論“口袋罪”的治理

江國華+梅揚

摘 要：尋釁滋事罪自其誕生之日起，便有取代其母罪即流氓罪而成為新的口袋罪的高度蓋然性。其根由有二：一是立法文本上的模糊性和開放性，二是司法適用上的選擇性和隨意性。因此，欲使尋釁滋事罪擺脫口袋罪之宿命，有必要從立法和司法兩個環節進行改革。其中，在立法環節必須貫徹刑罰謙抑性理念和法律明確性原則，嚴格尋釁滋事罪的適用條件和范圍；在司法環節，須恪守罪刑法定原則，并徹底摒棄“寧罰不漏”之陋習。最終，在條件成熟的情況下，建議廢除尋釁滋事罪。

關鍵詞：口袋罪；尋釁滋事罪；治理

中圖分類號：D92 文獻標識碼：A 文章編號：1004-1494（2014）03-0112-05

收稿日期：2014-03-02

基金項目：國家2011計劃《司法文明協同創新》相關成果。

作者簡介：江國華，男，武漢大學法學院教授，博士生導師，國家2011計劃司法文明協同創新中心首席科學家，武漢大學珞珈特聘教授，主要研究方向為社會主義法治建設和行政法學；

梅 揚，男，武漢大學法學院憲法與行政法學專業碩士研究生，武漢大學司法文明研究中心科研秘書。

尋釁滋事罪是由1979年刑法第160條規定的流氓罪分解而來的。該罪本身就是一個難以捉摸的罪名，從誕生之初，就飽受爭議。后來，盡管我國刑法修正案和司法解釋對其作出了進一步界定，可是規定雖多，尋釁滋事罪的構成要件卻沒有日漸清晰，反而日益模糊。由于刑法第293條本身存在著構成要件界定上過于模糊和開放的先天不足，再加上司法實踐中越權司法解釋和濫用司法裁量權的后天失調，尋釁滋事罪從“口袋性”走向“口袋化”，逐漸演變成為囊括多種類型行為的“口袋罪”，背離了刑法第293條原有的宗旨。故此，以尋釁滋事罪為切入口，探討如何治理“口袋罪”，實屬必要！

一、“口袋罪”的特征

“口袋罪”并非一個統一的法律術語，而是多種繁雜現象的總稱。就其概念核心而言，存在著立法和司法兩個角度的描述。在立法上，“口袋罪”通常是對刑法中一些因內容概括抽象、外延界定模糊而容易混淆罪與非罪，此罪與彼罪界限之罪名的形象稱呼[1]。在司法上，法官對某一行為是否觸犯某一法條不明確，但與某一法條相似，而直接適用該法條定罪的情況，這種情況多次出現，即被戲稱為“口袋罪”。對于“口袋罪”之特征，概而言之，主要有二：

（一）立法文本上的模糊性和開放性

具體則可概括為如下三種表征：

1. 空白罪狀。所謂空白罪狀，又稱參見罪狀，是指刑法條文不直接具體規定某一犯罪構成的特征，但指明確定該犯罪構成需要參照其他相關法律、法規的規定[2]。空白罪狀是中國刑事立法技術的一個特色，在刑法條文中占有相當大的比重。一方面，其可以簡化刑法條文，可以使刑法在保持相對穩定的基礎上，適應飛速發展的社會需要；另一方面，空白罪狀往往對參照依據指示不明確，與罪行的明確性相違背，空白罪狀的高度開放性必然會帶來罪名擴充的高風險性。

2. 兜底條款。兜底條款是指刑法在明確列舉相關行為后，對列舉情形之外的其他同類行為進行概括性規定的條款。“法律為抽象之規定，而法律事實之變化，層出不窮，以有限之法律，繩無窮變化之事實，自不免有掛一漏萬之虞。”[3]一方面，兜底條款是一種常用的立法技術，其主要目的是為了防止法律的不周嚴性以及社會情勢的變遷性。法律一經制定出來，因其固有的穩定性而就具有了相對的滯后性，況且法律制定者受主觀認識能力等方面的局限，也無法準確預知法律所要規范的所有可能與情形。這就有必要通過一些兜底性條款予以適用解決；另一方面，盡管兜底性條款可以彌補列舉式立法模式之不足，使刑事法網趨于嚴密，但也在一定程度上阻礙了法律的完善與進步，也易于導致法院越權司法解釋和法官濫用自由裁量權等現象的發生。

