行政主體法定的理論與實踐研究

楊小軍+陳建科

摘 要：行政主體法定理論深受行政被告資格制度與理論的影響，簡單說來就是行為主體、權力主體和責任主體的統一。行政主體的職權來源于憲法、組織法的規定或者單行立法的授權，其他法律形式不具有確定行政主體的資格。行政主體的范圍被界定為：政府、政府部門和派出機關。但是這樣一種理論和制度，難以解釋行政改革過程中出現的新問題，無法回應行政主體進一步多元化的客觀現實，例外行政主體的理論和制度也存在不周延之處。因此，主體法定理論應該堅持，但是應該重新解讀為政府根據立法確定行政主體，但是要受到約束，將權力關進籠子里，由政府確定權力，建章立制，將行政主體確定規范性文件公開，同時兼顧行政體制，理順權力關系。

關鍵詞：主體法定；被告資格；主體資格；權力規制

中圖分類號：DF312 文獻標識碼：A 文章編號：1004-1494（2014）04-0024-05

行政主體法定理論深受行政被告制度與理論的影響，至今仍保持著濃厚的訴訟法特色。但是以行政被告資格制度為核心的現行行政主體法定理論和制度，不能代表行政實踐和行政制度，難以解釋行政改革過程中出現的新問題，無法回應行政主體多元化的客觀現實，例外行政主體的理論和制度也存在不一致之處。因此，我們認為，行政主體法定仍然應當是堅持的制度，但是主體法定當理解為政府根據立法確定行政主體的制度。但是政府確定行政主體要受到一定的制約，要將權力關進制度的籠子里，確定權力的應當是政府，建章立制，將確定行政主體的規范性文件主動公開，同時兼顧行政體制及其改革目標與形勢，以及理順相關權力關系。

一、我國有關行政主體的法學理論和制度

（一）主體法定理論的訴訟法特色

行政訴訟法制定以后，針對行政行為不服，相對人應當以誰為被告提起行政訴訟成為問題。行政機關概念的局限性已經比較明顯，難以勝任這一使命，至少難以周延被告的范圍[1]178。從另一個角度講，行政訴訟法制定以后面臨著行政訴訟被告資格的抽象化的現實需求。行政訴訟法第25條規定的一般情況下的被告、經過復議案件的被告、共同作出行政行為的案件被告、行政委托案件的被告、行政機關被撤銷案件的被告、以及法律法規所作行為的被告確定情形，實際上抽象出“行政機關和法律、法規授權組織”。1999年《最高院關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》中第二十條關于被告確定的補充，特別是第23條中規定：“原告所起訴的被告不適格，人民法院應當告知原告變更被告；原告不同意變更的，裁定駁回起訴。應當追加被告而原告不同意追加的，人民法院應當通知其以第三人的身份參加訴訟”；這些規定正好為行政主體法定理論的存在提供了實在法依據，或者加強其存在的合理性，人們拿行政主體法定理論來判斷合法合格行政訴訟被告也就似乎無悖于法理[2]。在我國行政訴訟制度的起步階段，將行政主體法定理論與行政訴訟被告對應起來，無論對于行政相對人還是人民法院都具有便捷和簡明的效果，雖然這種勾連并非無懈可擊，實用主義和過于簡單化的傾向過于明顯[1]182，但是被告資格制度對行政主體法定理論的影響是直接而重大的。

