反思我國(guó)受賄罪的適用困境

陳洪兵

內(nèi)容摘要：我國(guó)受賄罪及其法定刑條款，存在致命性的缺陷，已儼然成為我國(guó)政府高調(diào)反腐的掣肘。“利用職務(wù)上的便利”相當(dāng)于國(guó)外受賄罪條文中的“基于其職務(wù)”，應(yīng)予保留；“為他人謀取利益”之規(guī)定，徒增司法認(rèn)定的難度，浪費(fèi)了大量的司法資源，應(yīng)予取消?！盀樗酥\取利益”既非主觀要件，亦非客觀要件，而是與“利用職務(wù)上的便利”一道，旨在強(qiáng)調(diào)所收受的財(cái)物與其職務(wù)之間存在對(duì)價(jià)關(guān)系，表明財(cái)物具有賄賂性質(zhì)，以將正常的饋贈(zèng)排除在賄賂之外。通說(shuō)及司法解釋一方面認(rèn)為“為他人謀取利益”包括承諾、實(shí)施、實(shí)現(xiàn)，另一方面又認(rèn)為受賄枉法的應(yīng)當(dāng)數(shù)罪并罰，故有重復(fù)評(píng)價(jià)之嫌；通說(shuō)及司法解釋認(rèn)為，承諾包括默示的承諾，而這種所謂的承諾，并沒(méi)有表現(xiàn)于外、能夠影響或侵害法益的行為，致使受賄罪中“為他人謀取利益”的要件，事實(shí)上成為了“皇帝的新裝”！受賄罪死刑適用寬嚴(yán)失據(jù)，以至于“情節(jié)特別嚴(yán)重”之所謂死刑適用標(biāo)準(zhǔn)，不過(guò)是一塊任人拿捏的“橡皮泥”！

關(guān)鍵詞：受賄罪適用困境利用職務(wù)上的便利為他人謀取利益死刑標(biāo)準(zhǔn)

本文為“江蘇高校優(yōu)勢(shì)學(xué)科建設(shè)工程資助項(xiàng)目”的研究成果之一。

習(xí)近平在2012年底成為中共中央總書(shū)記后，當(dāng)即向全黨發(fā)出警示：“大量事實(shí)告訴我們，腐敗問(wèn)題越演越烈，最終必然會(huì)亡黨亡國(guó)，我們要警醒啊?！笔聦?shí)上，江澤民、胡錦濤兩任總書(shū)記在反腐問(wèn)題上也都表現(xiàn)得態(tài)度堅(jiān)決，即便對(duì)方是國(guó)家領(lǐng)導(dǎo)人，只要涉嫌貪腐也絕不手軟。比如在江澤民任期內(nèi)，就查辦了全國(guó)人大原副委員長(zhǎng)成克杰以及中共中央原政治局委員、北京市委書(shū)記陳希同。胡錦濤在2002年中共十六大上接任中共中央總書(shū)記半年后，2003年5月9日，正部級(jí)高官、云南省原省長(zhǎng)李嘉廷在北京以受賄罪被判死緩。在胡錦濤主政的十年內(nèi)，還有陳良宇和薄熙來(lái)兩名原中央政治局委員落馬。據(jù)公開(kāi)資料統(tǒng)計(jì)，1987年至今的“打虎”史上，共有超過(guò)150名省部級(jí)以上官員因貪腐行為遭到查處。1998年至1999年、2003年、2009年、2013年分別是4個(gè)“打虎”高峰階段，落馬高官人數(shù)達(dá)到14個(gè)、13個(gè)、18個(gè)、18個(gè)。我們雖然不用懷疑中央反腐決心之堅(jiān)定，但是，“在司法實(shí)踐中，一些受賄案的被告人以‘收錢(qián)了但未辦事為由否認(rèn)犯罪，辯護(hù)律師通常以被告人收受請(qǐng)托人的財(cái)物但實(shí)際沒(méi)有為請(qǐng)托人謀取利益作為辯護(hù)理由?，F(xiàn)實(shí)中，一些貪腐官員即使‘收了錢(qián)并‘辦了事，也刻意將‘收錢(qián)與‘辦事兩個(gè)環(huán)節(jié)盡量‘隔離”。大量案例亦顯示：“行為人均非在幫助他人‘辦事的前后短時(shí)間內(nèi)收受他人賄賂款，行賄人往往在年節(jié)期間或一些特定的時(shí)機(jī)送禮送錢(qián)，且遵循‘小額多次的潛規(guī)則，故意將‘辦事與‘收錢(qián)分開(kāi)，制造一種‘收錢(qián)與‘辦事之間沒(méi)有必然聯(lián)系的假象?！?〔1 〕有學(xué)者因此憂(yōu)心忡忡：“我國(guó)反腐敗斗爭(zhēng)之所以任重道遠(yuǎn)，一個(gè)非常重要的原因正是在于還沒(méi)有建立起抑制‘關(guān)系及其培養(yǎng)活動(dòng)的法律?！?〔2 〕

