司法關系、復合依賴與人權保障功能
——基于中國憲法第135條的分析

葉正國

司法關系、復合依賴與人權保障功能
——基于中國憲法第135條的分析

葉正國[1]

我國憲法第135條確立了人民法院、人民檢察院和公安機關在辦理刑事案件過程中分工負責、互相配合、互相制約的司法關系，主要法定目的在于保障被追訴人的人權，防止無罪的人被追究，但在司法實踐中被層層消解，被追訴人人權屢遭侵害。通過分析司法關系侵害被追訴人人權的現實機制，主要有非均衡的運作、非訴訟化的裁判和法律的規避，以及透視刑事司法過程中偵查機關、公訴機關和審判機關的行為邏輯，最終三者形成利益共同體，致使制約機制形同虛設，甚至成為交易的砝碼，從而得出實踐中司法關系對被追訴人人權保障結構性失靈之命題。

司法關系；復合依賴；人權保障；結構性失靈；非均衡化

近年來，隨著系列刑事冤案、超期羈押和看守所非正常死亡等事件的曝光，高度相似性和同質化令人震驚，作為被追訴人人權保障“大憲章”的《刑事訴訟法》在實踐中的作用有限。學界和司法界不斷分析原因，如忽視高科技的使用、對非法證據視而不見、辯護權得不到保障、沉默權的缺失、司法不獨立和司法經費不足，等等。然而，這只是現象層面的分析，缺乏深層次的追問，為什么明顯的違法行為重復出現，如果不追根溯源地尋找根本原因和抓住問題的主線，將會走入“錢穆制度陷阱”[1]“錢穆制度陷阱”是我國現代著名歷史學家錢穆提出的一個重要觀點。他指出中國政治制度的演繹邏輯是一個制度出了問題，就再制定一個制度來防止它，結果制度越來越多，往往造成前后矛盾、執行困難，反而失去效率和效力。，在問題的沼澤中越陷越深，最終制度越多而秩序越少。為了避免陷入惡性循環，必須挖掘不斷出現的侵犯被追訴人人權現象的原因，以“奧康剃刀”來對其簡化，在根本上抓住問題的實質。

毫無疑問，司法機關的制約則是人權保障的基石，這需要從憲法層面探究我國的刑事司法體制。刑事司法人權保障的體制問題沒有解決，其他保障措施的效力都將消解。通過解讀相關憲法規范可以發現我國憲法規定了被追訴人的諸多人權保障，對公檢法三機關的關系作出了明確的規定，這些都為理解我國刑事司法人權保障問題提供了憲法視角。然而，在實踐中憲法和《刑事訴訟法》所確立的公檢法三機關在辦理刑事案件中分工負責、相互配合和相互制約原則被傾向性運作，“配合”過度、制約不夠是共同現象，致使被追訴人人權保障的實效不容樂觀。

一、通過司法關系的人權保障

(一)憲法中司法關系的確立

在我國，司法是什么?司法關系包括哪些機關之間的關系?20世紀以來我國社會、政治和意識形態處于不斷發展變化之中，“司法”之內涵和外延也隨之變遷。從憲法學的角度對刑事司法實踐進行分析，對兩者的界定應以現行憲法文本為依據。這里拋卻司法映照的意識形態之爭，主要考察刑事司法實踐中相關國家機關之間的關系。司法權在本文中主要是指辦理刑事案件的權力，包括偵查權、起訴權和審判權等相關權力，其核心是審判權，因為立法、司法和行政為現代國家的三支權力，每種權力都具有終局性和獨立性，并伴隨著前提性權力，正如行政權和立法權的前期有調查權，后期有實施權，偵查權和起訴權就是司法權的前提性權力，其他權力都是附隨審判權而產生，只是為了避免權力濫用而將其分工。因此，本文所說的司法關系是指刑事司法中公檢法之間的關系，包括組織關系和過程關系，并不是檢察院、法院上下級之間的領導和監督關系。[1]參見葉正國《刑事司法關系規范的憲法重釋》，《哈爾濱工業大學學報(社會科學版)》2014年第1期。

建國初期，我國面臨著嚴峻的政治和經濟形勢，政權鞏固和社會穩定是國家的首要任務，司法的主要功能便是打擊犯罪，維護社會穩定。毛澤東在建國前就指出:“我們現在的任務是要強化人民的國家機器，這主要是指人民的軍隊、人民的警察和人民的法庭，借以鞏固國防和保護人民利益。”[2]毛澤東:《論人民民主專政》，載《毛澤東選集》(第4卷)，北京:人民出版社，1991年，第1476頁。因為軍隊作為國家專政機器的工具功能逐漸減弱，而司法機關作為新型的專政工具地位日益提高，打擊犯罪是當時的第一要務，犯罪者被作為階級的敵人一樣予以打擊。在這種背景下，司法處于附屬性和工具性的地位，董必武也曾指出:“我們是取得革命勝利的國家，是人民民主專政的國家，人民民主專政是最銳利的武器，如果說司法工作不是第一位的話，也是第二位。”[3]董必武:《論加強人民司法工作》，載《董必武法學文集》，北京:法律出版社，2001年，第153―155頁。在這種思想的指導下，公檢法三機關在實踐中形成合作辦案的習慣，“三機關要在黨的領導下貫徹通力協作、一致對敵的精神，統一思想和統一行動，真正擰成一股繩”[4]中國人民大學審判法教研室編著:《人民司法工作是無產階級專政的銳利武器》，北京:中國人民大學出版社，1958年，第11頁。。“三反”“五反”時期司法機關創造了三機關相互配合的新形式，遇到疑難案件時往往由公安機關牽頭，三機關通過聯席會議、聯合辦公會議、就地辦案、分片包干等形式討論案件，形成一致意見后分頭去辦，后來演化為公檢法組建一個黨委，經黨委決定，公檢法則負責執行，接著出現了“一長代三長”“一員代三員”和“下去一把抓，回來再分家”等現象，后來有些地方公檢法被砸爛，偵查、起訴和審判合于“公檢法軍管會”，到“文革”時期干脆將檢察機關撤銷，職權歸公安機關。這一時期就形成了我國“三道工序”之司法關系的雛形:分工負責、配合為主。當時也有學者對此進行質疑，如莊惠辰:“有一種頗為流行的說法把公安、檢察、法院三個機關比喻為‘一個工廠的三個車間’，把偵查、起訴與審判稱為一件產品的“三道工序”，把制約關系僅僅理解為多設幾道‘關口’，多經幾次審查。這個比喻是不夠恰當的，因為幾個車間或幾道工序是順序的分工關系，相互間盡量求其配合和協調，這并不能體現偵查、起訴和審判之間的制約關系。”[1]莊惠辰:《刑事訴訟中審判與偵查、起訴的關系問題》，《政法研究》1957年第3期。但當時這種正確觀點不斷被否定和批判。[2]陳鶴峰:《駁右派分子莊惠辰對公安、檢察、審判三機關的法律關系的反動謬論》，《政法研究》1958年第2期。