（二）行政主體資格理論

行政主體資格理論，簡單的說就是權力主體、行為主體、責任主體三者的統一。按照行政法的理論，行政主體資格的法律要件一般有三個[3]：（1）行政主體應當是享有行政職權的組織；（2）行政主體應當能夠以自己的名義實施行政活動；（3）行政主體應當具有能夠獨立承擔由實施行政活動所帶來的法律責任的權利能力①。理論通說和法律以及司法解釋對于行政被告的資格條件說法、規定不少，但是實質條件也是這三點：其一，必須是行政行為主體。所謂行為主體，就是指作出被訴行為的主體。“被告須是被訴具體行政行為的主體。……主體與行為之間必須有行為人與行為的關系。一般來講，凡是以自己的名義獨立作出具體行政行為，該主體就是該訴訟的被告。”[4]即便是不作為行為，也不能免除行為主體的條件要求。其二，須是行政職權主體。沒有權力獨立對外作出行政行為的，不是行政法上的行政主體，不具有行政法上獨立的“人格”和地位，不能成為適格的行政被告。也即是說，“雖然以自己的名義作出具體行政行為，但因其沒有取得法定行政主體資格，不能獨立承擔責任”[5]。其三，須是責任主體。成為行政被告，不僅事實上有行為要求，身份上有行政職權主體要求，責任方面，還應當具備獨立承擔其行為法律責任與后果的權利能力，否則不具備行政被告資格。這一要求典型地反映在最高院《關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》（下稱《若干問題的解釋》）第20條的規定中，即“行政機關組建并賦予行政管理職能但不具有獨立承擔法律責任能力的機構，以自己的名義作出具體行政行為，當事人不服提起訴訟的，應當以組建該機構的行政組織為被告。”[6]以行為主體、職權主體、責任主體三要素確定行政被告資格實際上就是以行政主體資格標準確定行政被告，也就是將行政主體資格理論直接移植到了行政被告資格制度與理論中。可以說，現在的行政主體資格理論是行政被告資格理論的基礎，這種理論我們可以稱之為“行政主體資格說”[7]。

（三）主體法定的職權來源與“法”之表現形式

行政主體職權來源有固有職權，授予職權，以及委托職權等三種；行政主體法定，即是只有組織法、單行法直接規定的執法主體，才是合格的行政主體，才被認定為該行政職權的合法主體。《行政訴訟法》第25條規定，“公民法人或者其他組織直接向人民法院提起訴訟的，作出具體行政行為的行政機關是被告。……由法律、法規授權的組織所作的具體行政行為，該組織是被告。由行政機關委托的組織所作的具體行政行為，委托的行政機關是被告……”。最高院《若干問題的解釋》第20條將授權的依據由法律法規擴大到規章。由此可以看出我國的行政主體職權主要有三種：固有職權，授予職權，委托職權。有學者認為，行政主體的資格都是通過法律賦予的，這些法律包括憲法、行政組織法或者特別法律法規；通過憲法與行政組織法的規定獲得的是固有職權，通過特別法律法規獲得的是授予職權，但是有些法律法規雖然表面上表現為授權，但是規定的是行政機關憲法或者組織法規定的固有職權，此時不能成為授權，應為固有職權[8]。無論是是固有職權還是授予職權主體，其職權的獲得均是由法律（包括憲法、組織法和單行法律、法規或者規章）所直接規定了的，任何其他的規范性文件不具有設定或者授予行政職權的法律效力；通過其他非立法形式獲得“行政職權”的組織不是行政主體，不具備行政主體資格，不具有行政法上的法律地位[9]。

二、行政主體法定理論實踐中存在的問題

以行政訴訟被告資格為核心的上述制度和理論，不能代表行政實踐和行政制度，主要存在有以下問題：

（一）難以解釋行政改革中出現的新問題

現有行政主體法定理論無法回應機關改革、行政體制改革等普遍出現的政府對行政機構及其職權的分配、再分配事實。按照上述理論，這些改革大多無法改變主體法定的事實，導致改革是政治但不是法治的悖論。在傳統的行政主體法定理論下，行政主體的資格是法律法規直接確定的，但在行政機構改革中，越來越多的行政主體的資格都不是法律法規直接規定的，而是同級政府或者上級行業主管部門根據法律法規的規定直接確定的。行政機關主體法定的理論，面對的缺失行政主體由行政機關內部文件（如“三定方案”）確定的，甚至一些具體的行政事務還是政府內部會議紀要、協調會議之類確定的。這種矛盾的事實普遍存在，我們不能視而不見，或者一味地否定機構改革的普遍事實。