去年宣判的原中央政治局委員兼重慶市委書(shū)記薄熙來(lái)受賄、濫用職權(quán)一案中，薄熙來(lái)及其辯護(hù)人就辯稱(chēng)：“薄熙來(lái)當(dāng)時(shí)未與唐肖林、徐明二人約定事后給予其好處，故不能認(rèn)定薄熙來(lái)為收受賄賂而為他人謀取利益?！?〔3 〕法院的回應(yīng)是：“薄熙來(lái)為他人提供幫助的行為本身是否正當(dāng)，薄熙來(lái)對(duì)唐肖林從中獲利是否知情，或者在謀利當(dāng)時(shí)雙方是否已有收受財(cái)物的約定，均不影響對(duì)薄熙來(lái)利用職務(wù)便利為他人謀取利益行為性質(zhì)的認(rèn)定。被告人及辯護(hù)人的該項(xiàng)辯解和辯護(hù)意見(jiàn)不能成立，本院不予采納?！?〔4 〕筆者以為，僅從解釋論而言，法院的反駁尚可推敲。

之所以貪腐高官敢于并“善于”如此辯解，顯然是因?yàn)槲覈?guó)現(xiàn)行受賄罪規(guī)定存在明顯的缺陷與漏洞。而“受賄罪的立法漏洞在很大程度上抵消了嚴(yán)厲刑罰的威懾作用”?！? 〕我國(guó)《刑法》第385條規(guī)定：“國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利，索取他人財(cái)物的，或者非法收受他人財(cái)物，為他人謀取利益的，是受賄罪?！钡?86條規(guī)定：“對(duì)犯受賄罪的，根據(jù)受賄所得數(shù)額及情節(jié)，依照本法第三百八十三條的規(guī)定處罰。索賄的從重處罰?！焙螢椤袄寐殑?wù)上的便利”，如何定位“為他人謀取利益”的要素性質(zhì)，作為受賄罪死刑適用條件之“情節(jié)特別嚴(yán)重”的判斷標(biāo)準(zhǔn)又是什么等問(wèn)題，一直以來(lái)都讓理論與實(shí)務(wù)十分的糾結(jié)。

一、“利用職務(wù)上的便利”的認(rèn)定

（一）理論上的見(jiàn)解

關(guān)于受賄罪中“利用職務(wù)上的便利”，理論上的代表性觀點(diǎn)有：1.完全贊成司法解釋的立場(chǎng)，即1999年9月16日最高人民檢察院《關(guān)于人民檢察院直接受理立案?jìng)刹榘讣笜?biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（試行）》 〔6 〕，以及2003年11月13日最高人民法院《全國(guó)法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《經(jīng)濟(jì)犯罪紀(jì)要》）中關(guān)于“利用職務(wù)上的便利”的界定?！? 〕2.“只要國(guó)家工作人員所索取或者收受的財(cái)物與其職務(wù)行為有關(guān)，就可認(rèn)定為利用了職務(wù)上的便利，因?yàn)樗魅』蛘呤帐芘c職務(wù)行為有關(guān)的財(cái)物，就意味著對(duì)方必須為國(guó)家工作人員的職務(wù)行為付出財(cái)產(chǎn)上的代價(jià)，因而侵犯了職務(wù)行為的不可收買(mǎi)性?！?〔8 〕3.認(rèn)為“利用職務(wù)上的便利”應(yīng)涵蓋以下七種情況：（1）利用本人直接主管、經(jīng)辦和參與某種具體公共事務(wù)的職權(quán)；（2）利用本人的一般職務(wù)權(quán)限；（3）利用濫用職權(quán)所產(chǎn)生的便利條件；（4）利用自己分管、主管的下屬?lài)?guó)家工作人員的職權(quán)；（5）利用不屬自己分管的下級(jí)部門(mén)國(guó)家工作人員職權(quán)；（6）利用自己居于上級(jí)領(lǐng)導(dǎo)機(jī)關(guān)的地位而形成的對(duì)下級(jí)部門(mén)的制約力；（7）利用自己居于監(jiān)管地位所形成的對(duì)被監(jiān)管對(duì)象（非國(guó)家工作人員）的制約力。〔9 〕

（二）司法解釋的立場(chǎng)及實(shí)務(wù)中的認(rèn)定

《經(jīng)濟(jì)犯罪紀(jì)要》指出，《刑法》第385條第1款規(guī)定的“利用職務(wù)上的便利”，既包括利用本人職務(wù)上主管、負(fù)責(zé)、承辦某項(xiàng)公共事務(wù)的職權(quán)，也包括利用職務(wù)上有隸屬、制約關(guān)系的其他國(guó)家工作人員的職權(quán)。擔(dān)任單位領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)的國(guó)家工作人員通過(guò)不屬自己主管的下級(jí)部門(mén)的國(guó)家工作人員的職務(wù)為他人謀取利益的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“利用職務(wù)上的便利”為他人謀取利益。