改革開放后，發展經濟是國家的首要任務，刑事司法的功能也逐漸變化。現代社會對刑事犯罪主要是事后的懲罰機制，通過理性化、程序化的方式控制社會。在吸取“文革”中亂抓人和整人教訓的基礎上，1979年《刑事訴訟法》中規定司法機關在辦理刑事案件時要分工負責、相互配合、相互制約，以準確有效地執行法律。1982年將其規定到憲法里面，成為司法機關辦理刑事案件所遵循的原則，其“對于加強社會主義法制，保證準確有效地執行法律、維護公民的合法權益，都有重要的意義，這是我國司法工作中長期行之有效的一項好經驗，因此應以根本法的形式加以確認。雖然這一原則在刑事訴訟法中也有規定，但寫到憲法中就更加強調了它的重要性和意義”[3]肖蔚云:《我國現行憲法的誕生》，北京:北京大學出版社，1986年，第81—82頁。。

(二)司法關系的人權保障功能

人權作為人之為人所享有的最基本權利，司法作為社會公正的最后一道防線，兩者有著天然的內在聯系，以自身權利制約司法權力。人權和憲法權利之間存在價值上互換的空間，憲法權利條款適當限制人權條款的內涵。人權內容通過憲法化成為憲法權利是現代世界各國憲法的趨勢，雖然我國2004年之前憲法并沒有“人權”字樣，但實際上已有憲法權利化的人權內容的規定，例如憲法規定的人身自由權憲法條款及其內涵的確定往往是受某種社會經驗的決定，如人身自由權的入憲是因為“歷史上的慘痛經驗教訓告訴每一個制定者，如果在憲法中不規定人身自由，則將來每一個人都有可能被剝奪人身自由”[1]王漢斌:《關于憲法的幾個問題的報告》，載王漢斌《社會主義民主法制文集》(下)，中國民主法制出版社，2012年，第387頁。。同時不能局限于憲法典的人權條款，更要將其放還到中國的政治傳統和社會現實中去理解。2004年修憲將“國家尊重和保障人權”載入憲法，使人權從政治概念轉變為法律概念，明確將國家確定為人權保障的責任主體，也肯定了人權的主體是自然意義上的“人”，但并沒有對人權的內容作出明確規定，這說明憲法所規定的人權是開放性的概念，可以隨著時代的發展擴展其內涵，具體體現為憲法權利的變遷。具體來說，憲法權利對國家權力的影響主要有兩方面:一、憲法權利為國家權力劃定界限，是國家行為合法的條件，即作為條件規范的憲法權利；二、憲法權利也是國家行為的目的，國家為了實現這種價值目標需要積極作為，即作為目的規范的憲法權利。[2]參見翟國強《憲法權利的價值根基》，《法學研究》2009年第4期。

根據上面的分析，我國刑事司法關系的改變與人權保障的轉向有同時性和正相關性，人權條款的入憲更是要求刑事司法關系的尊重和保障被追訴人人權。憲法135條的規定具有邏輯上的自洽性，通過解讀文本，憲法135條確定的司法關系有三層含義。一、只有公檢法三機關有進行刑事訴訟的權力，其他任何機關和個人無此權力。彭真1979年在制定《刑事訴訟法》的說明中指出這樣規定是為了防止林彪、“四人幫”橫行時那樣濫行逮捕拘留、侵犯人身權利等現象的重演。[3]參見顧昂然《立法札記——關于我國部分法律制定情況的介紹》，北京:法律出版社，2006年，第503頁。二、分工負責是三機關在辦理刑事案件時從事不同而又相互補充的工作，[4]之所以選擇“分工”而非“分立”，是因為分工的詞義是:分別從事各種不同而又相互補充的工作，而分立則是分別獨立。參見阮智富、郭忠新《現代漢語大詞典》，北京:現代漢語大詞典出版社，2000年，第222—223頁。相互配合是刑事訴訟打擊犯罪目的的表現，其是刑事訴訟線性結構的體現，而互相制約則是刑事訴訟保障人權的要求，配合應該是由各司法機關在法律規定的范圍內，制約應該是以獨立行使職權為基礎。其中，分工負責是前提，互相配合是基礎，而相互制約是核心。[5]參見韓大元《中國司法制度的憲法構造》，《中國人民大學學報》2009年第6期。三、意圖在于公檢法三機關“就如同工廠的生產，一個產品要經過三個車間、三道工序，制約不是相互扯皮，目的是保證準確有效地執行法律”[1]參見顧昂然《立法札記——關于我國部分法律制定情況的介紹》，北京:法律出版社，2006年，第450—453頁。。這里的法律主要是指《刑事訴訟法》，其規定國家通過刑事訴訟活動，探尋犯罪事實，準確、及時地懲罰犯罪人，正確適用刑罰，防止無罪的人受刑事追究。因此，分工負責、相互配合、相互制約之目的在于打擊犯罪和保障人權，根據文本沿革和立法背景分析，其主要目的在于保障人權，即正確適用刑罰，防止無罪人受刑事追究等。

人權保障是刑事司法的一項基本要求，司法是人權的保障者，但每一個人的內心都有讓別人感覺到自己擁有權力的需要，司法權也有可能對人權產生侵害，若想避免這種情況，必須對司法權力分立和持續監督，否則權力的濫用必將進一步放大。以權力分工為基礎而形成的司法權力間的制約和制衡是現代司法結構的特點，其目的是保障各個司法權力功能的充分發揮，相互制約以保障被追訴人人權，因為憲法明確保障人權的國家里，是可以由于沒有權力分立而在實際上變得無效的，分工負責、相互制約的司法關系是刑事司法保障人權的功能得以實現的體制約束，只有當一個國家的制度設計得使行使司法權力的人保持相互監督，以便把人的不可避免的犯錯誤的可能性降低到最低限度的時候，人權才能在一個國家得到最好的保護。[2]參見[瑞士]托馬斯·弗萊納《人權是什么?》，謝鵬程譯，北京:中國社會科學出版社，2000年，第115頁。此外，司法權的分工有利于降低而非提高政府成本，提高司法權力在社會中的經濟效用，符合經濟法則。[3]參見[美]波斯納《法律的經濟分析》，蔣兆康譯，北京:中國大百科全書出版社，1997年，第810頁。刑事司法過程中存在著多種監督，分工制約則是核心，其他監督都具有一定的局限性。例如公眾監督，一方面信息不對稱，監督能力不足，另一方面被追訴人和自己毫無關系，雖然監督可以使每個人都受益，但這具有公共性和不確定性，人們抱著一個缺我一個不少、多我一個不多的心態，即使一時群情激憤，過后便會煙消云散，結果使集體的有意識產生了集體的無責任，正如經濟學上的 “公地悲劇”，而其同時又是培育強權的溫床。