3. 不確定概念。不確定概念是指刑法在對某一犯罪構成特征進行描述時，所采用的一些概念表達不清、外延范圍不定的詞語。準確性是作為法律活動載體的法律語言最重要特征。然而，在立法領域中，不確定概念的運用俯拾即是。一方面，這些不確定概念的運用可以彌補人類語言表現力的不足，使執法者有一個可供把握的空間，以求得在法律適用過程中法律與現實的有利契合[4]；另一方面，它也會給執法者留下很大的解釋空間，增加了法官濫用自用裁量權和司法腐敗的可能性。

（二）司法適用上的選擇性和隨意性

如上所述，“口袋罪”并非一個統一的法律術語，而是多種繁雜現象的總稱，確切地說，其存在著立法和司法兩個方向的解讀。從這個角度而言，“口袋罪”的特征不僅在立法文本上有所顯現，亦在司法適用中得以生成，即司法適用上的選擇性和隨意性，其根由有二：

1. 構成要件的界定存在諸多缺陷。前文已論及，立法文本上的模糊性與開放性是“口袋罪”的一個重要特征，主要表現為在法律規范的描述上經常采用一些空白罪狀、兜底條款以及不確定概念，此即導致罪名構成要件界定上的空洞化和寬泛化。毫無疑問，這會給法院越權司法解釋和法官濫用自由裁量權提供可乘之機，尤其是在一些罪與非罪，此罪與彼罪問題的界定上，存在著很大的隱性操作空間。

2. 刑事政策的錯誤解讀。從之前一系列被確定為尋釁滋事罪的案件來分析，無論從規模還是級別，這一癥候的出現實際上已經不是個案所折射出來的問題，而是明顯帶有政策作用的傾向。這其中，最主要的是對寬嚴相濟刑事政策的錯誤解讀。其導致在刑事審判中，法官往往傾向于重刑主義，而拋棄規范主義，選擇性和隨意性現象也就比比皆是，著名的“方舟子遭襲案”就是一個典型的例證。本來，此案并不復雜，事實清楚、證據充分，如果就事論事的話，該案理應以故意傷害罪判處，這可能也是一審法院采用簡易程序審理此案的一個緣由。但是，由于立法文本上有關尋釁滋事罪的界定過于模糊和開放，再加上此案涉及的都是“名人”，輿論關注度比較高，社會反響較為強烈。面對壓力，我們的司法開始出現了“能動”的傾向，在罪名之間、法律依據之間左右搖擺，進行主觀選擇。到底該案應當構成故意傷害罪還是尋釁滋事罪？應該適用《治安管理處罰法》還是《中華人民共和國刑法》？故意傷害罪不夠格，能不能尋找其它“靈活度”更高的治罪條文？于是，刑法中的尋釁滋事罪因其有著“破壞社會秩序”、“隨意毆打他人”、“情節惡劣”等不確定概念，便在此案中被“靈活”、“隨意”地使用上了[5]。endprint

二、從立法與司法視域解讀尋釁滋事罪何以演變成為“口袋罪”

