國企改制的時間節(jié)點與職務犯罪的認定

文◎張建國陳祺

國企改制的時間節(jié)點與職務犯罪的認定

文◎張建國*陳祺**

［典型案例］寧波市市場投資有限公司（以下簡稱市投公司）系寧波市貿(mào)易局于1994年全額投資的國有獨資公司。2002年市投公司全額投資成立寧波市路林綜合市場有限公司（以下簡稱路林公司）。2006年，寧波市發(fā)改委根據(jù)市政府的會議紀要精神，同意寧波市貿(mào)易局建設寧波市水產(chǎn)品批發(fā)市場項目，該項目總投資為9.5億元，資金由路林公司籌措落實，同時按照現(xiàn)代企業(yè)制度要求，將路林公司股權(quán)按合理比例，轉(zhuǎn)讓給中心城區(qū)各水產(chǎn)市場，組建新的水產(chǎn)批發(fā)市場股份有限公司。根據(jù)上述規(guī)定，路林公司由原來的國有全額投資設立的有限公司變?yōu)橛蓢泄尽⒚駹I企業(yè)和自然人參與的股份公司。從2006年12月到2007年2月，各參股股東投資款陸續(xù)到位。2007年4月23日，路林公司召開首次董事會，選舉產(chǎn)生了董事和董事長，路林公司開始按照股份制公司的模式進行運營。但由于土地等問題，路林公司一直沿用原來的名稱，且迄今仍未辦理工商變更登記等手續(xù)。

2004年開始，陳某利用其先后擔任路林公司招商開發(fā)部、招商物業(yè)部經(jīng)理的職務便利，在負責路林公司物業(yè)工作的過程中，為范某提供照顧，分別于2004年4月和2004年底收受范某賄賂的人民幣2萬元。

2008年6月，陳某利用其參與水產(chǎn)品批發(fā)市場工程項目的職務便利，在參與建設工程管理的過程中，為范某（與第一筆事實系同一人）提供照顧，并于2008年6月收受范某賄賂的財物，價值人民幣1萬元。

2008年至2009年期間，陳某利用擔任路林公司所屬寧波市水產(chǎn)品批發(fā)市場工程項目主要負責人的職務便利，在負責寧波市水產(chǎn)品批發(fā)市場工程項目管理的過程中，為中達建設集團股份有限公司提供照顧，先后多次收受該公司工程項目負責人張某及水電安裝項目負責人徐某武賄賂的現(xiàn)金共計人民幣9萬元以及卡地亞女式手表（價值港幣42900元）一只。

對于陳某行為的定性，爭議焦點主要集中在兩個地方：第一是寧波市路林綜合市場有限公司改制成功的時間節(jié)點以及陳某前后的身份是否發(fā)生了變化。一種觀點認為該公司尚未進行工商注冊登記和變更，因此陳某收受賄賂時無論前后均屬于國家工作人員。另一種觀點認為雖然沒有進行工商注冊變更登記，但是該公司已經(jīng)召開股東會，且各股東全額繳納了股本金，公司已經(jīng)于2007年4月開始按照股份有限公司的運營模式進行營業(yè)，故陳某在2007年4月以前的身份屬于國家工作人員，而在2007年4月以后的身份屬于非國家工作人員。第二是如果陳某身份發(fā)生了變化，其在身份發(fā)生變化前后均收受了范某的賄賂，是否認定同屬受賄罪。一種觀點認為陳某雖然身份發(fā)生了變化，但是其屬于連續(xù)收受請托人財物，應當認定受賄罪一罪。另一種觀點則認為數(shù)次收受賄賂時間間隔較長，且請托事項等均有所不同，因而并非屬于連續(xù)收受請托人財物，其前后的行為應當分別構(gòu)成受賄罪和非國家工作人員受賄罪。

一、國有企業(yè)改制完成時間與職務犯罪的關(guān)系

（一）國有企業(yè)改制完成時間的法律意義

“國企”是一個隨著改革實踐而不斷演變的概念，我國自1993年以來對國企改制進行了多番探索，并且在此后的一段時間內(nèi)陸續(xù)進行了實踐，也取得了較為滿意的成績。雖然我國憲法修正案在1993年將“國營企業(yè)”修改為“國有企業(yè)”，但無論是《公司法》還是其他的規(guī)范性文件都沒有對國有公司和國有企業(yè)做出明確的界定。國有企業(yè)改制有著較為復雜的過程，一般包括政府審批、資產(chǎn)核算、財務審計、繳納國有資產(chǎn)、召開股東會和董事會以及工商注冊變更登記等一系列手續(xù)。而這其中的過程有些甚至需要好幾年的時間，國家出資企業(yè)需要的時間則更長。如何確定國有企業(yè)改制完成的時間節(jié)點在現(xiàn)實生活中具有重要的法律意義，這往往涉及管轄權(quán)、犯罪的既未遂、認定涉案人員主體身份以及判斷其行為構(gòu)成何種性質(zhì)的犯罪等問題。根據(jù)我國《刑法》的有關(guān)規(guī)定，國有企業(yè)性質(zhì)的確定是很多國有企業(yè)人員職務犯罪的前提，部分犯罪如為親友非法牟利罪、非法經(jīng)營同類營業(yè)罪等只有尚未完成改制的國有企業(yè)相關(guān)人員才能構(gòu)成，一旦改制完成，有關(guān)人員就不可能構(gòu)成上述犯罪了［1］。本案中陳某在改制過程中有收受他人賄賂的犯罪行為，改制完成時間將可能影響到犯罪性質(zhì)的認定，如受賄罪還是非國家工作人員受賄罪等不同罪名，兩者之間的差距顯而易見。由此可見，如何確定國有企業(yè)改制完成的時間節(jié)點是認定國有企業(yè)改制過程中職務犯罪必須首先解決的一個問題。