國(guó)家開(kāi)發(fā)銀行原副行長(zhǎng)“王益受賄案”中，行賄人李某 〔10 〕從1999年11月至2007年11月先后六次主動(dòng)給予王益或被王益索取財(cái)物共計(jì)523萬(wàn)余元，但直到2006年9月，王益才開(kāi)始為其謀利。一審法院指出，：“對(duì)于被告人王益的指定辯護(hù)人提出的王益收受李某給予的港幣110萬(wàn)元和美元1萬(wàn)元的行為不屬于受賄的辯護(hù)意見(jiàn)，經(jīng)查：在案經(jīng)庭審舉證、質(zhì)證的證據(jù)證明，李某于1999年至2005年間，利用各種機(jī)會(huì)多次給予王益錢(qián)款共計(jì)港幣110萬(wàn)元、美元1萬(wàn)元，目的是密切與王益的關(guān)系，今后利用王益擔(dān)任國(guó)家開(kāi)發(fā)銀行副行長(zhǎng)的職務(wù)便利，為其生意提供幫助，而王益也明知李某的上述意圖和款項(xiàng)的性質(zhì)，故二人之間的上述經(jīng)濟(jì)往來(lái)，與王益的職權(quán)和地位具有直接關(guān)系。后王益接受李某的請(qǐng)托，利用職務(wù)便利在安邵高速公路上為李某謀取利益，與李某的上述行為之間存在因果關(guān)系。因此，王益收受上述錢(qián)款的行為具有‘權(quán)錢(qián)交易的性質(zhì)，符合受賄罪的構(gòu)成要件，王益的指定辯護(hù)人的該項(xiàng)辯護(hù)意見(jiàn)與事實(shí)不符，本院不予采納?！?〔11 〕

國(guó)土資源部原部長(zhǎng)、黑龍江人民政府原省長(zhǎng)“田鳳山受賄案”中，一審法院認(rèn)為：“關(guān)于公訴機(jī)關(guān)指控田鳳山利用職務(wù)上的便利，為吳某向肇東市化工涂料總廠追回預(yù)付款人民幣40萬(wàn)元事宜提供了幫助，收受吳某以資助其長(zhǎng)子和兒媳出國(guó)留學(xué)費(fèi)用名義給予的加拿大元5萬(wàn)元的事實(shí)，經(jīng)查：吳某與田鳳山自1992年相識(shí)，二人交往較多，吳某向田鳳山之子提供資助時(shí)并無(wú)明確請(qǐng)托事項(xiàng)，1998年田鳳山幫助吳某索回40萬(wàn)元預(yù)付款與吳某為其子提供資助的時(shí)間相隔較長(zhǎng)，二者間不存在賄賂上的因果關(guān)系。對(duì)該項(xiàng)事實(shí)的性質(zhì)，不應(yīng)認(rèn)定為受賄。” 〔12 〕

安徽省原副省長(zhǎng)“王昭耀受賄案”中，被告人王昭耀的辯護(hù)人辯稱(chēng)：“部分人員利用過(guò)年、過(guò)節(jié)送給王昭耀3000-5000元不等的錢(qián)財(cái)及利用王昭耀兒女結(jié)婚之機(jī)所送的錢(qián)財(cái)，或是彼此之間的禮尚往來(lái)，或是送錢(qián)財(cái)時(shí)并沒(méi)有具體的請(qǐng)托事項(xiàng)，不應(yīng)認(rèn)定為受賄?！睂?duì)此，法院認(rèn)為：“經(jīng)查，部分人利用節(jié)日期間及利用王昭耀兒女結(jié)婚之機(jī)送給王昭耀錢(qián)財(cái)，或是為請(qǐng)求王昭耀為其謀利而在事先所作的一種感情鋪路，之后提出請(qǐng)托事項(xiàng)；或是已取得了利益后，而向王昭耀表示感謝，名為禮尚往來(lái)，實(shí)則是一種權(quán)錢(qián)交易，均不影響對(duì)被告人受賄行為性質(zhì)的認(rèn)定。辯護(hù)人的上述辯護(hù)意見(jiàn)不能成立，不予采納。” 〔13 〕

（三）本文的立場(chǎng)