尋釁滋事罪演變成為“口袋罪”并非一蹴而就，而是一個循序漸進的過程，其是各種因素長期累積，綜合作用的結果。簡而言之，其緣由主要有三：

（一）傳統“口袋罪”的歷史遺留

1997年刑法明確規定了罪行法定原則，廢除了類推制度，同時廢除和分解了1979年刑法中備受批評的三個“口袋罪”罪名，即投機倒把罪、流氓罪、玩忽職守罪。但是，舊的大“口袋罪”沒了，新的小“口袋罪”卻日漸形成，難以根除。刑法修訂過程中立法者試圖消除的傳統“口袋罪”，依稀在現行的刑法中能夠找到它們的影子，頗有“陰魂不散”之感。究其原因，主要是當時的立法者在修訂刑法時，認為如果對某些罪狀規定的過于確定、具體而毫無彈性，而對各種犯罪行為又難以盡列無遺，特別是在當今社會高速發展時期，倘若一點“口袋罪”的空間都不留，可能不利于及時打擊花樣翻新的各種新型犯罪行為。所以有限制地使用一些空白罪狀、兜底條款以及不確定概念以拾遺補漏還是有必要的。因此，在廢除三個大“口袋罪”的同時，為了確保刑法規范具有一定的普適性，滿足制裁新生犯罪的需要，刑法規范中依然預留了形成“口袋罪”的空間和可能，即在經濟領域，非法經營罪替換投機倒把罪；在社會治安領域，尋釁滋事罪取代流氓罪；在公權力領域，玩忽職守罪仍然保留，只是范圍有所縮小。以尋釁滋事罪為例，作為流氓罪的“余熱”之一，雖然其覆蓋范圍有所縮小，在立法文本上采用列舉式，而無空白罪狀和兜底條款，總體來說體現了我國刑事立法的進步。但是，其仍只關注社會治安領域，針對的往往都是一些在社會上混混度日的小流氓，在實踐中，甚至有“小流氓罪”之稱。另外，在構成特征的描述上也大都采用的是一些不確定概念，導致其再次被司法機關鎖定，接過其“父輩”罪名“流氓罪”的接力棒，為其后來不斷異化為“口袋罪”埋下了隱患。基于上述現象，我們不禁要反思，要想真正徹底消滅“口袋罪”，立法只是第一步，觀念的變革、執法機制和執法環境的改進同樣重要，與立法相比，后者往往需要更長的生成時間[6]。

（二）立法上的“口袋性”

導致尋釁滋事罪成為“口袋罪”的直接原因就是該罪在立法上所具有的諸多“口袋性”特征，亦即所謂的先天不足。尋釁滋事罪是作為“擾亂公共秩序罪”之一，被納入到1997年刑法分則第六章“妨害社會管理秩序罪”中的。其是由1979年刑法中的流氓罪分解而來的，這就已經使尋釁滋事罪披上了“口袋罪”的外衣。另外，立法者在對該罪客觀方面進行描述時，采用了大量不確定概念，使其“口袋性”特征相當明顯，如條文中的“隨意”、“社會秩序”、“任意”、“情節惡劣”、“情節嚴重”，等等，這些詞語往往關乎價值判斷，主觀性較強，且大都極為抽象，解釋性空間比較大，進而加大了法律規范的模糊性和開放性，使刑法的明確性程度大打折扣。2011年《刑法修正案（八）》對1997年刑法第293條規定的尋釁滋事罪進行了適當修改，又將“情節惡劣的恐嚇行為”納入到了尋釁滋事罪的外延范圍之中，進一步加大了尋釁滋事罪在立法文本上的“口袋性”特征，無異于“火上澆油”。

（三）司法上的“口袋化”

立法上的“口袋性”特征為司法上“口袋化”趨勢提供了可乘之機。事實上，正是尋釁滋事罪在司法適用中的“口袋化”才堅定了人們對其“口袋罪”的認定。司法人員由于受刑法秩序中心主義、刑法工具主義、重刑主義等觀念影響，往往會逐步侵蝕尋釁滋事罪原有的法律規范。其主要采取如下兩種進路：（1）違反法律保留原則的司法解釋。“越權刑法解釋，尤其是越權刑法司法解釋是類推制度壽終正寢后罪刑法定原則的最大敵人，極大的損害了刑法的人權保障機能”[7]。在實踐中，司法工作者會不自覺地利用尋釁滋事罪立法上的“口袋性”特征，進行違反法律保留原則的司法解釋。如2013年7月15日，最高人民法院、最高人民檢察院聯合下發了《關于辦理尋釁滋事刑事案件適用法律若干問題的解釋》（下稱《解釋》），該《解釋》將眾多刑法規定之外的行為納入到尋釁滋事罪的范疇之中。如一些僅違反《治安管理處罰法》的行為，任意擴充尋釁滋事罪的外延，造成尋釁滋事罪的“口袋化”趨勢逐漸加劇。（2）違反罪刑法定原則的司法審判。上面，我們已經提到，某一案件一旦成為熱點，受到社會輿論的廣泛關注，司法機關有時就難以掌控，一味地迎合民意，傾向重刑主義。此時，恰是一些“口袋罪”適用的良機。例如，在“方舟子遇襲案”、“溫嶺虐童案”上都可以清晰地探尋到尋釁滋事罪演變成為“口袋罪”的路徑。司法審判中的這種選擇性和隨意性，嚴重違背了罪刑法定原則，有損司法權威，也加劇了尋釁滋事罪的“口袋化”趨勢。