（二）國有企業(yè)改制完成時間的認定標準

由于我國關(guān)于國有企業(yè)改制方面的法律法規(guī)尚不夠健全，缺乏國有企業(yè)改制完成時間的相關(guān)明確規(guī)定，在認識上比較混亂。雖然“兩高”在2010年出臺了《關(guān)于辦理國家出資企業(yè)中職務犯罪案件具體應用法律若干問題的意見》（以下簡稱《意見》），對于國企改制中具體適用法律作出了較為明確的規(guī)定，但是對于國有企業(yè)改制完成的時間節(jié)點等仍然沒有給出明確的說法。在理論和司法實踐中，對于國有企業(yè)改制完成時間的確定有“政府批準說”、“繳清國資說”和“機構(gòu)改組說”三種不同觀點?！罢鷾收f”主張以政府正式批準國企改制的時間為準，也即將國企改制啟動的時間作為改制完成時間。顯然，該觀點將國企改制完成的時間節(jié)點前移至政府批準之時值得商榷，因為政府批準并不代表著國企改制已經(jīng)完成，僅僅只是開始，以此認定國企性質(zhì)發(fā)生了變化顯然為時過早［2］。“繳清國資說”認為應當以各股東繳納完所有的國有資產(chǎn)股本金等款項的時間為準。該觀點也有值得探討的地方。在實踐中，繳納股本金已經(jīng)不再是企業(yè)性質(zhì)變更的前提，在公司注冊資本可以實行認繳而非以前的實繳的情況下，仍然機械套用國資繳清的標準顯然與當今社會的公司運營機制不相吻合。“機構(gòu)改組說”認為應當以該改制企業(yè)召開股東大會選出公司董事會和經(jīng)營者等為標準。我們認為該觀點也有值得探討之處，因為按照我國法律規(guī)定，即便選出了該機構(gòu)，公司改制能否最后完成仍然存在不確定因素，且選出的人員一般均需經(jīng)過有關(guān)方面的行政確認等手續(xù)，故以選出該機構(gòu)作為國企改制完成的標準存在一定的不確定性。

本文認為，考慮到我國公司登記和運營的實際情況，應當以“注冊登記說”為主進行判斷，特別情況下可以參考“實際運營說”。首先，根據(jù)《公司法》的規(guī)定，公司改制后需要更改公司章程，并進行工商變更登記。這種形式上的變更登記有助于社會和公眾了解該公司的實際情況，同時也便于有關(guān)部門進行監(jiān)管。由于登記時間的明確性，以此作為改制完成時間具有易于判斷的優(yōu)點。但同時也應考慮到實踐中部分企業(yè)怠于登記、登記錯誤等特殊情況。如果國企改制過程中股本金已經(jīng)到位，管理機構(gòu)已經(jīng)形成，且該公司已經(jīng)按照改制后的運營模式開始運作，只是由于特殊原因沒有及時進行工商變更登記的，應當以該公司實際運營的時間作為國企改制完成的時間節(jié)點。我國刑法意義上的公司變更應當是公司實質(zhì)性的變更，因此，特殊情況下采用“實際運營說”可能更為契合實際，也符合我國國情。基于此，本案中陳某所在的路林公司雖然一直沒有進行工商變更登記，但是在2007年4月以前各股東的股本金均已經(jīng)到位，選舉產(chǎn)生了董事會等機構(gòu)，并且已經(jīng)按照股份有限公司的模式開始運營。根據(jù)以上情況判斷，路林公司的國企改制應當認定在2007年4月已經(jīng)完成。陳某在之前和之后的身份也就發(fā)生了變化，在2007年4月以前屬于國家工作人員，而在2007年4月以后屬于非國家工作人員，因而本案的收受賄賂的行為也應當認定為不同的罪名。