二、司法關系人權保障功能的結構性失靈

雖然我國憲法通過規定公檢法三機關在刑事案件中要分工負責、相互配合和相互制約來實現打擊犯罪和保障人權的雙重功能，但公檢法的法律地位和權力配置卻是由意識形態來演繹的，而非基于理性和技術，加之實踐中受各種因素的影響，三機關打擊犯罪有余，保障被追訴人人權的狀況依然不容樂觀。司法實踐中形成流水線式的分工模式，司法人員同質化更增加了三者之間的千絲萬縷的聯系，在刑事司法過程中極容易達成侵害被追訴人人權的共謀，三者“官官相護”，即形成政績共同體或者利益共同體，制約缺失，這樣的結果是法律消解，潛規則橫行，規避法律的現象層出不窮，錯案責任也在重重環節中被稀釋，如偵查程序中的刑訊逼供、超期羈押等侵害被追訴人人權的現象層出不窮，但很少在批捕、起訴和審判等環節予以救濟，即使其中有一環節的法官堅守法律底線，也可能被轉動的車輪碾壓過去，如趙作海案中的檢察官說:“我有責任，我的責任是因為我扛不住，我地位太卑微，人微言輕。我應該頂，但是頂不住，即使頂住了，你還是被這轉動的車輪碾死。”胥敬祥案之所以能夠糾正在于蔣漢生作為河南省檢察院的檢察官的不斷努力，其有一定的超然地位，才啟動救濟程序，但最后還是只能以撤訴終結案件。因此，不但公檢法在辦案過程中制約缺失侵害被追訴人人權，而且救濟的制度化管道不暢通，其權利訴求不能及時表達，有時甚至致使矛盾尖銳化，這折射出我國現行刑事司法關系人權保障功能的系統性失靈。但并不昭示著刑事司法實踐的一致性，司法關系遠遠沒有達到憲法和法律規定的要求，對被追訴人人權的保障也游離于規范和事實之間。

司法關系保障被追訴人人權功能存在內在化消解和外壓式轉向的現象。內在化消解是指司法機關內部制定的各種管理制度造成行為激勵和法律目的沖突，在缺少約束的情形下，司法人員服從管理制度而違背法律之目的，最終造成法律制度被虛置之現象。我國的行政管理方式在一定程度上可以解決司法人員的道德風險問題，但是隨之而來的逆向選擇是司法的低效與不公的源泉，因此選對人和激勵人之間關系沒有處理得當。司法權威和司法公正尚未確立，如果不改變司法人員的選任方式和培養其職業榮譽感，單憑量化的管理方式只會是各方越容易鉆空子，誘發沖突，徒增內耗，這樣的改革只會讓司法機關產生控制和迎合、競爭與串通的亂象，反而降低了司法權威和能力。外壓式轉向是指司法機關迫于各種外界壓力而在實踐中依“法律之據”行偏離法律目的之實的現象。在一些刑事案件中，司法機關迫于各種壓力，刑事司法過程中法律只是顯規則，而實際有效的是潛規則、私下達成協議、蒙騙的正式制度和侵害被追訴人的人權。內在化消解和外壓式轉向的邊際效應是被追訴人的抗爭、社會矛盾的滋生以及法律和司法權威的喪失，示范效應是下一案例的遵循性，否則人們會產生不公平感，社會壓力進一步涌向刑事司法，為平息民怨，維護社會穩定，黨或其他國家機關會通過各種方式向司法機關施壓，司法機關獨立漸行漸遠，進而形成司法關系保障人權的結構性失靈。

三、走向復合依賴的司法關系

公檢法三機關是如何在我國現有的司法體制下成為政績共同體?刑事司法關系在現實生活中遵循了何種規則?與正式的法律制度存在怎樣的差別?概而言之，其異化機制是在非均衡的制度設計下，刑事司法機關在外界的壓力下進行非訴訟化的裁判，法院通過法律的規避來選擇適用對自己效用最大化的法律，導致司法關系保障人權功能的系統性失靈。

(一)非均衡化的運作

我國的檢察院和法院內嵌于地方政治結構中，在公檢法的橫向結構中，一般來說，各地方的公安局長就是該地的政法委書記，又是本地行政機關的部門領導，黨政干部一肩挑，公安機關在政治權力方面事實上優于檢察院和法院；在監督方面，檢察院享有監督權，包括訴訟監督權和偵查監督權，檢察院又有國家工作人員職務犯罪的偵查權，其又優于法院和公安機關；在訴訟方面，法院享有終局裁決權，對兩者行為的正確性有一定的決定權，其又優于檢察院和公安機關。因此，我國的刑事司法體制中是“三權鼎立”和“三個中心”，最終致使權力之間交易形成，訴訟構造扭曲。我國公檢法實行科層制的管理，公檢法承受著計件考核的壓力，公安機關每年辦案數、立案數、結案數、批捕率等等考核指標，迫使公安機關不得不“找米下鍋”，到處尋找案源，一旦立案必須找到證據批捕和移送審查起訴，而檢察院有不批捕數、不起訴數、撤案數以及捕后不訴數等等考核指標，這使得檢察機關起訴的動機強烈，而法院也要受檢察建議數、抗訴、審監抗訴數等考核。我國公檢法的考核指標環環相扣，又互相矛盾，偵查機關害怕檢察機關的不批捕、追捕等，檢察擔心偵查機關對不批捕、不起訴提起復議，檢察機關害怕法院判無罪、緩刑以及改變定性罪名，而法院害怕檢察抗訴與檢察建議等，結果是公檢法三機關有著利益攸關的關系，一榮俱榮，一損俱損，三者綁在同一條繩上，形成利益共同體，最優化的選擇是互相承認對方行為的正確性，而犧牲的只能是被追訴人的人權。[1]參見朱桐輝《刑事訴訟中的計件考核》，載蘇力主編《法律與社會科學》(第四卷)，北京:法律出版社，2009年，第277頁。

考察刑事司法實踐，不難發現三機關成為刑事訴訟進程的承擔者和操縱者，形成了一種封閉結構，和被追訴人及其辯護律師雙方對峙。雖然我國刑事訴訟法也賦予了被追訴人及其辯護人一定的權利，其雖有動力監督司法權力，然而由于《刑事訴訟法》和《律師法》及其相關司法解釋對兩者的權利多是宣言性條款，并沒有規定相應的保障制度，律師經常因“妨害作證罪”等罪名予以追究刑事責任，公安機關甚至在庭審現場直接拘留辯護律師。司法權力是一種具有公共特性的社會資源，是一種有目的的調控其他社會資源的力量，包含著暴力、財力和智力三個基本要素。[2]參見江國華《權力秩序論》，《時代法學》2007年第2期。因此，司法機關擁有足夠的能力與被追訴人抗衡，證人甚至受脅迫作偽證，在面對強大的國家司法權力時，被追訴人既缺乏監督的能力和資源又失去了救濟的管道。最近一個案例具有一定的代表性。[3]黃秀麗、楊佳瑜:《公權力作偽證:無人追究，無法追究》，載《南方周末》2011年1月27日，第3版。