境外受賄罪條文中雖沒(méi)有“利用職務(wù)上的便利”的表述，但一般都規(guī)定“公務(wù)員就職務(wù)”、“公務(wù)員有關(guān)其職務(wù)”、“公務(wù)員對(duì)其職務(wù)”或者“公務(wù)員對(duì)于職務(wù)上之行為”要求、約定或者收受利益。例如，《日本刑法》第197條、《德國(guó)刑法》第331條、《奧地利刑法》第303條、第304條、我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“刑法”第121第、第122條。日本學(xué)者山口厚認(rèn)為：“賄賂犯罪，因公務(wù)員的職務(wù)行為與賄賂處于對(duì)價(jià)關(guān)系而成立（在此意義上，賄賂犯罪的核心要件就是職務(wù)行為與賄賂之間的對(duì)價(jià)關(guān)系）。這是因?yàn)?，在認(rèn)定具有這種對(duì)價(jià)關(guān)系時(shí)，就存在職務(wù)行為被置于賄賂的影響之下，進(jìn)而損害‘職務(wù)的公正性的危險(xiǎn)?！?〔14 〕日本學(xué)者西田典之指出：“‘有關(guān)其職務(wù)的含義為‘針對(duì)職務(wù)。如果就并非職務(wù)的事項(xiàng)也認(rèn)定為賄賂犯罪，就并不妥當(dāng)，但只要承認(rèn)密切關(guān)聯(lián)行為可以被包含在‘職務(wù)行為之內(nèi)，就可以肯定成立賄賂犯罪?！?〔15 〕我國(guó)臺(tái)灣學(xué)者林山田也指出：“賄賂或其他不正當(dāng)利益均須與行為人的職務(wù)行為具有對(duì)價(jià)關(guān)系者，方能構(gòu)成受賄罪……而行為人的收受賄賂行為是否與其職務(wù)行為之間具有相當(dāng)對(duì)價(jià)聯(lián)系，應(yīng)就職務(wù)行為的內(nèi)容、交付者與收受者的關(guān)系、賄賂的種類(lèi)、價(jià)額、贈(zèng)與的時(shí)間、場(chǎng)合等客觀情形加以斟酌，不可僅以交付的財(cái)物名義為贈(zèng)與或政治獻(xiàn)金，即謂與職務(wù)無(wú)關(guān)而無(wú)對(duì)價(jià)關(guān)系?！?〔16 〕

雖然是否“在職務(wù)上”收受財(cái)物成為認(rèn)定受賄罪的關(guān)鍵，但司法實(shí)踐中的難點(diǎn)還是在于禮節(jié)性的饋贈(zèng)與賄賂之間界限的把握?！岸Y節(jié)性的贈(zèng)與和賄賂的界限，應(yīng)當(dāng)考慮公務(wù)員與贈(zèng)予人的關(guān)系、社會(huì)地位、財(cái)產(chǎn)價(jià)值等，最終以社會(huì)一般觀念為標(biāo)準(zhǔn)來(lái)劃定。在超過(guò)該種界限的時(shí)候，即便是以中元、歲暮等名義贈(zèng)與的，也是賄賂。” 〔17 〕

中國(guó)人有喜歡逢年過(guò)節(jié)走親訪(fǎng)友、贈(zèng)送禮品的習(xí)慣。如今受賄犯罪司法實(shí)踐中的所謂“感情投資”現(xiàn)象，就是指行賄人為了與官員保持長(zhǎng)期“友好關(guān)系”，在正式提出請(qǐng)托前，往往會(huì)在中秋、國(guó)慶、元旦、春節(jié)這類(lèi)節(jié)日里，以及在官員家中舉辦婚喪嫁娶紅白喜事時(shí)，送給官員幾千到幾萬(wàn)元價(jià)值不等的“禮物”?！皩?shí)踐中，只要行賄人與受賄人具有某種遠(yuǎn)親或者朋友關(guān)系，一般認(rèn)定為贈(zèng)與，而不認(rèn)定為受賄罪。可奇怪的是，總是窮者向富者贈(zèng)與、無(wú)權(quán)者向有權(quán)者贈(zèng)與。司法實(shí)踐的做法值得反思。” 〔18 〕事實(shí)上，腐敗者也常常以所收受的財(cái)物屬于社交禮儀范圍內(nèi)的贈(zèng)與為由，而否定符合受賄罪的犯罪構(gòu)成，如前述“王昭耀受賄案”。在“田鳳山受賄案”中，法院以送禮人吳某與田鳳山自1992年相識(shí)，兩人交往較多為由，認(rèn)為收受吳某以資助田鳳山之子出國(guó)留學(xué)為名給予的5萬(wàn)加拿大元（相當(dāng)于人民幣30萬(wàn)元）的行為，不應(yīng)認(rèn)定為受賄。可是，“世界上連免費(fèi)的午餐都沒(méi)有，怎么會(huì)有沒(méi)來(lái)由的錢(qián)物贈(zèng)與（而且不是屬于禮尚往來(lái)的正常交往情況）？因此，只要這種贈(zèng)與是與國(guó)家公職人員的職務(wù)相關(guān)的，其實(shí)際上仍然具有賄賂的性質(zhì)”?！?9 〕上述案件中，吳某“慷慨贈(zèng)與”田鳳山30萬(wàn)元人民幣時(shí)，田鳳山已經(jīng)位居高位?！?0 〕

綜上所述，我國(guó)受賄罪條文中“利用職務(wù)上的便利” 〔21 〕要素的含義是，國(guó)家工作人員基于其職務(wù)和權(quán)勢(shì)收受財(cái)物，對(duì)方也正是因?yàn)榭粗袊?guó)家工作人員手中的權(quán)力而奉上財(cái)物，使得財(cái)物與職務(wù)之間形成對(duì)價(jià)關(guān)系，體現(xiàn)了財(cái)物的賄賂性質(zhì)。也就是說(shuō)，“利用職務(wù)上的便利”這一要素旨在強(qiáng)調(diào)財(cái)物的賄賂性，目的在于將正常禮儀范圍內(nèi)的饋贈(zèng)排除在賄賂之外。