二、如何認定連續(xù)收受賄賂的行為

（一）連續(xù)收受請托人財物是否要求同一請托人和同一請托事項

對于受賄人在主體身份變化前后分別收受請托人財物的行為，“兩高”《意見》第5條規(guī)定應根據(jù)不同情況定受賄罪一罪或定不同的數(shù)罪。其中第3款規(guī)定：“在身份變化前后連續(xù)收受請托人財物的，依照刑法第385條、第386條的規(guī)定，以受賄罪定罪處罰?！痹撘?guī)定是否意味著無論是否為同一請托人、是否為同一請托事項均只定受賄罪一罪呢？根據(jù)《意見》的規(guī)定，可以推斷前后行賄人必須是同一個人，否則，就應當適用同條第1款規(guī)定：“國家工作人員在國家出資企業(yè)改制前利用職務上的便利實施犯罪，在其不再具有國家工作人員身份后又實施同種行為，依法構(gòu)成不同犯罪的，應當分別定罪，實行數(shù)罪并罰。”關(guān)于是否必須基于同一請托事項的問題，“兩高”《意見》并沒有相關(guān)規(guī)定，但可以結(jié)合《刑法》關(guān)于受賄罪等罪名的犯罪構(gòu)成要件進行分析。受賄罪要求利用職務便利，為他人謀取利益。如果受賄人從事的工作或者職位、職能在主體身份變化前后屬于同一類型，行賄人的行賄行為持續(xù)到了受賄人身份發(fā)生變化之后，則受賄人實質(zhì)上利用的是相同的職務便利，為行賄人的同一請托事項謀取了利益，在這種情況下認定所有的行為均構(gòu)成受賄罪沒有異議。但是如果在受賄人身份變化前后受托事項不同，則受賄人利用的職務便利也有所不同，其前后兩個受賄行為之間沒有本質(zhì)上的聯(lián)系，也談不上是前面受賄行為的持續(xù)，且兩個行為是基于兩個不同的犯罪故意而產(chǎn)生的。因此，受賄人基于不同請托事項在主體身份發(fā)生變化前后分別受賄的，應當構(gòu)成不同的罪名。本案中，范某雖然在陳某主體身份變化前后均有行賄行為，但是兩者是基于不同的請托事項，前者是因為陳某擔任物業(yè)部經(jīng)理職務，范某為承擔該公司物業(yè)管理和維修等方面的工作行賄，而后者則是因為陳某擔任水產(chǎn)品市場工程的項目負責人，范某為了承接改制后的工程裝修等業(yè)務行賄，前后兩次行為侵犯的客體有所不同，故本文認為兩者之間是基于不同的情況發(fā)生的受賄行為，應當認定不同的罪名。

（二）如何理解“連續(xù)收受請托人財物”中的“連續(xù)”

《現(xiàn)代漢語辭典》中對于“連續(xù)”一詞的解釋是“一個接一個，一次連一次”，從中我們也不難看出，“連續(xù)”一詞本身就有“一直持續(xù)”的意思在內(nèi)。因此，如果將兩個間隔很長時間的受賄也認定為連續(xù)受賄的話，恐怕也是不合適的。然而，如何判斷受賄人受賄行為具有連續(xù)性呢？本文認為，首先要考慮兩者時間的間隔長短，雖然實踐中很難確定一個具體的、統(tǒng)一化的標準，但可以結(jié)合案件的實際情況加以判斷。其次要考慮兩者之間的職務聯(lián)系和請托事項的關(guān)聯(lián)程度，如果請托人是利用受賄人相同的職務便利或者基于同一個請托事項行賄，則可以認定受賄人屬于連續(xù)收受賄賂。最后還要結(jié)合行賄人和受賄人之間的意思聯(lián)系以及是否事先約定等情況綜合加以判斷。如果雙方事先約定，在受賄人身份變化之后收受請托人財物的，筆者認為應當認定屬于連續(xù)收受賄賂的情形，按照受賄罪定罪處罰。在司法實踐中，司法人員可以根據(jù)案件的不同情況結(jié)合以上幾點加以判斷權(quán)衡。本案中，范某的兩次行賄行為間隔達4年之久，再加之請托事項的不同，筆者認為不宜認定前后行為具有連續(xù)性，對陳某前后均收受范某賄賂的行為應當認定為構(gòu)成不同的犯罪，實行數(shù)罪并罰。

國企改制的過程相對比較復雜，時間跨度較大，涉及的法律層面的問題也較多，對于很多問題有著不同的觀點和看法。同時，在國有企業(yè)改制過程中出現(xiàn)的職務犯罪問題，在很多方面尚缺少確定的解釋或者公認的司法判例。因此，加強該方面的研究探討，有助于達到法律適用的基本平衡。

注釋：

［1］胡紹寶：《國企改制職務犯罪的法律適用》，載《上海政法管理干部學院學報》2012年第1期。

［2］宗江濤：《國企改制職務犯罪案件法律適用問題探析》，正義網(wǎng)，訪問日期：2012年4月25日。

*浙江省寧波市海曙區(qū)人民檢察院［315000］

**浙江省寧波市鄞州區(qū)人民檢察院［315100］