商法的獨(dú)立性與商事審判的獨(dú)立化

王卓

【摘要】商事審判的獨(dú)立化，一方面是商法獨(dú)立性的體現(xiàn)，另一方面是商法獨(dú)立性的保障。商法獨(dú)立性要求實(shí)現(xiàn)商事審判獨(dú)立化，否則的話商法獨(dú)立將成為一紙空言。商事審判獨(dú)立化在實(shí)現(xiàn)的過程中，最為關(guān)鍵的步驟就是對(duì)于獨(dú)立商事審判理念的確立。

【關(guān)鍵詞】商法；獨(dú)立性；商事審判；獨(dú)立化

隨著我國經(jīng)濟(jì)的快速深入發(fā)展，我國的商事立法在制度設(shè)計(jì)方面有了重大的進(jìn)步。但是不管是從理論方面對(duì)法學(xué)進(jìn)行研究，還是從實(shí)務(wù)方面對(duì)法學(xué)進(jìn)行研究，這兩大派的學(xué)者關(guān)于商法是否屬于獨(dú)立法律部門的問題始終沒有給出較為統(tǒng)一的意見。

一、對(duì)于商法獨(dú)立性而言，商事審判的獨(dú)立化是其要求與標(biāo)志

（一）對(duì)商法獨(dú)立性進(jìn)行簡(jiǎn)述

從實(shí)質(zhì)上進(jìn)行分析，商法獨(dú)立性其實(shí)就是商法與其他法律之間存在的有效區(qū)分。對(duì)于商法獨(dú)立性的理解主要包括以下幾個(gè)方面：第一，從商法的本體角度進(jìn)行理解，商法所具有的獨(dú)立性主要是指商法所具有的社會(huì)經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)與作用是獨(dú)立的，其中商法的精神、存在基礎(chǔ)、作用等都是獨(dú)立并且獨(dú)特的；第二，從商法的規(guī)范結(jié)構(gòu)、內(nèi)容角度進(jìn)行解釋，商法所具有的獨(dú)立性主要是指商法具有獨(dú)立的內(nèi)在構(gòu)成；第三，從商法的外部關(guān)系角度進(jìn)行理解，商法獨(dú)立性指的是與其他法律相比在本質(zhì)方面、表現(xiàn)形式等方面都是不同的、存在區(qū)別的，具體的體現(xiàn)為商法與民法、經(jīng)濟(jì)法、政法、民法、經(jīng)濟(jì)法等都是存在區(qū)別的。

從商法的發(fā)展史進(jìn)行研究可知，在商業(yè)貿(mào)易的不斷發(fā)展過程中以及統(tǒng)一市場(chǎng)形成的過程中，逐漸確定了商法的發(fā)展與獨(dú)立性。對(duì)于交易安全的確保以及交易成本的減少來講，實(shí)現(xiàn)商業(yè)貿(mào)易規(guī)則的統(tǒng)一有著非常重要的意義。

（二）商法獨(dú)立性的表現(xiàn)形式

商法的獨(dú)立性表現(xiàn)為立法價(jià)值取向、調(diào)整對(duì)象與方向、規(guī)則內(nèi)容、保護(hù)手段等方面的獨(dú)立性。商法獨(dú)立性的表現(xiàn)形式主要包括以下內(nèi)容：

1.主體方面的相對(duì)獨(dú)立

商事的主體是經(jīng)濟(jì)人，其最根本的特征就是將營利作為目的。一般情況下，商事的主體——經(jīng)濟(jì)人都擁有營業(yè)組織，而且該營業(yè)組織是具有一定獨(dú)立財(cái)產(chǎn)的，并且從事一定的經(jīng)營活動(dòng)。商事主體所具有的營利特性一方面使商事主體與其他進(jìn)行行政管理的國家機(jī)關(guān)之間實(shí)現(xiàn)了區(qū)分，另一方面使商事主體與以營利為目的的公益性社團(tuán)法人實(shí)現(xiàn)了區(qū)分。