（二）無法回應行政主體多元化的事實

行政主體法定理論引入，根據憲法行政組織法的規定形成固有職權行政主體，根據授權形成授權行政主體，暫時破除了國家是行政的唯一承擔者的觀念，適應了權力社會化的部分要求。改革開放以來，特別是隨著改革開放的進一步推進，行政主體的形式更加多元化，政府簡政放權進行機構和行政改革，權力重新整合，向下級和社會轉移，這就面臨著一個如何從理論上進行解釋的問題。有學者試圖從“法律法規授權”解釋入手解決這一問題，這一解釋本身存在問題不說，一些組織雖然沒有法律法規授權，但是卻對外行使行政管理權，可以進行行政處罰甚至進行行政復議和行政立法，實際行使著行政主體的權力，有的還大于一般行政主體的權力，這樣法律法規授權就難以解釋。

各地都有如下行政管理或行政執法的主體：政府、政府的部門、政府部門的下屬機構（如公安交通管理局）、二級機構（如交通行政執法大隊）、綜合執法機構（如文化綜合執法機構）、相對集中執法機構（如城管執法局）、政務服務審批平臺機構（有些平臺不僅僅是場所，也逐漸具有了機關的性質和地位）、管理委員會（如各地各類的開發區管理委員會）、功能區、一個牌子兩套機構、臨時機構、議事協調機構（如行政復議委員會）等。我們認為，之所以會出現如此多的部門、機構等主體，根本上是兩個原因：一是行政層級多，法律法規根本就不可能規定如此詳細和全面。所謂法律法規授權，經常是“掛一漏萬”的。二是各級政府有權也有權力沖動去確定自己的行政主體。如此之多的行政主體，按照傳統的主體法定理論是無法解釋的，也是法律和法規所難以認識的。是法律法規之錯還是各地政府之錯？恐怕都不是，而是我們認識的偏差，是行政主體多元化的普遍事實與傳統主體法定理論的沖突。

（三）“例外行政主體”的理論與制度存在矛盾

按照上述理論和制度，行政機關才是一般的行政主體，非行政機關的組織（如事業單位）只有在立法有授權的情形下，才能成為法定的行政主體。但在行政實踐中，非行政機關編制的組織（事業單位，議事協調機構等）越來越多地成為行政主體（事實上它們與行政機關一樣存在和行使行政職權）。例如中國證券監督管理委員會（簡稱中國證監會）的地位就顯得十分尷尬：一方面，中國證監會設立的依據是《中國證券監督管理委員會職能設置、內設機構和人員編制規定》；該規定只是國務院的一個規范性文件，不是正式的行政法規，而且該規定對中國證監會的定位是國務院直屬事業單位，不是行政機關，也沒有所謂的法律法規的授權；但是另一方面，中國證監會卻對外行使著行政調查權、行政處罰權等行政執法權，還擁有進行行政立法、創設行政處罰的權力，而且還可以對涉及自身的行政復議案件進行處理，行使著強大的行政職權；顯然法律法規授權是難以對中國證監會之類組織的行政現象是難以作出合理解釋的，隨著公共行政改革的推進，行政分權和公務分權的發展越來越多的非政府組織將會成為行政公共權力的行使者，現行的傳統主體法定理論的解釋力正在下降。這些個普遍的事實，與我們理論所說的例外，明顯不一致。

三、主體法定理論新解

主體法定，是我們仍然同意的觀點。但我們認為，所謂主體法定，應當是政府根據憲法和組織法賦予的權力確定行政主體，而不是法律直接規定行政主體。

（一）立法授權的意義

立法的授權，一般并不具有確定實際執法主體的意義，只有概念上確定主管部門或者機構的意義。《憲法》第89條規定了國務院的行政職權，第90條規定各部各委員會根據法律和國務院的行政法規、決定、命令，在本部門的權限內，發布命令指示和規章。《憲法》第107條和108條規定了地方各級人民政府的職權及其劃分原則，但是并沒有確定實際的執法主體。《國務院組織法》第3條規定國務院行使憲法第89條規定的權力，第10條規定，各部、各委員會根據法律和國務院的決定，可以在本部門的權限內發布命令、指示和規章，沒有確定實際執法主體的意義。《地方組織法》第59條規定縣級以上地方人民政府應當行使哪些職權，第64條規定地方各級人民政府根據工作需要和精干的原則，設立必要的部門等，但是也沒有實際確定行政主體，只具有從概念和根本原則上確定行政主體的意義。至于其他法律、法規授權，如《商標法》規定，國務院工商行政管理部門設立商標評審委員會，負責處理商標爭議事宜等也是如此。