三、漸次治理“口袋罪”的路徑分析

（一）正視刑法中的“口袋罪”空間

面對數量悄然增加的“口袋罪”罪名，試圖短時間內一勞永逸地消除刑法中的“口袋罪”只是一種幻想，其不僅在立法中，而且在司法中都仍具有很大的潛在市場。因此，我們需正視刑法中的“口袋罪”空間。

1. 立法之隱性需求。一方面，法律本身的穩定性、立法者知識的局限性與社會發展的迅速性之間的矛盾，在一定程度上促使了立法者不可避免的會使用一些空白罪狀、兜底條款以及不確定概念，以求得上述三者之間形成一個良性平衡；另一方面，罪刑法定原則在立法上往往包含兩層含義，即“無罪不罰”和“有罪必罰”。而中國在法治進程中仍處于初級階段，確保“有罪必罰”是罪行法定原則的應有之義，甚至是公眾對罪行法定原則最為關注和期待的層面。空白罪狀、兜底條款以及不確定概念的存在正好可以滿足這一隱性需求，其有助于不放縱犯罪，擴大刑法的打擊半徑。

2. 司法之規律使然。司法機關在司法實踐過程中選用“口袋罪”，有時確屬客觀不得已。因為部分新類型行為已經呈現出明顯的嚴重社會危害性特征，而刑法文本并沒有予以及時跟進，原有罪名體系嚴重滯后，不能為司法者制裁該類型行為提供充足的法律支撐，所以只能套用“口袋罪”罪名來解決問題，20世紀末盛行的傳銷活動就是一個典型的例證。傳銷活動愈演愈烈，具有極大的社會危害性，但刑法文本中一直沒有相應罪名予以規制，人民法院最后只能通過司法解釋的方式將該類行為納入到非法經營罪之中。endprint

總之，“口袋罪”在我國刑法中仍有一定的生存空間，其存在也有一定的必然性。徹底消除“口袋罪”并不是一蹴而就的事情，需要在立法理念和立法技術以及司法理念和司法技術等諸多方面予以綜合推進，它是一個很復雜、很長久的過程。于尋釁滋事罪而言，其作為“口袋罪”的“潛力股”之一，如何擺脫“口袋罪”的宿命也就需要在立法和司法上做出艱難而長久的努力。

（二）立法理性：謙抑性理念和法律明確性原則

如上所述，立法上的“口袋性”是尋釁滋事罪逐步演變成為“口袋罪”的直接原因。因而，要想使尋釁滋事罪擺脫“口袋罪”的宿命，也就需要首先在立法上做足功夫。具體舉措有三：