（四）普通受賄與斡旋受賄的區(qū)分

《刑法》第388條規(guī)定：“國(guó)家工作人員利用本人職權(quán)或者地位形成的便利條件，通過(guò)其他國(guó)家工作人員職務(wù)上的行為，為請(qǐng)托人謀取不正當(dāng)利益，索取請(qǐng)托人財(cái)物或者收受請(qǐng)托人財(cái)物的，以受賄論處?！崩碚撋弦话銓⒃摋l規(guī)定的受賄行為稱(chēng)為“斡旋受賄”，以區(qū)別于《刑法》第385條所規(guī)定的普通受賄。從條文表述可以看出，普通受賄與斡旋受賄在成立條件上存在明顯區(qū)別：1.前者是“利用職務(wù)上的便利”，后者是“利用本人職權(quán)或者地位形成的便利條件”；2.前者是通過(guò)自己的職務(wù)行為為請(qǐng)托人謀利，后者是通過(guò)其他國(guó)家工作人員職務(wù)上的行為為請(qǐng)托人謀利；3.前者在索賄的情況下不要求為他人謀利，后者則是無(wú)論索取賄賂型還是收受賄賂型，均要求為請(qǐng)托人謀利；4.前者只要求“為他人謀取利益”，故所謀利益正當(dāng)與否，不影響受賄罪的成立，后者則要求必須是“為請(qǐng)托人謀取不正當(dāng)利益”。很顯然，若認(rèn)為屬于斡旋受賄，則必須證明國(guó)家工作人員為請(qǐng)托人所謀取的是不正當(dāng)利益，因而成立受賄罪的門(mén)檻明顯要高。

區(qū)分普通受賄與斡旋受賄的關(guān)鍵在于：國(guó)家工作人員為他人謀利是利用本人職務(wù)上的便利（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“職務(wù)之便”），還是利用本人職權(quán)或者地位形成的便利條件（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“便利條件”）。關(guān)于“職務(wù)之便”與“便利條件”的區(qū)別，代表性觀點(diǎn)有：1.“利用職務(wù)上的便利”的行為人與第三人存在職務(wù)上的制約關(guān)系，而“利用職權(quán)或者地位形成的便利條件”的行為人與第三人則不存在職務(wù)上的制約關(guān)系；“利用職務(wù)上的便利”所指令的第三人沒(méi)有或基本沒(méi)有意志自由，而“利用職權(quán)或者地位形成的便利條件”所斡旋的第三人則有較大而又不完全的意志自由?！?2〕2.所謂“便利條件”，是指行為人與被其利用的國(guó)家工作人員之間存在著一種特殊關(guān)系，具體表現(xiàn)為職務(wù)上的制約關(guān)系、影響關(guān)系及協(xié)作關(guān)系三種情況?！?3〕3.關(guān)于便利條件，“只能理解為，行為人利用了與其在職務(wù)上只是有一定工作聯(lián)系（不具有隸屬或者制約關(guān)系）的其他國(guó)家工作人員的職務(wù)行為” 〔24 〕。4.“是直接受賄還是斡旋受賄，關(guān)鍵看行為人的權(quán)力對(duì)被利用的國(guó)家工作人員能否發(fā)揮直接的制約作用?！?〔25 〕《經(jīng)濟(jì)犯罪紀(jì)要》指出：“刑法第三百八十八條規(guī)定的‘利用本人職權(quán)或者地位形成的便利條件，是指行為人與被其利用的國(guó)家工作人員之間在職務(wù)上雖然沒(méi)有隸屬、制約關(guān)系，但是行為人利用了本人職權(quán)或者地位產(chǎn)生的影響和一定的工作聯(lián)系，如單位內(nèi)不同部門(mén)的國(guó)家工作人員之間、上下級(jí)單位沒(méi)有職務(wù)上隸屬、制約關(guān)系的國(guó)家工作人員之間、有工作聯(lián)系的不同單位的國(guó)家工作人員之間等?！?/p>

筆者認(rèn)為，立法者之所以在普通受賄成立條件基礎(chǔ)上，要求必須為請(qǐng)托人謀取不正當(dāng)利益，方成立受賄罪，顯然是認(rèn)為，斡旋受賄相對(duì)于普通受賄而言，違法性與有責(zé)性相對(duì)較輕。如果不區(qū)分“職務(wù)之便”與“便利條件”，只要與其職務(wù)有關(guān)，就一概認(rèn)定為普通受賄，無(wú)異于取消了斡旋受賄的規(guī)定，亦不利于被告人，而且有違立法本意，違反罪刑法定原則。故而，對(duì)于明顯不具有主管、分管、監(jiān)督、制約、隸屬關(guān)系，而僅僅憑借自己的職務(wù)對(duì)其他國(guó)家工作人員所形成的權(quán)力性影響力，通過(guò)其他國(guó)家工作人員的職務(wù)行為為請(qǐng)托人謀利的，應(yīng)認(rèn)為是利用“本人職權(quán)或者地位形成的便利條件”，而屬于斡旋受賄，只有在為請(qǐng)托人謀取不正當(dāng)利益時(shí)，方成立受賄罪?！?6 〕