就通常所說的單行法授權而言，也是如此。在眾多的單行法中，似乎都在直接授權給一個特定的行政機關，但仔細分析我們發現其實不然。因為單行法所授予的主體，只是一個概念上明確的“主管部門”或者“主管機關”，而單行法并沒有規定這個“主管部門”或者“主管機關”是誰。就象公司法授權的工商行政主管機關、治安管理處罰法授權的公安行政主管機關等一樣，就部門立法或者起草立法來講，似乎是特指工商局和公安局。但該“工商行政主管機關”或者“公安行政機關”從法律上分析，則可能被各級政府確定為不是工商局或者公安局，至少在部分行政職權賦予上是這樣的。這也就是說，所謂法律授權特定行政機關，也包含著法律授權和政府確定分配權力的兩方面內容，而不一定就是法律直接確定的主體。

（二）主體法定原則構成內容

主體法定原則是由立法規定和政府設立機構和分配權力共同完成的。判斷一個組織是否是合法合格的行政主體，主要有兩部分構成，包括立法和政府兩方面。立法設定權力，然后賦予相應的權力到政府；政府根據法律的規定設立相應的機構，然后在政府與部門，部門與部門間分配行政權力，但是主體法定并不就此結束，還存在行政權力的再次分配問題。隨著突發情況的出現，以及社會的發展產生一些新生事物，或者帶來一些新問題，原來的權力分配可能存在職能交叉或者權力大小失衡等問題，需要對行政權力在政府與部門間，部門與部門間進行重新整合或者重新分配，以適應社會發展，解決突出問題。

（三）行政主體組織要件的作用

行政主體的組織要件（編制、臨時或者常設等）并不能從根本上決定行政主體。這里要分清行政主體的權利能力、行為能力和責任能力問題，三者互相聯系，但是有著明顯的區別。行政主體的資格是指行政主體的法律人格，即行政主體必須具備相應的權利能力而言的；權利能力是指行政主體享有權利和承擔義務的能力和資格，其各項權利的產生必須以其主體的權利能力為前提，不直接涉及行為能力和責任能力問題[10]。而行政主體的組織要件，并不能從根本上決定行政主體的資格，更準確的講，行政主體的組織要件涉及的是其行為能力問題，與行政主體資格無關，當然更與行政主體法定原則無關。

（四）理論依據

行政執法主體的權力獲得邏輯程序是設定權力（立法）——賦予權力（立法）——分配或者再分配權力（政府）。從前述可知，行政主體法定是由立法規定和政府設定機構以及分配權力共同完成的。也就是說行政執法主體的權力是由立法和政府兩個方面構成的，不是在一個程序或者環節就告以終結，而且立法環節與政府環節存在邏輯順序上的先后之分。立法設定權力和賦予權力在先，其中立法設定權力最前，是行政執法主體獲得權力的前提和第一步，然后立法規定一定的機構，將設定的權力賦予相應的機關。再者是政府環節，政府根據法律法規的規定設置或者確定一定的機構或者社會組織，然后將權力在這些機構或者社會組織間進行分配，并且隨著社會的發展，新問題的出現，為了更好的回應這些問題與變遷，運用自己的權力根據法定的原則將行政執法的權力在這些組織間進行再次分配。