1. 刑法之謙抑性理念。刑法謙抑性，是指刑法依據一定的規則控制處罰范圍與處罰程度，即凡是適用其他法律足以抑制某種違法行為，足以保護合法權益時，就不要將其規定為犯罪；凡是適用較輕的制裁方法足以抑制某種犯罪行為、足以保護合法權益時，就不要規定較重的制裁方法[8]。刑法謙抑性的主要目的在于最大限度地限制國家的刑罰權力，使之盡量縮小對公民的刑罰范圍和程度，用盡可能少的刑罰來維護社會秩序和保障公民權利。謙抑性強調的是犯罪和刑罰的補充性和最后保障性，也就是說犯罪和刑罰永遠是其他公權治理的補充手段，只有在其他公權手段都不夠充分解決問題時，才能發動犯罪和刑罰手段[9]。具體到尋釁滋事罪，在刑事立法上應當嚴格貫徹刑法的謙抑性理念，明確劃定其與違反《治安管理處罰法》的普通違法行為之間的界限，《治安管理處罰法》已經足以規制的，就沒必要再納入到尋釁滋事罪之中。

2. 法律之明確性原則。法律究竟是較為偏于明確性還是模糊性，歷來都是學者們爭論的焦點。對立法者而言，其立場的傾斜，則會反映出不同的價值取向。正如沃爾克所言，法律本身就是一個邏輯矛盾體，既強調明確性又不排斥模糊性，二者的內在緊張關系是法律自身固有的悖論。在現代民主法治社會，立法者們顯然已經解決好了這一難題，即法律應當體現明確性原則。法律的明確性是指法律規則要做到具體、確定，使其具有可操作性，以便實現可預期的效果，人們也可依此實現生活的法律規劃，此乃法律之為法律的本質屬性之一。以尋釁滋事罪為例，立法者顯然是比較偏重于法律的模糊性，而忽視了刑法的明確性要求，在犯罪客觀方面的描述上，多是一些不確定概念，主觀色彩較為濃厚，解釋性空間比較大，“口袋性”特征明顯。為了維護社會秩序，在必要的時候，諸多行為都能夠以尋釁滋事罪定罪處罰。因此，在刑事立法理念上，立法者應當恪守法律明確性原則，盡量少采用些不確定概念，增加尋釁滋事罪的明確性，以充分保障公民的合法權利。

3. 循序漸進式的立法廢除。我們這里所講的立法上的廢除，只是一種理想圖景，是最終目標。當然，目標的實現要采取一種循序漸進的方式。在如今的境遇下，先要進行司法上的規范，即司法適用要保持一定程度的克制——當可能涉及到尋釁滋事罪的法條時，優先選擇非犯罪化處理，動用刑罰時，也需優先采用其他罪名；之后，在立法上，對于尋釁滋事罪幾種不同的行為形式，要么可以通過刑法分則的其他罪名予以吸收，要么可以采用較為緩和的方式加以弱化處理，最終實現立法上徹底廢除尋釁滋事罪的目標。具體方式如下：（1）“隨意毆打他人，情節惡劣”。造成他人重傷或輕傷，可以故意傷害罪追究行為人的刑事責任；造成他人輕微傷的，可以依據《治安管理處罰法》進行行政處罰。（2）“追逐、攔截、辱罵、恐嚇他人，情節惡劣的”。對侮辱他人情節嚴重的，可以侮辱罪定罪處罰；情節較輕的，可以依據《治安管理處罰法》進行行政處罰。（3）“強拿硬要或者任意毀損、占用公私財物，情節嚴重”。其中，強拿硬要其實就是搶劫罪的一種行為表現，可以按照搶劫罪論處；毀損、占用公私財物，則可以按照情節的輕重，分別以故意毀壞財物罪處罰或依據《治安管理處罰法》進行行政處罰。（4）“在公共場所起哄鬧事，造成公共場所秩序嚴重混亂的”。情節較重的，可以聚眾擾亂公共秩序罪定罪處罰；情節較輕的，則可以依據《治安管理處罰法》進行行政處罰[10]。至于尋釁滋事罪其他的一些行為形式，則都可以參照上面的方式予以處理。

（三）司法理性：罪刑法定原則和法律保留原則

立法上的“口袋性”是尋釁滋事罪逐步演變成為“口袋罪”的直接原因，無可非議，而司法適用上的“口袋化”則是該種演變之重要原因，亦毋庸置疑。因而，要想使尋釁滋事罪擺脫“口袋罪”的宿命，還需在司法上做出相應努力。主要有二：