北京大學學生陳偉被指控強奸前女友繆某。繆一度否認被強奸，結果被北京市海淀警方以涉嫌偽證傳喚。最終，繆某更改證詞，得以取保候審，法院判決陳偉強奸罪成立，判處有期徒刑4年。這一案例背后，是刑事訴訟領域種種證據混亂跡象:證人作證時隨意撒謊；證人受公權力方脅迫作偽證；辯方三番五次申請無一證人出庭；公安、檢察院提供非法證據、隱匿證據甚至作偽證得不到追究……

(二)非訴訟化的裁判

在法治社會的刑事司法語境下，訴訟化的裁判建立在公正程序的基礎上，必須先審后判，否則司法形式的公正性便會令人懷疑。然而，我國處在多元化社會時期，多元文化、多元價值觀、多元利益訴求并存，而刑事司法在我國的公信力和權威性沒有建立，處于治理化與法治化的二元結構形態。司法的行為邏輯不是秉承客觀義務適用法律，而是以維護社會秩序為圭臬，除了制服，公檢法從編制、管理等各個方面看不出和一般行政人員的差別，其共同遵循著同一治理邏輯，表現著統一的行為方式，公檢法的分工只是形式上的，其同樣要為經濟建設保駕護航，一樣要成為打擊犯罪的“刀把子”。雖然二元化刑事司法呼應當今社會的司法需求，響應刑事案件的延伸性和非適法性，適應了我國的政治基礎，但也由此使得裁判的非訴訟化。治理司法是指刑事司法以維護社會穩定為目的，通過行政的方式處理司法案件，其主要有三方面的特點:運動化、壓力化、審問化。運動化主要是根據社會的需求通過運動的方式如嚴打、社會治安專項治理等對刑事犯罪活動進行集中、嚴厲的打擊，如李杰案和楊黎明案，其損害的是法治的常態性和穩定性。壓力化主要是司法機關由于媒體熱議和民憤等壓力而失去了冷靜、客觀和全面，致使因果關系判斷的簡單化，迎合壓力者的胃口，罔顧法律賦予被追訴人的人權。審問化在案件發生后司法機關(主要是偵查機關和法院)以審問的方式推進司法進程，不顧被追訴人的辯護權利等，司法實踐中依然沿襲以往的審問方式，庭審程序往往流于形式。

治理化的司法必然衍生出非訴訟化的裁判，主要是協商裁判，包括公檢法三機關的協調和上下級法院之間的協調。公檢法三機關的協調主要有明示的協調會和暗自存在的協商，在媒體披露的刑事冤案中，大多是通過公檢法三家的“三長會”或者政法委主持的協調會進行協商，甚至地方政府部門也參與了協調會，如杜培武案和李久明案，一些案件甚至有兩級司法機關聯合協商，如佘祥林案[1]一審被湖北省高級人民法院撤銷原判、發回重審，荊門市政法委召開了由荊門市政法委、荊門市中級人民法院、荊門市檢察院、荊門市公安局、京山縣政法委、京山縣法院、京山縣檢察院、京山縣公安局等都參加的市、縣聯合會議，經討論決定將案件退回京山縣檢察院，由其向京山縣法院提起公訴，后者判處余祥林15年有期徒刑，案件起訴到荊門市中級人民法院后由其維持原判。。為什么協商式裁判會存在?一旦刑事案件發生，受害人家屬會通過各種方式擴大影響力，如不斷上訪、游行等，以此向司法機關施加壓力，而政法委是社會治安的責任人，地方政府政績實行信訪一票否決制，其有主持協調會的動力和能力，偵查機關有命案必破的管理壓力，如果提請起訴的證據又不足，其又不能也不敢放人，而超期羈押自己也有風險，檢察院和法院也是這種壓力的間接承受者，三者也有協調的動力，而破案壓力是現實的壓力，冤案只是一種可能性，協商裁判也是一種稀釋責任的方法，就這樣司法機關形成合謀，任何協調會都沒有辯護律師參加。在一些案件中，公檢法三機關的辦案人員彼此熟稔，暗自對案件進行交易，以分散彼此的風險，也是其一種協商的裁判的方式。[2]參見朱桐輝《刑事訴訟中的計件考核》，載蘇力主編《法律與社會科學》(第四卷)，北京:法律出版社，2009年，第276—278頁。即使這樣，被追訴人依然可以上訴，由二審法院客觀公正地審判，通過分析我們發現上下級法院之間也存在著協商裁判的現象，因為二審發回率、改判率等的存在通常會使一審法院按照上級法院默示或明示的規定辦理案件，上訴后其亦會向二審法院通過各種途徑施加影響，上級法院基于體諒、控制等原因往往會滿足一審法院的請求。通過政法委主持的協調方式是披著法律機制的外衣，實質是以政治機制解決。公檢法通過協調會或者潛規則的可預測結果，使博弈各方的信息具有等量性，各方不會選擇與該預測不一致的策略，又使得預期結果和實際效果一致，形成納什均衡。

(三)法律規范的規避

任何法律都具有特定的彈性，法律不可能規定一切，法律之間也存在著交叉，從特定角度來說，法律規避必定是社會中的一種特定選擇。[3]蘇力:《法治及其本土資源》(修訂版)，中國政法大學出版社，2004年，第76頁。對于理性的規制對象來說，如果行動菜單中有一項已經落入法律規定的界域，引起義務加重或者成本上升，其就會借助各種因應策略予以抵消。[4]參見應飛虎《權利傾斜性配置研究》，《中國社會科學》2006年第3期。最常見的做法就是利用立法單邊主義未能顧及的其他維度進行合法的制度性規避，迂回轉移行動成本。[1]參見吳元元《信息能力與壓力型立法》，《中國社會科學》2010年第1期。雖然《刑事訴訟法》對被追訴人的權利也有較多規定，但是由于原則性等原因，需要在司法過程中對其進一步解釋，甚至需要法院根據實際情況進行法律的續造。司法過程本身就是一種裁量過程，鑒于社會的復雜性與變遷性和法律的有限性與模糊性，具有一定的裁量權是必要的，法官對法律適用和事實認定都有一定的裁量權，如證明責任的分配、證據資格的判斷以及證明力的大小等。司法裁量的目的是克服法律的缺陷并最大程度的實現法律的目的，裁量必須在具體案件中是公正性的，即符合行為的本質和幅度。這樣的話就是公檢法三機關的行為存在“合法性”，不會因為規避法律而受處分。“刑事訴訟法中不少條文與規范得不到貫徹，時常徒具形式，而實踐慣習雖于法無據，卻構成了占主導地位的非正式制度。”[2]左衛民:《中國刑事訴訟模式的本土構建》，《法學研究》2009年第2期。任何的現實機制存在都有其生存和發展的土壤，只要社會有這種需求，其就會不斷演進下去，而不能擺脫路徑依賴。公檢法三機關過于注重配合，而忽視了相互制約，在公、檢、法三機關的關系出現問題的情況下，所有為保障刑事司法人權的制度都難以逃避被規避的命運。“只要辦案人員不僅不會從遵守法律程序之中獲得實際收益，反而要承受某種利益損失，那么，他們就不可能具有確保法律程序得到實施的內在動力；同樣，如果辦案人員僅僅因為所做的處理決定被推翻，就要承受不利的考核結果，那么，他們為了規避這種考核結果，就會采取各種為法律所不容的變通做法，甚至不惜規避刑事程序法本身。”[3]陳瑞華:《刑事訴訟的中國模式》(第2版)，北京:法律出版社，2010年，第310頁。