（五）法律依據

憲法和地方組織法規定：大政府、小部門是憲法和地方組織法確定的基本行政體制。同級政府有權決定行政機關的設立。當然就應當有權分配其職權和再分配其職權。憲法規定國務院以及地方各級人民政府根據憲法和法律，規定行政措施，制定行政法規，發布決定和命令；規定各部和各委員會的任務和職責，統一領導各部和各委員會的工作，且領導不屬于各部和各委員會的全國性或者區域性的行政工作；領導和管理經濟、教育、科學、文化、衛生、體育和計劃生育、民政、國防、民族等事物，是大政府。各部門、各委員會根據法律和行政法規、規章、法規、決定命令，在本部門權限內，發布命令、指示和規章，國務院組織法和地方組織法的規定基本一致，是小部門。這就是我國的基本行政體制。根據憲法和國務院組織法的規定，國務院有權規定各部和各委員會的任務和職責，統一領導各部和各委員會的工作，規定中央和省、自治區、直轄市的國家行政機關職權的具體劃分；根據憲法和地方組織法的規定，地方各級人民政府的各工作部門受人民政府的統一領導；所以各級人民政府對其各部門，國務院對中央和省級地方人民政府的行政執法權力可以進行分配和再分配，但是部門的設立、增加、減少或者合并需要經過全國人大批準或者國務院批準由本級人大常委會備案。

四、政府確定行政主體之限制

筆者認為，政府依法依權確定行政主體，也需要規范，即要依法，也要依權，還要依程序，依規律，等等。

（一）規范權力

政府有權確定行政執法主體，但需要規范。權力一開始隱含著同公共利益相背離的可能性，因為權力是一種從社會中產生但又自居于社會之上并且日益同社會相脫離的力量。權力的這種特征說明權力具有極強的擴張性，一旦超過一定的邊界和界限，就會侵害到公民和社會的利益。正如孟德斯鳩所言：“有權力的人們使用權力一直到遇到有邊界的地方為止。”[11]因此權力要受到制約，將權力關進制度的籠子里，而不是將公民關進制度的籠子里。那么首先就要用權力制約權力，在權力的獲得階段，立法時就應當對行政執法主體的執法權力的內容、期限、行使要求進行約束；在法律執行過程中，要接受人大的監督和檢察院的法律監督；違法行為出現以后，還需承擔一定的法律責任和政治責任。同時公民要加強權利意識，自覺維護自己的合法權益，政府要提供暢通的渠道，使得公民和社會的訴求能夠準確及時表達出來，參與到執法程序中來，并得到合理解決和滿足。

（二）規范主體與程序

確定行政執法主體的權力是政府，不是政府的部門，更不是其他機構。規范主體與規范行文。主體法定原則由立法設定權力、賦予權力，以及政府設立機構和對權力進行分配及再分配兩部分共同完成的。千條江河歸大海，政府，并且只能是政府才有資格確定行政執法的主體，以確保行政執法主體資格確定的標準統一性和嚴肅性，政府的部門或者辦公機構，應該不具有這樣的權力，當然其他機構更不能具有這樣的權力。所以我們認為，政府確定行政執法主體時，不能把確定主體這種涉及權力和權利內容的事項，降低到僅僅是行政機關內部事務的地步，僅僅用編辦或者辦公廳的名義對內行文了事。

（三）建章立制

政府對于確定行政執法主體事項應當立法、立規。如前所訴，雖然憲法組織法，以及單行立法設定了行政執法權力，并將行政執法權力分配給了政府。但是這種法律形式以及內容顯得過于原則和籠統，應當進行細化，對確定行政執法主體的目標和原則，確定什么樣的行政執法主體——行政執法主體的資格要件，以及怎么樣確定行政執法主體——行政執法主體確定過程的具體規則進行詳細嚴格的規定。首先應當結合政治、行政改革背景以及經濟社會發展情況綜合確定行政執法主體確定的宗旨和原則，以指導后續的環節和工作。其次，政府確定行政執法主體時應當對行政執法主體的資格條件進行規定，包括職權條件、組織要件、行為能力和責任能力進行規定并進行區分[12]，以確定符合法定條件的行政執法主體。再者制定詳細的行政執法主體確定規則，規范與約束行政執法主體的確定程序和過程。如此以來，行政主體事項的確定過程將會更加規范，結果也會減少隨意性，不至于確定的行政執法主體存在這樣或者那樣的問題。