2.行為方面的相對(duì)獨(dú)立

商事行為是商法規(guī)范中的主要內(nèi)容，與一般民事行為進(jìn)行對(duì)比之后存在著以下幾方面的不同：商事行為的主要目的是營利，從而實(shí)現(xiàn)資本的增值，交易的特點(diǎn)包括集中化、集團(tuán)化、批量化與系列化，商事行為的交易過程中往往包含較多的環(huán)節(jié)；而民事行為的主要目的為滿足自身消費(fèi)需求，交易的特點(diǎn)為簡(jiǎn)單化、偶發(fā)化，而且交易鏈條在民事行為的交易過程中存在比較短的情況。民事交易中存在的是單一的交易對(duì)象，這些交易對(duì)象具有較為明確與直接的特點(diǎn)，在商事交易過程中，交易對(duì)象則比較的復(fù)雜與模糊，而且是間接的。在民事交易過程中，出現(xiàn)較多的交易形是現(xiàn)貨交易的交易習(xí)慣是，交易的形態(tài)具有個(gè)性化的特點(diǎn)；在商事交易過程中，交易的形式不僅包括現(xiàn)貨交易，還包括期貨與期權(quán)等交易方式，交易的形態(tài)較為固定與呈現(xiàn)出格式化。民事行為主體對(duì)于個(gè)人權(quán)利與個(gè)人自由更加強(qiáng)調(diào)，而商事行為主體更加關(guān)注營利性。民事行為包含民事主體有意識(shí)與無意識(shí)兩個(gè)方面的行為；而商事行為則都是有意識(shí)的。

3.制度設(shè)計(jì)方面的相對(duì)獨(dú)立

在民法中，整個(gè)市民社會(huì)是其針對(duì)的主體，其建立的基礎(chǔ)是主體平等與意思自治，因此民法中的規(guī)范內(nèi)容在一定程度上是比較抽象、系統(tǒng)與倫理性的。商法是在商品經(jīng)濟(jì)的基礎(chǔ)之上建立的，是對(duì)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)在法律方面的表現(xiàn)，因此商法中的規(guī)范內(nèi)容在一定程度上比較具體、復(fù)雜與技術(shù)性。

4.法律保障體系的相對(duì)獨(dú)立

商法獨(dú)立性主要包括兩個(gè)方面的含義：一方面是商事實(shí)體法獨(dú)立存在，另一方面是商事程序法與審判獨(dú)立。按照性質(zhì)對(duì)商事活動(dòng)進(jìn)行劃分，主要分為兩類：一類是處于常態(tài)中的正常交易行為，其完成的方式主要是商法實(shí)體規(guī)范；另一類是處于逾常態(tài)中的交易行為，這種交易行為受到法律的保護(hù)以及矯正，其完成的方式主要是程序性規(guī)范。獨(dú)立的法律部門都具有與之對(duì)應(yīng)的訴訟制度，商法屬于獨(dú)立法律部門之一，因此要建立對(duì)應(yīng)的訴訟制度。

二、商法獨(dú)立性的實(shí)現(xiàn)需要商事審判獨(dú)立化進(jìn)行保障

（一）實(shí)現(xiàn)真正意義的商法獨(dú)立需要商事審判獨(dú)立化

審判活動(dòng)指的是司法機(jī)關(guān)的職權(quán)行為，針對(duì)已經(jīng)發(fā)生的社會(huì)關(guān)系，如果當(dāng)事人有不同的意見，作為國家代表的司法機(jī)關(guān)需要判斷與處理爭(zhēng)議事實(shí)，而且解決的主要方式就是審判活動(dòng)。以作用機(jī)理的角度對(duì)審判行為進(jìn)行分析，一方面能夠激活“死”的法律，另一方面能夠引導(dǎo)法律發(fā)揮價(jià)值引導(dǎo)功能；以審判機(jī)關(guān)的角度對(duì)審判行為的開展進(jìn)行分析，一方面是對(duì)已經(jīng)發(fā)生的糾紛進(jìn)行事實(shí)回復(fù)與邏輯推演，另一方面是理解、適用法律條文。不同類型的案件有著不同的內(nèi)在要求，在進(jìn)行法律處理的過程中要對(duì)其要求進(jìn)行滿足，各國都對(duì)審判的對(duì)象與程序依據(jù)審判內(nèi)容而進(jìn)行了明確區(qū)分，主要的分類包括民事訴訟、行政訴訟與刑事訴訟等。程序法與實(shí)體法并不是互不相關(guān)的，一方面程序法的設(shè)計(jì)要求是實(shí)現(xiàn)實(shí)體法設(shè)計(jì)目的；另一方面，實(shí)體法設(shè)計(jì)目的的實(shí)現(xiàn)需要程序法提供保障。如果某一種部門法不具有獨(dú)立的程序保障與責(zé)任體系，那么該部門法就不能夠得到普遍的承認(rèn)。因此，商法獨(dú)立性的實(shí)現(xiàn)在一定程度上需要商事審判獨(dú)立化進(jìn)行保障。