1. 司法審判嚴格遵守罪行法定原則。罪刑法定原則的基本要義就是“法無明文規定不為罪，法無明文規定不處罰”。由于這一原則符合現代社會民主與法治的發展趨勢，至今已成為不同社會制度的世界各國刑法中最普遍、最重要的一項原則。當然，刑法所規定的罪刑法定原則要付諸于實現，有賴于司法機關的執法活動。從我國司法實踐來看，切實貫徹罪刑法定原則，司法機關在司法審判過程中必須正確認定犯罪和判處刑罰。對于刑法明文規定的各種犯罪，司法機關必須以事實為根據，以法律為準繩，認真把握犯罪的本質特征和犯罪構成的具體要件，嚴格區分罪與非罪，此罪與彼罪的界限，做到定性準確，不枉不縱，于法有據，名副其實。對各種犯罪的量刑，亦必須嚴格以法定刑及法定情節為依據[11]。司法也具有自己的守法職能，既不能為了某些人而網開一面，也不能為另一些人去另織法網。于尋釁滋事罪而言，司法機關在審判過程中，應當摒棄原有的那種選擇性和隨意性態度，排除社會輿論干擾，正確解讀相關刑事政策，嚴格依照法律定罪量刑，尤其是要準確區分故意傷害罪與尋釁滋事罪、違反《治安管理處罰法》的普通違法行為與尋釁滋事罪之間的界限。唯有如此，才能在司法審判中減緩尋釁滋事罪的“口袋化”趨勢。

2. 司法解釋嚴格踐行法律保留原則。自從獲得全國人大常委會關于司法解釋的授權后，近30年以來，最高法院發布了近千個司法解釋，盡管遭遇了學者關于司法解釋的合法性的多方責難，但最高法除了在司法解釋的程序上通過改革日益規范化外，對司法解釋規范上的合法性問題則很少做出回應[12]。對于刑法規定不夠具體的犯罪，最高司法機關可以通過進行司法解釋，指導具體的定罪量刑活動，這對于彌補立法的不足，統一規范和指導司法實務，具有重要意義。但是，進行司法解釋不能超越其應有的權限，無論擴張解釋，還是限制解釋，都不能違反法律規定的真實意圖，更不能以司法解釋取代刑事立法。否則，就會背離法律保留原則。但是，在我國的司法實踐中，司法解釋違反法律保留原則，以解釋取代立法的現象數不勝數。如2013年7月15日，最高人民法院、最高人民檢察院聯合下發了《關于辦理尋釁滋事刑事案件適用法律若干問題的解釋》，任意擴充了尋釁滋事罪的外延范圍；2013年9月14日，“兩高”發布《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理利用信息網路實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》，將眾多新型網絡行為納入到誹謗罪的外延之中。縱然，這種現象與全國人大常委會的不作為有很大關聯，但是司法理性的缺失也是其中一個很重要的原因。因此，在以后的司法實踐中，司法機關在進行司法解釋時應當嚴格踐行法律保留原則。具體而言，對于空白罪狀，司法機關應當主動進行司法審查；對于兜底條款，司法機關應當嚴格遵循同類解釋規則；而對于不確定概念，司法機關則應當謹慎貫徹文義解釋規則。

總之，尋釁滋事罪作為傳統“流氓罪”的歷史遺留，其立法上的“口袋性”特征是立法者在面對諸多現實困境時的無奈之舉，其司法上的“口袋化”趨勢也有其一定的客觀必然性。因此，如何使尋釁滋事罪擺脫“口袋罪”的宿命，是一個循序漸進的過程，不是一蹴而就的，其需要在立法和司法兩個方面上予以綜合推進。首先，在司法上，司法適用者要盡量保持克制，當可能涉及到尋釁滋事罪的法條時，優先選擇非犯罪化處理，動用刑罰時，也需優先采用其他罪名；然后，在立法上，立法者要對尋釁滋事罪予以逐步分解、吸收和弱化，并最終達到徹底廢止尋釁滋事罪的目的。

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責任編輯 陸 瑩endprint