，再輔之以法治國家的基本原理作為規范權力行使的邊界，從而使改革者的權力與職責得以明確，這應當是法治社會下更佳的選擇。

[基金項目：本文為山西省2013年度軟科學項目的階段性成果，受山西省軟科學研究計劃資助，項目編號：2013041001-04]

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（作者簡介：溫萬名，山西省社科院黨建政法所副所長、副研究員，主要從事法學理論研究；作者單位：山西省社科院黨建政法所 山西太原 030006）

（責編：鄭釗）