從司法實(shí)踐看，實(shí)務(wù)部門(mén)通常并未明確區(qū)分“職務(wù)之便”與“便利條件”，要么僅籠統(tǒng)地說(shuō)，利用了擔(dān)任什么什么的職務(wù)便利，如“陳良宇受賄案” 〔27 〕、“杜世成受賄案” 〔28〕；要么籠統(tǒng)地說(shuō)，“身為國(guó)家工作人員，利用職務(wù)上的便利，為他人謀取利益，以及利用其職權(quán)、地位形成的便利條件，通過(guò)其他國(guó)家工作人員職務(wù)上的行為，為他人謀取不正當(dāng)利益”，而并未就每一筆受賄到底屬于普通受賄還是斡旋受賄進(jìn)行界定，如“宋勇受賄案” 〔29 〕、“田鳳山受賄案” 〔30 〕；要么認(rèn)為，只要受賄人屬于上級(jí)領(lǐng)導(dǎo)，即認(rèn)為系利用“職務(wù)之便”，如“胡長(zhǎng)清受賄案” 〔31 〕、“黃瑤受賄案” 〔32 〕。

最高人民法院原副院長(zhǎng)“黃松有受賄案”中，法院查明：“2006年9月，黃松有利用擔(dān)任最高人民法院副院長(zhǎng)職權(quán)、地位形成的便利條件，接受四川冠宇投資有限公司董事長(zhǎng)林某的請(qǐng)托，為其兄林某涉嫌行賄被廣東省佛山市人民檢察院立案?jìng)刹槭乱?，希望黃松有通過(guò)該院有關(guān)領(lǐng)導(dǎo)提供幫助，使林某由監(jiān)視居住變更為取保候?qū)?。通過(guò)黃松有向佛山市人民檢察院負(fù)責(zé)人打招呼，林某被取保候?qū)?。為此，黃松有于2008年春節(jié)前，收受林某給予的人民幣30萬(wàn)元。”法院認(rèn)為：“被告人黃松有身為國(guó)家工作人員，利用職務(wù)便利為他人謀取利益，利用職權(quán)、地位形成的便利條件，通過(guò)其他國(guó)家工作人員的職務(wù)行為，為他人謀取不正當(dāng)利益，非法收受他人財(cái)物，其行為構(gòu)成受賄罪?！?〔33 〕筆者認(rèn)為，雖然佛山市檢察院與最高法院沒(méi)有隸屬關(guān)系，但法院與檢察院在起訴、上訴、抗訴、審判等業(yè)務(wù)中具有相互制約關(guān)系，身為最高法院副院長(zhǎng)的黃松有對(duì)佛山市檢察院具有事實(shí)上的業(yè)務(wù)制約作用，因而黃松有的此筆受賄應(yīng)屬于普通受賄而非斡旋受賄。

國(guó)家開(kāi)發(fā)銀行原副行長(zhǎng)“王益受賄案”中，王益接受周某的委托，先后通過(guò)向分管?chē)?guó)家開(kāi)發(fā)銀行貸款業(yè)務(wù)的湖南省副省長(zhǎng)徐憲平、云南省副省長(zhǎng)李新華打招呼，為周某謀取利益。法院認(rèn)為屬于利用職務(wù)上的便利為他人謀取利益，成立受賄罪?！?4 〕筆者認(rèn)為，法院的認(rèn)定是正確的。因?yàn)閮晌桓笔￠L(zhǎng)所分管的工作與國(guó)家開(kāi)發(fā)銀行具有貸款業(yè)務(wù)關(guān)系，王益對(duì)兩位的職務(wù)存在一定的制約關(guān)系，故王益行為屬于普通受賄，而非斡旋受賄。

遼寧省人民政府原副省長(zhǎng)“劉克田受賄案”中，上訴中劉克田辯護(hù)人提出“本案中劉克田為他人謀利的行為，不是利用職務(wù)之便，而是利用本人職權(quán)和地位形成的便利條件”，但二審法院并未對(duì)此上訴意見(jiàn)進(jìn)行回應(yīng)?！?5 〕原判認(rèn)定，“被告人劉克田于1998年7月在擔(dān)任遼寧省人民政府副省長(zhǎng)期間，接受沈陽(yáng)客運(yùn)集團(tuán)公司原總經(jīng)理夏某的請(qǐng)托，授意其秘書(shū)與中國(guó)建設(shè)銀行沈陽(yáng)市分行領(lǐng)導(dǎo)協(xié)調(diào)，為該公司即將到期的貸款人民幣3000萬(wàn)元辦理了轉(zhuǎn)貸款手續(xù)。1999年末，遼寧省地方稅務(wù)局稽查局發(fā)現(xiàn)客運(yùn)集團(tuán)應(yīng)補(bǔ)繳各種稅款共計(jì)31185764.80元，同時(shí)擬處以14277717元的罰款，并先后下達(dá)了稅務(wù)處理決定書(shū)、稅務(wù)行政處罰事項(xiàng)告知書(shū)。被告人劉克田再次接受夏某的請(qǐng)托，與遼寧省地方稅務(wù)局領(lǐng)導(dǎo)打招呼。后客運(yùn)集團(tuán)涉稅問(wèn)題未受處理?！?〔36 〕由于地方政府對(duì)銀行的業(yè)務(wù)具有一定的制約作用，故劉克田在該案中的行為應(yīng)屬于利用職務(wù)之便收受賄賂，成立普通受賄。