（二）商事審判權(quán)獨(dú)立化能夠促進(jìn)商法獨(dú)立性的實(shí)現(xiàn)

法律發(fā)展的邏輯線索為民刑混雜——諸法合體——程序法與實(shí)體法分離——實(shí)體法律細(xì)化。此外，法律中情感因素逐步剔除也是其發(fā)展的主要特點(diǎn)。裁判的最終目的是實(shí)現(xiàn)和諧社會(huì)，促進(jìn)社會(huì)的可持續(xù)發(fā)展。一般情況下，法律中的規(guī)定一般情況下都具有一般性與原則性，其規(guī)定的具體含義則需要在結(jié)合具體的案件由法官進(jìn)行解釋。因此，訴訟法運(yùn)用過程中的法官判據(jù)會(huì)對(duì)實(shí)體法中存在的各種不足進(jìn)行彌補(bǔ)。由上述內(nèi)容可知，審判實(shí)際上具有工具主義的色彩，較為完善的商事審判權(quán)獨(dú)立化能夠促進(jìn)商法獨(dú)立性的實(shí)現(xiàn)。

三、對(duì)商事審判獨(dú)立化進(jìn)行設(shè)計(jì)的理念與要求

（一）對(duì)商事審判獨(dú)立性進(jìn)行設(shè)計(jì)的理念

審判行為最根本的作用是實(shí)現(xiàn)已經(jīng)發(fā)生的客觀實(shí)施最大限度地重現(xiàn)，實(shí)現(xiàn)實(shí)體法的立法目的最大化。審判的質(zhì)量一方面會(huì)對(duì)社會(huì)對(duì)法律的信任程度產(chǎn)生影響，另一方面會(huì)影響社會(huì)的發(fā)展。因此，審判人員在審判的過程中要對(duì)法律條文的含義進(jìn)行明確的了解與把握，使判決的結(jié)果能夠符合符合社會(huì)發(fā)展的需求。審判行為需要符合兩方面的內(nèi)容，一方面是對(duì)實(shí)體法中法律條文的文字含義實(shí)現(xiàn)最大限度符合；另一方面實(shí)現(xiàn)法律價(jià)值引導(dǎo)功能最大化。

1.效益優(yōu)先

在審判理念中，效益優(yōu)先也可以理解為對(duì)效益重視。在商事立法與商事審判中，公平價(jià)值僅僅是從屬的、輔助的，商事主體的效益放在第一位，而公平價(jià)值的追求放在第二位。因此，對(duì)商事審判進(jìn)行評(píng)價(jià)的過程中，其評(píng)價(jià)的依據(jù)是是否對(duì)社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展與社會(huì)財(cái)富的增加做出了貢獻(xiàn)。民事中最注重的是公平，而商事中則更加強(qiáng)調(diào)效益，對(duì)公平只是兼顧。

效益優(yōu)先的審判理念所包含的另一種含義指的是對(duì)程序效益的強(qiáng)調(diào)。所有的審判主體在審判程序中都會(huì)有成本支付，同樣也會(huì)有效益回報(bào)。審判程序的合理性需要最大限度地實(shí)現(xiàn)資源配置效益，降低審判程序成本，提高審判程序效益。各個(gè)國家的商事審判相關(guān)法律中都有關(guān)于降低審判程序成本，提高審判程序效益等方面的規(guī)定。