刑事實踐中主要有以下幾種規避方法。第一，按照《立法法》的規定，上位法效力高于下位法，而在實踐中卻是下位法更管用，即使下位法明顯違反上位法的規定。根據全國人大常委會《關于法律解釋的決議》，最高人民法院和最高人民檢察院可以在法律規定的范圍內對法律適用進行司法解釋，但是在實踐中司法解釋超越法律規定權限確立與法律相互對立的例子也不勝枚舉，如司法解釋規定在法庭中發現事實不清、證據不足時可以向法院申請撤回起訴，并沒有《刑事訴訟法》的授權。第二，同一部法律中的規范彼此沖突也不少見，如1996年刑事訴訟法規定疑罪從無，但隨后規定遇有案件“事實不清、證據不足”，檢察人員可以建議法庭延期審理，以進行補充偵查；二審法院則可以查清事實后改判，或者撤銷原判，發回重審。第三，法律可能與實踐過程中行之有效的刑事政策或者潛規則不一致，而法律又缺乏強制性和制裁性規定的時候，結果很可能是法律被規避。1996年刑事訴訟法修改作出了諸多有利于保護被追訴人的規定，但遇到潛規則的阻撓，這些規定會逐漸失去其預期的功能，如雖然規定了非法證據排除，但實踐中辦案人員并不會因為偽造、隱匿證據，或者脅迫證人作偽證而被追責。在刑法中偽證罪的主體，包括證人、鑒定人、記錄人、翻譯人和辯護人、訴訟代理人，公安機關的偽證行為只能依據徇私枉法罪入罪，但法律并沒有詳細規定啟動和起訴程序，實踐中是無法操作的，正是程序決定了理性的法治和恣意的人治的區別，“程序對于權力的行使具有規范和約束功能，權力的約束和制約機制通過權力行使程序得以體現和實現”[1]李建明:《檢察機關偵查權的自我約束與外部制約》，《法學研究》2009年第2期。。法律規則一般有“假定”、“行為”和“責任”三個基本要素構成，我國刑事訴訟法對程序性規則的規定較為簡單，一般沒有相應的責任問題，同時也沒有實施的標準和機制問題，這使得程序性規則是“沒有牙的老虎”，法院本來應該認定這些程序違法，但是在實踐中法院極少這樣做，正如陳瑞華教授所說，只要刑事程序法沒有構建宣告違反法律程序行為無效的機制，沒有為這種宣告無效機制的實施確立基本的司法裁判機制，有關刑事程序規則是不可能實施的。

四、司法關系中的復合依賴如何產生

當前我國憲法規定的通過司法關系的人權保障存在著系統性失靈，對這些實然制度如何失靈進行探究，分析導致實然制度失靈背后的邏輯支撐，特別是利益激勵和制度目標之間的兼容問題，即遵守制度是否能夠使制度行動者達到效用最大化，因為“無論是‘公檢法人員’還是‘公檢法三機關’，只要與案件的裁判結局存在上述利害關系，就注定以實現自己利益最大化擴張和最小化損失作為職業活動的最高目標。”[1]參見陳瑞華《程序性制裁理論》(第二版)，北京:中國法制出版社，2010年，第58頁。只有對公檢法三機關的行動邏輯進行剖析，找出行為動力和制度目標之間的差異，進而對其進行能力和阻力的制度配置，當然，制度之間也應該兼容。

(一)偵查者:侵害何以發生

1996年《刑事訴訟法》第89條規定偵查機關“收集、調取犯罪嫌疑人有罪或者無罪、罪輕或者罪重的證據材料”。因此，偵查機關應當保持客觀義務，加之其也和犯罪嫌疑人沒有個人恩怨，理應秉公執法。由于偵查機關所擔負的職能和在刑事司法體制中所處的位置，往往是他們偏向于打擊犯罪而非保障人權，這在中外概莫能外。[2]參見張志銘《關于刑事被追究者獲得律師幫助的權利》，載劉海年、李林、穆爾頓·克耶若姆主編《人權與司法》，中國法制出版社，1999年，第72頁。打擊犯罪可以對辦案人員產生主觀需要，內生動力充足，而保障人權是法律施加給辦案人員的，屬于客觀需要，內生動力不足，當打擊犯罪的激勵兼容人權保障的約束時，即打擊犯罪的壓力超過保障人權的阻力約束，刑訊逼供等侵害人權的現象便不可避免地產生了。

1.制度導向

我國刑事司法要求“精密司法”，移送起訴標準幾乎達到定罪標準。一般來說，偵查人員正處于事業的上升期，“升遷”和“表彰”等是職業目標，實踐中對偵查人員的管理是以結果為導向的，不注重程序和形式，只要可以破案，績效就提高，偵查人員就會得到相應的物質或者職務獎賞，這樣的預期引導和激勵著偵查人員快速辦案，哪怕以刑訊逼供獲得證據。如果偵查人員嚴格遵守法定程序，不僅得不到獎勵，反而會因為辦案時間、數量等影響“績效考核”而受到一定的懲罰，如趙作海案中柘城縣公安局副局長趙啟正就說:“犯罪嫌疑人一旦被捕，警方不敢放人，放錯了，檢察院會追究我們的責任。”只要不出現重大事故，偵查機關人員濫用偵查權的風險是相當低的，其具有較高的隱蔽性，且內部和外部的監督機制嚴重弱化。偵查機關實行首長負責制，如果在刑事案件中發現有刑訊逼供、超期羈押等侵犯人權的現象，不僅實施者受到懲處，而且上級領導也要承擔責任受處分，每年還有民主考核使領導不愿意因此得罪辦案人員，雙方由此形成利益共同體，部門內監督成為擺設。此外，我國法律和刑事政策指向打擊犯罪，保障被追訴人權利則放在其后，規定較為模糊，缺乏可操作性，公安機關掌握著執行逮捕、關押、鑒定等權力，客觀上提高了偵查機關侵害被追訴人人權的能力。