江西省人民政府原副省長(zhǎng)“胡長(zhǎng)清受賄案”中，胡長(zhǎng)清上訴辯稱(chēng)：“原判認(rèn)定他受賄544.25萬(wàn)元中，有人民幣78.5萬(wàn)元、港幣67萬(wàn)元、美元1.5萬(wàn)元以及價(jià)值人民幣24.847萬(wàn)元的物品，不應(yīng)認(rèn)定為受賄。理由是他收受上述財(cái)物并替他人謀利，未利用其職務(wù)所分管工作的便利，故對(duì)上述收受行為應(yīng)適用《刑法》第三百八十八條來(lái)定性，而為他人所謀之利均為正當(dāng)利益?！苯魇「呒?jí)法院二審針對(duì)上述辯解反駁認(rèn)為：“上訴人胡長(zhǎng)清在擔(dān)任江西省人民政府副省長(zhǎng)職務(wù)期間，對(duì)全省各級(jí)政府的工作具有法定的領(lǐng)導(dǎo)職權(quán)，這種職權(quán)是統(tǒng)一而不可分割的。換言之，胡長(zhǎng)清在擔(dān)任副省長(zhǎng)職務(wù)期間，雖不直接分管交通、畢業(yè)生分配等工作，但他對(duì)這些本屬于政府職能內(nèi)的事項(xiàng)仍具有領(lǐng)導(dǎo)職權(quán)，在這些范圍內(nèi)為他人謀利，應(yīng)屬于利用了職務(wù)上的便利。事實(shí)上，胡長(zhǎng)清在其不分管的部門(mén)為他人謀利時(shí)，均批示或要求部門(mén)或下級(jí)政府辦理，而非斡旋他們辦理。胡就此收受他人財(cái)物的行為，應(yīng)適用《刑法》第三百八十五條的規(guī)定定性，至于所謀之利是否正當(dāng)，則不影響本罪的構(gòu)成。故此，胡長(zhǎng)清認(rèn)為部分收受財(cái)物的行為不構(gòu)成受賄罪的上訴理由，不能成立，應(yīng)予駁回?！?〔37 〕筆者基本贊成法院的判定。因?yàn)楫?dāng)今中國(guó)，一些上級(jí)領(lǐng)導(dǎo)即便對(duì)于自己并不分管的部門(mén)，也習(xí)慣于亂打招呼、進(jìn)行“指示”，而下級(jí)部門(mén)為了保住自己的官位，也往往不愿意為此得罪并不分管自己工作的上級(jí)領(lǐng)導(dǎo)，常常會(huì)聽(tīng)命于上級(jí)領(lǐng)導(dǎo)的“指示”，而不惜放棄原則為請(qǐng)托人辦事。故對(duì)一定地域內(nèi)自己并不分管的下級(jí)部門(mén)打招呼為他人辦事，從而收受賄賂的，為從嚴(yán)治吏，認(rèn)定為普通受賄，不要求為他人謀取不正當(dāng)利益，是具有現(xiàn)實(shí)必要性的。

國(guó)土資源部原部長(zhǎng)、黑龍江省人民政府原省長(zhǎng)“田鳳山受賄案”中，法院認(rèn)為：“被告人田鳳山身為國(guó)家工作人員、利用職務(wù)上的便利，為他人謀取利益，以及利用其職權(quán)、地位形成的便利條件，通過(guò)其他國(guó)家工作人員職務(wù)上的行為，為請(qǐng)托人謀取不正當(dāng)利益，非法收受他人錢(qián)款，其行為已構(gòu)成受賄罪。” 〔38 〕但是，判決書(shū)中并沒(méi)有就每一筆受賄是屬于普通受賄還是斡旋受賄作出具體界定，當(dāng)然也就沒(méi)有對(duì)于為他人謀取的利益是否正當(dāng)進(jìn)行說(shuō)明。該判決很顯然直接漠視了《刑法》第388條關(guān)于斡旋受賄特殊成立條件的規(guī)定。