2.側(cè)重動(dòng)態(tài)保護(hù)，強(qiáng)調(diào)利益均衡

與傳統(tǒng)的民法相比，商法更加注重保護(hù)動(dòng)態(tài)交易活動(dòng)。商法會(huì)嚴(yán)格控制商事主體資格，從而形成非常嚴(yán)格的商事主體法定原則。在商法中，商事主體還被賦予了很多時(shí)候社會(huì)責(zé)任，對(duì)商事主體交易相對(duì)人進(jìn)行利益保護(hù)是其中最為根本的責(zé)任。在私法程序的過程中更加注重效率，而對(duì)于證據(jù)規(guī)則則較為寬松。

當(dāng)事人的利益平衡或均衡需要在商事審判的過程進(jìn)行強(qiáng)調(diào)。利益均衡指的是法官衡量代表利益，并將這些法律關(guān)系背后的代表利益作為基礎(chǔ)進(jìn)行價(jià)值判斷。利益衡量能夠作為利益沖突之間的協(xié)調(diào)的標(biāo)準(zhǔn)。對(duì)利益進(jìn)行權(quán)衡并不是沒有節(jié)制的行為，需要對(duì)法官的主觀性進(jìn)行一定限度的控制。在商事審判的過程中，法官要依據(jù)多方面的情況對(duì)利益衡量準(zhǔn)則進(jìn)行確定。

3.兼顧商事交易效益與商事交易安全

交易安全如果不具備效率就不能夠?qū)κ袌?chǎng)規(guī)律實(shí)現(xiàn)符合，如果交易效率失去了安全就會(huì)使市場(chǎng)出現(xiàn)無序情況。不同的利益主體在商事交易活動(dòng)中所具有的利益取向也是不同的，非常容易發(fā)生道德風(fēng)險(xiǎn)。商事審判的過程中必須要對(duì)交易安全與商事行為穩(wěn)定進(jìn)行確保，才能夠?qū)崿F(xiàn)商事審判的效益。這主要的原因是所有的交易都是存在風(fēng)險(xiǎn)的，在商事的實(shí)體法或者程序法中都會(huì)對(duì)交易風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行限定，使其能夠保持在某一個(gè)特定的合理范圍之內(nèi)，以此來確保交易鏈條的連接，確保社會(huì)經(jīng)濟(jì)的有序發(fā)展。對(duì)交易效率與交易安全進(jìn)行適當(dāng)?shù)奶幚恚环矫婺軌蚴菇灰仔袨楦拥姆奖憧旖荩沟媒灰仔实玫接行岣撸硪环矫婺軌蚴狗€(wěn)定的交易關(guān)系得到保障，真正實(shí)現(xiàn)交易安全。

（二）實(shí)現(xiàn)商事審判獨(dú)立化的要求與表現(xiàn)

1.救濟(jì)手段與責(zé)任體系的獨(dú)立性

商事救濟(jì)制度中包含了商事救濟(jì)的各種規(guī)范、原則與法律規(guī)范等。商事救濟(jì)的特點(diǎn)包括以下幾個(gè)方面：第一，救濟(jì)具有全面性，民事救濟(jì)的目的是對(duì)當(dāng)時(shí)人的正常權(quán)益狀態(tài)進(jìn)行恢復(fù)，商事救濟(jì)中對(duì)民事救濟(jì)的目的進(jìn)行了包含，而且在民事救濟(jì)目的的基礎(chǔ)上還有所增加，因此商事救濟(jì)的范圍、目的與程度都更加具有全面性。第二，救濟(jì)具有同質(zhì)性，商事救濟(jì)與民事救濟(jì)的主要內(nèi)容都為恢復(fù)失衡主體的利益，恢復(fù)的方式為同質(zhì)救濟(jì)。商事中強(qiáng)調(diào)的是商品貨幣關(guān)系，商事主體利益受到侵犯都是與財(cái)產(chǎn)相關(guān)的，因此需要利用商品貨幣手段對(duì)其進(jìn)行恢復(fù)。第三，救濟(jì)具有限定性，商事救濟(jì)要對(duì)商事關(guān)系的特定品質(zhì)進(jìn)行服從并保障。商事關(guān)系指的是以營利為目的構(gòu)建的社會(huì)關(guān)系，其中的核心內(nèi)容就是商品貨幣，因此商事關(guān)系具有高風(fēng)險(xiǎn)的特點(diǎn)。在這種情況之下，法律會(huì)對(duì)商事活動(dòng)中商事主體的責(zé)任范圍進(jìn)行限定。