2.外在壓力

我國處于社會轉型時期，社會階層重新分化，社會結構重新調整，人口流動加快，不同利益群體和新舊文化之間的競爭和沖突，一旦不能順應和融合，社會矛盾就會不斷增加，社會治安形勢比較嚴峻，惡性案件頻發。有些刑事案件的判決正是社會矛盾的反映，如“藥家鑫案”，有些案件的受害人通過長期上訪等過激手段給偵查機關帶來相當大的輿論壓力和政績壓力。地方黨委或政府將壓力轉至偵查機關，其再轉給偵查人員，并要求“限期破案”“命案必破”。人們在日常生活中有以偏概全的心理，當看到某人一點好就擴大到所有方面都好，一點壞就擴張到所有方面都壞的情形，即“暈輪效應”，公眾在案件中是按照自身的利益、觀念和經驗進行判斷，一旦發現偵查機關的結論和自己的不一樣，便大加討伐，形成言論暴力，如馬加爵案中大家看到其家庭貧窮等情況就要求低判，而藥家鑫則被公眾放大為無惡不作的“官二代”，從重判決的呼聲就會迅速高漲。此外，隨著社會治安形勢的惡化、破案率的久低不升(見表5.1)和人們對司法現狀的不滿，為緩解社會矛盾和提升司法形象，地方黨委和政法委對社會治安負有第一責任，對一些重大刑事案件尤為關注，公安系統實行嚴格的“數目字管理”，這些都使公安機關面臨著高負荷的壓力。當規則的合法性與有效性出現乖離時，人性中的弱點就會使大多數人去選擇有效性而不會去選擇合法性，[1]參見周葉中、江國華《82年憲法與中國憲政——寫在82年憲法頒布實施20周年之際》，《法學評論》2002年第6期。因此在低阻力、高動力的情形下，對犯罪嫌疑人的人權保障就可想而知了。

表5.1 刑事案件破案率[1]參見《中國法律年鑒》，北京:中國法律年鑒社，2004、2005、2006、2007、2008、2009年，第1061、1073、994、1072、1114、1008、927頁。但根據新聞媒體報導我國的公安機關的破案率近年來一直處于30%左右，這和法律年鑒公布的數字不一樣，請注意，參見田雨“刑事案件破案率30% 公安部部署全國刑警大練兵”，http://news.sohu.com/2004/06/10/13/news220471336.shtml，2011年4月29日訪問。在這種情形下，我國的命案偵破率卻相當高，8類刑事命案的破案率卻達到91.4%，新華網:“公安部:去年25個省破案率超90% 滅門案下降63%”，http://news.qq.com/a/20070206/001787＿1.htm，2011年4月29日訪問。

3.辦案能力

為什么偵查機關不能以其他方式進行偵查?這就涉及我國目前辦案能力的問題。一方面是社會治安形勢惡化，刑事案件數量不斷上升，國家從社會穩定的角度出發，對偵查機關要求提高，而現代社會的犯罪手段復雜、隱秘和多變，需要強大的獲取信息能力，人力、財力和技術是基礎，“僅有先進的人權保障理念和優良的制度，仍然不能保證在與刑訊逼供的斗爭中一定取得勝利，良好的愿望還必須借助先進的物質技術手段才能變為現實”[2]何永軍:《中國治理刑訊逼供六十年的經驗》，載蘇力主編《法律與社會科學》(第七卷)，北京:法律出版社，2010年，第128頁。。偵查過程就是偵查手段和犯罪手段相較量的過程。信息的獲取是偵查的目的，但偵查者決不會無限制地展開信息搜尋，他們會在信息投資的預期邊際收益等于預期邊際成本這一點停下來，而對其進行簡化。[3]參見吳元元《信息能力與壓力型立法》，《中國社會科學》2010年第1期。我國的刑事司法資源配置不足，警力不夠、技術落后和經費不足等問題困擾著偵查機關，許多偵查機關技術裝備非常落后，相對復雜的鑒定都要委托鑒定機構進行，不僅程序繁瑣，耽誤辦案時間，而且費用較高。我國2005年公檢法三機關的辦案經費僅占財政支出的5.46%，沒有隨著財政支出增長而同比增長，如從2002～2006年我國財政增長了108.13%，而司法經費僅增長了97.38%。在西方各國，司法經費通常都占據較高比重，如在英國，2004年法院、檢察院、警察、監獄經費占中央政府全部支出的8.3%，相對于2003年增長了6%。[1]參見陳永生《司法經費與司法公正》，《中外法學》2009年第3期。如果犯罪嫌疑人拒不供認，偵查人員就可能動用刑訊手段，如果羈押期限到達，對犯罪嫌疑人采取取保候審等措施，一旦其逃竄，必然要增加辦案經費，超期羈押的偵查成本相對較低。

(二)檢察者:監督何以虛置

檢察機關在刑事訴訟中所處的地位和職能決定了其在被追訴人人權保障中的作用。檢察機關是刑事訴訟的中間環節，通過檢察機關法院可以知道公安機關的偵查情況，而公安機關可以知道法院對案件的態度，這就意味著對被追訴人人權保障的重點在檢察機關。

1.職權的內在沖突

憲法規定檢察院是我國的法律監督機關，而不是行使“法律監督權”，根據《人民檢察院組織法》第5條規定，檢察院的職權可以分為兩層:一是檢察權，主要包括某些特定案件的偵查權、批捕權和起訴權，該權力是檢察院能夠最終裁斷和決定；二是監督權，主要是對偵查、訴訟等活動是否合法的監督，該權力只具有“建議”的功能，并不能最終決定。“法律監督機關”則是檢察院的法律定位，而不像行政機關和審判機關一樣對某一事實擁有最終的裁決權，檢察院的職權總體來說是對法院或其他機關形成最終裁決權的“前奏性權力”。公安機關之所以擁有偵查權是基于主要職能在于維護社會秩序，由其對擾亂社會秩序等犯罪行為偵查可使偵查效果最大化，這也是為什么西方國家一方面將偵查權賦予警察機關，另一方面檢察機關對其有指揮權的原因。我國檢察院的職權配置“要求檢察官有效打擊犯罪，以維護社會秩序的同時，更要求應當保障人權，首先就人性而言，宛如對以打獵為生之獵人，要求其打獵之余，不得濫殺野生動物一般，不是不可能，而是實難期檢察官會有良好成效，通常會流于偽善的釣魚式查證，當然檢察官也無法如無辜被告所期待的，成為一個熱切忠實的人權辯護者。”[1]朱朝亮:《檢察官在刑事訴訟中之定位》，《東海大學法學研究》2000年第15期。在結構塑造上，檢察官作為控方當事人，代表國家和社會指控犯罪；在角色期待上，均系于打擊犯罪的業績，妨礙實現結構功能和業績的任何行為被檢察官潛在地排斥。[2]參見龍宗智《中國語境中的檢察官客觀義務》，《法學研究》2009年第4期。