（四）應規定公開行政執法主體

確定行政執法主體的文件屬于應當公開范圍。《政府信息公開條例》第九條規定政府信息應當主動公開的情形主要有四種②，顯然政府確定行政執法主體的立法或者規范性文件屬于需要社會公眾廣泛知曉或者參與的，以及反映本行政機關機構設置、職能和辦事程序等情況，應當主動公開。而此類立法或者規范性文件，在縣級以上各級人民政府在各自職責范圍內確定主動公開的政府信息的具體內容中，屬于重點公開的政府信息。各級政府應當將主動公開的政府信息通過政府網站、政府公報、新聞發布會以及廣播、電視和報刊等方式公開，方便公眾知曉，各級人民政府應當為公民法人或者其他組織或者政府信息提供相應的便利。政府對于應當主動公開的事項須及時按照條例的要求進行公開，不履行政府信息公開義務的，公民法人或者其他組織可以向上級機關、監察機關等舉報，由監察機關或者上一級行政機關責令改正，情節嚴重的給予行政處分，更嚴重的還可以追究相關責任人的刑事責任。

（五）尊重規律兼顧體制

兼顧基本行政體制，順應行政體制改革的形勢。我國《憲法》、《國務院組織法》以及《地方組織法》所確定的是大政府與小部門體制，這是我國的基本行政體制，確定行政執法主體應當兼顧這一基本的行政體制，不可異想天開。同時我國的行政體制一直處于不斷改革的過程之中，應當把握好我國的行政體制改革脈搏和節奏，順應行政體制改革發展趨勢。改革開放以來的六次行政管理體制改革，極大地促進了我國行政管理體制的建立和發展，在政府職能轉變、依法行政、政府科學民主決策以及政府自身建設，如公務員制度的建立與完善等方面取得了較大的成就；特別是2002年黨的十六大召開到現在，主要在推進服務型政府和法治政府建設方面，使得我國的行政管理體制改革全方位深化。黨的十七屆二中全會通過《關于深化行政管理體制改革的意見》提出2020年建立起比較完善的中國特色社會主義行政管理體制目標，黨的十八大要求要沿著這一目標，深入推進政企分開、政資分開、政社分開、政事分開，建設結構優化、職能科學、廉潔高效和人民滿意的服務型政府。所以除了兼顧我國的基本行政體制，還應順應我國建設社會主義行政管理體制的改革目標和基本要求。

參考文獻：

[1]楊海坤，章志遠.中國行政法基本理論研究[M].北京：北京大學出版社，2004：178.

[2]周志剛.行政法學專論[M].廈門：廈門大學出版社，2009：119-120.

[3]葉必豐.行政法與行政訴訟法[M].北京：高等教育出版社，2007：104-108.

[4]應松年.行政訴訟法學[M].北京：中國政法大學出版社，2011（5）：129.

[5]最高人民法院行政審判庭.關于執行《中華人民共和國行政訴訟法》若干問題的解釋釋義[M].北京：中國城市出版社，2000：38.

[6]江必新.中國行政訴訟制度之發展——行政訴訟司法解釋解讀[M].北京：金城出版社，2001：121.

[7]楊小軍.行政被告資格辨析[J].法商研究，2003（6）.

[8]朱維究，王成棟.一般行政法原理[M].北京：高等教育出版社，2005：123-130.

[9]應松年.行政法與行政訴訟法[M].北京：中國人民大學出版社，2009：63.

[10]朱維究，王成棟.一般行政法原理[M].北京：高等教育出版社，2005：123.

[11]孟德斯鳩.論法的精神[M].上海：商務印書館，1982：154.

[12]王連昌，馬懷德.行政法學[M].北京：中國政法大學出版社，2007：42-46.

責任編輯 陸 瑩