2.法律適用原則方面的獨(dú)立性

訴訟法中主要是通過證據(jù)的運(yùn)用來對(duì)已發(fā)生的、不可再現(xiàn)的事實(shí)進(jìn)行證明的過程。在進(jìn)行認(rèn)識(shí)的過程中，人類的認(rèn)識(shí)能力具有一定的局限性，有時(shí)候很難對(duì)判決結(jié)果的真實(shí)性進(jìn)行檢驗(yàn)。因此，訴訟活動(dòng)需要在程序規(guī)則的幫助之下使其社會(huì)公信力得到增加。在商事審判活動(dòng)中，主要強(qiáng)調(diào)的是行為外觀效率與信賴?yán)娴谋Ｗo(hù)方面。在商事審判的過程中，更加強(qiáng)調(diào)的是行為之間的獨(dú)立，兩個(gè)相互牽連的行為在進(jìn)行判定的過程中，如果其中一個(gè)行為被判定為無效，那么這個(gè)判定結(jié)果僅僅對(duì)該行為有效，對(duì)其他行為無效。

3.法律淵源的獨(dú)立性

商事活動(dòng)中逐步形成的習(xí)慣法構(gòu)成了早期商法，因此商事習(xí)慣與商事慣例在商事審判過程中得到了較為廣泛的應(yīng)用，法官要對(duì)此進(jìn)行熟悉與尊重。從法學(xué)的角度進(jìn)行分析，商事習(xí)慣與商事慣例屬于社會(huì)習(xí)俗，并沒有得到國家的認(rèn)可，也不具有法律的效力，但是人們?cè)陂L期的實(shí)踐中賦予了其近似法律的效力。中國的商法并不夠完善，在解決商事糾紛的過程中要重視商事慣例，將其作為商事立法的基礎(chǔ)。

四、商事審判程序設(shè)計(jì)

商事審判的獨(dú)立化，一方面是商法獨(dú)立性的體現(xiàn)，另一方面是商法獨(dú)立性的保障。在實(shí)際操作的過程中，大部分人更多地是將商法歸類到民法中，將其視為民法的組成部分或者是附屬。在這種情況之下，商法的獨(dú)立性根本無從談起，出現(xiàn)不認(rèn)可商法獨(dú)立性的原因主要包括：在商法理論的研究方面存在著欠缺、商法的責(zé)任體系與訴訟保障體系并不具備也不完善。

在具體地設(shè)計(jì)商事審判程序的過程中，要將對(duì)商事審判特殊性的充分把握作為基礎(chǔ)，對(duì)法官隊(duì)伍進(jìn)行建設(shè)并在建設(shè)的過程中限制法官的自由裁量權(quán)，要充分地發(fā)揮法院所具有的私法能動(dòng)性，在法律淵源中對(duì)商事慣例與判例的作用進(jìn)行確定，在對(duì)商事糾紛爭(zhēng)議進(jìn)行解決的過程中要對(duì)訴訟替代程序的作用進(jìn)行充分的發(fā)揮，在商事裁判的過程中重視誠信原則的功能與國際慣例的應(yīng)用。

總結(jié)：

商事審判獨(dú)立化指的并不是簡(jiǎn)單地對(duì)審判程序進(jìn)行改變，而是實(shí)現(xiàn)商事理念、方式與結(jié)果等方面的革新。商事審判獨(dú)立化的實(shí)現(xiàn)能夠?qū)崿F(xiàn)對(duì)商事審判特殊性需求的滿足，從而對(duì)差異化保護(hù)方面的要求進(jìn)行充分的體現(xiàn)。實(shí)現(xiàn)了商事審判的獨(dú)立化一方面能夠使審判結(jié)果對(duì)一般民事主體對(duì)于公平方面的要求進(jìn)行滿足，另一方面能夠?qū)ι鐣?huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展與社會(huì)財(cái)富的增加起到促進(jìn)的作用。

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