2.內在動力的缺失

檢察機關在法律上擁有崇高的地位，有公訴職能、監督職能和職務犯罪的偵查權，其對偵查和審判的監督，偵查機關和審判機關更為重視，如在我國二審審結的案件中有70%的維持原判率，即使再審維持原判率也達到30%以上，但是檢察機關抗訴的案件的維持原判率遠遠沒有達到二審平均水平，而且近年來不斷下降，2008年已經比再審平均維持原判率還要低(見表5.2)。以上分析說明檢察機關不但有權力和能力監督偵查階段和審判階段侵害被追訴人人權的現象，而且法院和公安機關對其監督也更為重視。然而，法律監督往往名不副實，檢察機關對二者侵犯人權的現象極少主動監督。例如，以糾正違法監督為例，2003到2009年間我國的檢察院數一般維持在3600個以上，但是平均每個檢察院每年的偵查監督僅僅是2到8件，而對審判監督更是在2009年才達到每年一個檢察院1件(見表5.3和表5.4)。首先是角色沖突廣受質疑，其次是反貪能力的質疑，只有公訴能夠讓檢察機關鞏固自身的地位，通過其才能證明自身的價值。為什么檢察機關沒有監督的動力?一方面是受制于職能的雙重性，另一方面，檢察行為是集體的行為而非個人的行為，檢察官在整個過程中以一種完成任務的心態來應對，當領導定調后，檢察人員只是貫徹領導意圖而非法律精神。根據赫茨伯格的雙因素理論，激發動機的因素主要有兩個:一是保健因素，又叫維持因素，其只起著防止對工作不滿的作用，但沒有激勵作用；二是激勵因素，即激發人們作出最好的變現，包括成就、愉悅、獎勵、期望和責任感等。[3]參見李中斌、楊成國、胡三嫚等編著《組織行為學》，北京:中國社會科學出版社，2010年，第99—100頁。當法院對其起訴罪名予以認定，檢察官在單位能夠獲得一系列的成就和期望，因此檢察人員的動力在于對被追訴人認定罪名，而缺乏保障被追訴人人權的動力。

3.外界制約的闕如

根據《人民檢察院組織法》第5條，檢察院的職權主要是涉及刑事訴訟的權力，除了沒有審判權外，從偵查、起訴、羈押監督、審判監督、執行監督等都涉及檢察機關的權力，貫穿整個刑事司法過程，具有監督的能力，但在實踐中其對侵害被追訴人人權的現象極少監督。“檢察機關集部分偵查以及控訴和法律監督權力為一體，這一格局事實上已經瓦解了相互獨立、相互制約以及相互配合原則所要求的平衡。”[1]顧培東:《中國司法改革的宏觀思考》，《法學研究》2000年第3期。隨著社會的發展，權力的不斷細化是保證國家權力有效運行的必然趨勢，加強對國家權力的監督制約是防止權力“惡”的必要保障，因此對檢察權進行有效的監督制約，是實現訴訟目標不可替代的重要保障。[2]參見鄧思清《檢察權研究》，北京:北京大學出版社，2007年，第462頁。按照有關法律規定，檢察權制約機制主要有人民代表大會及其常委會監督、上級人民檢察院的領導制約、人民法院的審判制約和其他主體如訴訟參加人與媒體等監督。看似嚴密的監督機制在實踐中形同虛設，人民代表大會及其常委會的監督缺乏長效機制，上級檢察機關的領導制約往往有較大的隨意性，人民法院的制約乏力，而訴訟參加人和媒體監督則面臨著信息不對稱困境。此外，檢察一體化使檢察機關內部制約的機制有限，由此帶來了“誰來監督監督者”的情形，因此檢察機關如果行使職權缺乏內省性，可能如一匹脫韁的野馬而無所羈絆，其監督不作為沒有人能夠制約，而其濫用監督權也很少被制止。

表5.2 刑事抗訴維持原判統計表(2003～2009) (單位:件)

表5.3 刑事偵查監督糾正違法情況統計表(2003～2009) (單位:個、件)

表5.4 刑事審判監督糾正違法情況統計表(2003～2009) (單位:個、件)

(三)審判者:公正何以缺位

追求公正是法院設置的目的，也是法院運行得以維系的成本付出，司法的公信力和權威建立在公正的根基上。因此，法院是人權的天然保障者，是被追訴人人權保障的最后一道防線。然而，目前法院獨立制度并不健全，正當程序難以保障，刑事審判以打擊犯罪為中心，司法人權難以保障。

1.處于劣勢的法院

司法權力的實效要看司法機關在政治權力結構中的地位，所謂政治權力結構是指權力系統中各構成要素及各層級之間構成的相互關系形式，權力結構的優化變動。[1]參見楊光斌《政治學導論》，北京:中國人民大學出版社，2007年，第49頁。目前，社會對刑事司法呈現出多元化的需求，而司法體制在政治體制中的地位卻及時跟進，特別是法院體制，在一定程度上消解或弱化了刑事司法的人權保障功能。我國法院內嵌于無所不在的政治結構之中，法院在司法過程中受到多方掣肘，陜西國土廳宣布陜西高院判決“無效”的協調會[1]參見陳鳴《最高院很生氣，國土廳很“淡定”——陜西國土廳抗法事件調查》，載《南方周末》2010年8月4日，第2版。和湖南慈利縣法院的“維穩”裁決中可見一斑[2]參見曹勇《被“維穩”的法院裁決 “頂牛”法官揭執行內幕》，載《南方周末》2010年11月4日，第3版。，行政案件和民事案件如此，刑事司法則更為復雜。在黨的體制內，公安局長往往兼任政法委書記，公安局長不一定能夠站在客觀公正的立場上，加之政法委對社會穩定的職責，遇到重大案件通過協調會等形式協商意見也使法院處于被動地位。檢察機關具有三重責任:指控犯罪、客觀義務和訴訟監督，這強化了檢察機關的地位，不僅威脅了控辯雙方的均衡，更是動搖了法院訴訟中心地位。我國刑事司法實踐中，法庭審判基本上屬于一種對偵查、公訴結論的確認程序，對公安機關和檢察機關很少制約，如在全國律協刑事專業委員會2010年會上，最高人民法院副院長張軍就指出律師在法庭上提出被告人遭受刑訊逼供，供述不能作為證據使用的，可能有幾千件，但沒有一起被認定刑訊逼供的。

2.作為經濟人的法官

法官作為司法的主導者，是法律的最終捍衛者，德沃金的名言“法院是法律帝國的首都，法官是帝國的王侯”[3][美]德沃金:《法律帝國》，李常青譯，北京:中國大百科全書出版社，1996年，第361頁。使我們對法官的形象頓感崇高，但波斯納卻說:“不能把法院系統視為一幫子圣潔的天才加英雄，他們并不神奇，不會不受自我利益的牽引。”[4][美]波斯納:《超越法律》，蘇力譯，北京:中國政法大學出版社，2001年，第128頁。在我國，拋開法官作為職業共同體的倫理沒有形成外，法官審理案件過程中受多重制約，“關于法律的知識不再擁有任何權威，不再能帶來任何利潤，知識的無效使得法院場域已經完全喪失了可以用來作為其標志和象征的資本”[5]翟小波:《法院體制自主性建構之反思》，《中外法學》2001年第3期。。政治在審判中權重過大，法官受體制內的束縛，特別是在涉及地方利益的案件中，法院和法官受地方制約過大，法官如果處理不好，可能被免職，法官作為理性經濟人，其在很大程度上會選擇屈從，當然，并不排除少數勇敢的法官毫無顧忌地依法審判，但畢竟是少數。法律的權威和法官的良知無形中被裹挾進地方利益的考慮中，“法官最尋常意義上的行動實際上都是在盲目而自愿地致力于將惡的社會世界內在化，都是在有意無意從事法院依附傳統的再生產”[1]翟小波:《法院體制自主性建構之反思》，《中外法學》2001年第3期。。法律被虛置和效力被消解也是自然而然的事，司法的權威和公信力受質疑。此外，法律規定的原則性和裁量化使得法官在適用法律過程中具有較大的自由裁量權。我國刑事案件數量急劇上升，各級法院審判壓力陡增，加之對審判期限的強制性規定，依法審判不能及時審理案件。一些疑難案件和社會影響大的案件，法院不斷受外在壓力的影響，法官很少會冒“政治風險”，作出犧牲被告人人權的理性選擇。據調查，我國法官效用函數中最重要也是最關鍵的因素是職位升遷和收入，司法公正等法官群體聲譽則不是法官考慮的重要因素。[2]參見艾佳慧《中國法官最大化什么》，載蘇力主編《法律與社會科學》(第三卷)，北京:法律出版社，2008年，第120—125頁。法官作為組織中的個人，有三個層次的需要:生存需要、關系需要、成長需要，其獲得需要的層次是遞進的，同時后一需要受挫就會倒回到前一需要，目前我國法官還停留在生存需要階段，要處理好關系需要。

3.防線怎樣潰敗

我國在辯證唯物主義認識論的指導下構建了“以事實為根據，以法律為準繩”的司法標準，以避免法官產生不嚴謹和不負責的態度對待案件。為嚴格遵循此原則，在法院的考核標準中也將相關規范納入，如二審改判率、二審發回重審率、上訴率和二審撤銷原裁定率等在法官的考評中占著重要地位，但為什么法官依然違法裁決?為規避風險，法官采取了種種方式最小化自己的錯案率。[3]參見艾佳慧《中國法官最大化什么》，載蘇力主編《法律與社會科學》(第三卷)，北京:法律出版社，2008年，第122頁。一方面認同檢察院起訴的罪名，一方面減輕被告人應負的刑期，使疑罪從無變為疑罪從掛，這是無罪判決率低的一個重要原因(見表5.5)。如果法官明知是錯案但依然還要錯判，可能承擔錯判的責任，在這種情況下法官便會將案件向領導請示匯報或者進入審判委員會，以轉移風險承擔，使集體負責變為集體無責。此外，對容易被二審法院撤銷原判的案件，一審法院往往會通過案件請示制度等與上級法院進行溝通，選擇犧牲被追訴人的利益，事實上使二審成為形式審。我國偵查機關存在著“命案必破”“限期辦案”和“招標辦案”等制度，檢察院和法院存在著“錯案追究制”，一旦案件被二審法院改判、發回重審或者宣判無罪的情況，辦案人員輕則失去評優評先和職務升遷的機會，重則擔負刑責，且按照《國家賠償法》規定公檢法三機關中的兩個或者三個可能成為賠償義務機關，這樣使二審法院也會慎重考慮。[1]如四川省高級人民法院制定的《審判質量監督與評查規定(試行)》規定最高人民法院改判或者發回重新審判的案件進入該院法官的考評標準。刑事二審和再審程序在實踐中往往不能有效發揮救濟功能，相反，在客觀上起到了補充懲罰犯罪的功能，成為下級公檢法共同懲治犯罪的重要組成部分，例如，一般來說，二審和再審主要是被追訴人申請啟動的，檢察機關啟動的一般占4%和10%左右，法院啟動的也較少。二審和再審的判決方式有維持原判、改判和發回重審三種，而改判是二審和再審法院履行職責的窗口，2003年到2009年的二審和再審中的改判率分別在15%和50%以下，特別是再審改判率。刑事訴訟法和相關司法解釋對審判監督條件和適用程序都作了詳細的規定，要求啟動再審程序必須原審裁判確實有錯誤，即存在法律或者事實錯誤，需要對其加以糾正。發回重審一般是事實錯誤，改判一般是法律錯誤，發回審判的比率高(30%左右)或者是一審法院事實裁判錯誤的比率高卻沒有在二審進行糾正，或者是重審法院不愿意認定原審法院的錯誤，改判率低映照了法院重審監督功能在一定程度上虛置，特別是二審法院進行的再審審判救濟功能的弱化。(見表5.6和5.7)

表5.5 刑事無罪判決率

表5.6 我國刑事二審改判率

表5.7 刑事再審案件改判率

五、結語

通過以上對司法關系與被追訴人人權保障關系的梳理和探討，發現目前我國的司法關系對被追訴人人權的保障存在著結構性失靈。只有公檢法三機關均衡和競爭改變司法權力的傾斜性配置和協商式運作方式，才能實現被追訴人人權的保障，這就要從憲法上理順司法機關之間以及與其他國家機關之間的關系。此外，本文的分析也并不否認目前我國被追訴人人權保障狀況的顯著改善，但這大多是公安機關內部的改良，公檢法仍然缺乏制約已是不爭的事實。保障被追訴人人權可以從多方面入手，但最關鍵的是司法權力機關的制約，由此可以啟動人權保障的其他各種機制，這也是各國司法實踐證明被追訴人人權保障的基本經驗。

制度建立在社會發展和需求的基礎上，而制度又對社會產生能動性，即進行國家的塑造和社會的整合，制度具有共時性和歷時性的特征，社會需求的不同與變遷必將帶來制度的改良，否則制度便不能承擔其所承載的功能，甚至產生反作用，制度修繕的前提是對其功能進行準確定位。司法關系人權保障功能的轉向要求實現該功能的制度變遷，而司法制度變遷的根本動力和樣態在于社會需求以及制度的變遷還需要制度供給者的配合，但其“取決于政治秩序提供新的制度安排的能力和意愿”[1]金伯富:《機會利益:一個新的理論視角》，《中國社會科學》2000年第2期。。社會對司法改革的需求具有多樣性，但保障被追訴人人權已經取得了各界的共識，司法改革必須直面社會現實，推進人權保障的進程。此外，有三點是要注意的:一是制度改革過程中不僅要看到舊時的積弊，也要注意防止改革本身的弊病，通過內部和外部的強制力來約束司法機關的行為，防止刑事司法過程中的機會主義行為，使司法人員形成穩定的預期，從而減少侵犯人權的現象；二是制度誘致性而非強制性變遷的路徑，當人們發現人權保障在現有制度安排下不能獲得，但在另一種制度安排下可以獲得時，就會有制度變遷的動力，將改革風險降到最低；三是在一定的制度下去關注各種制度功能的有效性問題，以及不同制度之間的協調問題，否則，產生的就不是正向而是反向的效果，造成不同制度功能的相互抵消。

(初審:謝進杰)

[1] 作者葉正國，男，武漢大學法學院博士研究生，研究領域為司法制度與行政組織法，代表作有《“兩法”銜接的合作治理——以信息機制為中心的分析》《行政判決的溢外效力:理論邏輯與制度建構》《刑事司法關系規范的憲法重釋》等，E－mail:kzbg＠163.com。

本文系2009年度國家社會科學基金重大招標項目“中國特色社會主義司法制度研究”(項目批準號:09QZD062)階段性成果；中央高校基本科研業務費專項資金“憲法文本中司法制度的融貫性解釋”(2013106010209)基金項目成果。