田鳳山通過(guò)打招呼為他人謀利可以分為三種情形：一是在任黑龍江省省長(zhǎng)期間，在黑龍江省范圍內(nèi)給下級(jí)部門(mén)打招呼為他人謀利。判決書(shū)認(rèn)定的第一、二、三、四、五項(xiàng)受賄事實(shí)屬于這種情形。該種情形與胡長(zhǎng)清受賄案類(lèi)似，反映了官場(chǎng)受賄的常態(tài)，即在自己“一畝三分地”范圍內(nèi)隨意打招呼、作指示。對(duì)此認(rèn)定為普通受賄，而不要求為他人謀取不正當(dāng)利益，應(yīng)該說(shuō)是可以接受的。二是在任國(guó)土資源部部長(zhǎng)期間給國(guó)土資源部?jī)?nèi)部的職能部門(mén)，以及地方上的國(guó)土資源部門(mén)領(lǐng)導(dǎo)打招呼，為他人謀取利益，屬于普通受賄，也應(yīng)該沒(méi)有異議。判決書(shū)認(rèn)定的第六、九、十項(xiàng)受賄事實(shí)屬于這種情形。三是任國(guó)土資源部部長(zhǎng)后給與其沒(méi)有職務(wù)上的制約、隸屬關(guān)系的黑龍江省有關(guān)部門(mén)，以及其他省份的領(lǐng)導(dǎo)打招呼，為他人謀取利益。判決書(shū)中認(rèn)定的為時(shí)任黑龍江省佳木斯市人民檢察院副檢察長(zhǎng)兼反貪局局長(zhǎng)的金成斌提升職務(wù)，給遼寧省有關(guān)部門(mén)領(lǐng)導(dǎo)及省檢察院負(fù)責(zé)人打招呼；為時(shí)任黑龍江省雞西市教育局副局長(zhǎng)劉某提升職務(wù)，給時(shí)任黑龍江省雞西市市委書(shū)記的丁某打招呼；以及為海南省委辦公廳巡視員、機(jī)關(guān)黨委書(shū)記呂某，將其職務(wù)由副廳級(jí)虛職晉升為副廳級(jí)實(shí)職，而兩次向海南省有關(guān)領(lǐng)導(dǎo)打招呼。筆者認(rèn)為，這些應(yīng)屬于斡旋受賄；只有在為請(qǐng)托人謀取不正當(dāng)利益時(shí)，才成立受賄罪。

二、“為他人謀取利益”的功能定位

（一）立法論上的探討

關(guān)于受賄罪中“為他人謀取利益”的規(guī)定，刑法理論多停留在系主觀要件還是客觀要件的爭(zhēng)論，并沒(méi)有深入反思該規(guī)定的合理性問(wèn)題。最近，李潔教授依據(jù)受賄方式是收受還是索取，是否為行賄人謀取利益，所謀利益是否正當(dāng)，將受賄分為八種情形，然后依據(jù)行為性質(zhì)、侵害結(jié)果、行為情節(jié)、行為人主觀惡性等，根據(jù)總體行為所表現(xiàn)出來(lái)的行為社會(huì)危害性與行為人的主觀惡性，認(rèn)為由重到輕大致可做如下排列：第一，索取他人財(cái)物并為他人謀取非法利益；第二，收受他人財(cái)物并為他人謀取非法利益；第三，索取他人財(cái)物不為他人謀取正當(dāng)利益；第四，收受他人財(cái)物不為他人謀取正當(dāng)利益；第五，索取他人財(cái)物不為他人謀取非法利益；第六，收受他人財(cái)物不為他人謀取非法利益；第七，索取他人財(cái)物并為他人謀取正當(dāng)利益；第八，收受他人財(cái)物并為他人謀取正當(dāng)利益?！暗?，依據(jù)我國(guó)《刑法》第385條的規(guī)定，上述第四種和第六種情況，即收受他人財(cái)物不為他人謀取正當(dāng)利益的，或者收受他人財(cái)物不為他人謀取非法利益的，不構(gòu)成犯罪。而這兩種行為的否定評(píng)價(jià)程度，至少高于以下兩種行為類(lèi)型：索取他人財(cái)物并為他人謀取正當(dāng)利益，收受他人財(cái)物并為他人謀取正當(dāng)利益這兩種只貪財(cái)而不枉法的行為，法律規(guī)定的不合理性也是明顯的。”李潔教授進(jìn)一步指出：“其實(shí)，如果我們了解一下其他國(guó)家的規(guī)定，也可以看出將為他人謀取利益作為受賄罪的成立條件是鮮見(jiàn)的，而將枉法受賄作為加重的受賄則具有世界范圍內(nèi)的通例性?！?〔39 〕筆者對(duì)此完全贊同。

雖有個(gè)別學(xué)者主張保留受賄罪中“為他人謀取利益”的規(guī)定，〔40 〕但絕大多數(shù)學(xué)者均主張取消該規(guī)定。〔41 〕筆者認(rèn)為，為了強(qiáng)調(diào)受賄罪權(quán)錢(qián)交易的本質(zhì)，體現(xiàn)收受財(cái)物與職務(wù)行為之間的對(duì)價(jià)關(guān)系，保留“利用職務(wù)上的便利”（表述上或許可作適當(dāng)修改）這一要素即可，而無(wú)需規(guī)定“為他人謀取利益”要件；同時(shí)，將受賄后為他人謀取不正當(dāng)利益的，規(guī)定為受賄罪的加重情節(jié)。這樣，一方面可以節(jié)省司法資源，避免將大量的精力耗在證明收受賄賂后是否為他人謀取利益，具體謀取了什么利益，以及證明事后受財(cái)?shù)那樾问欠翊嬖谑孪燃s定等問(wèn)題上。另一方面，也不至于將社交禮儀范圍內(nèi)的饋贈(zèng)認(rèn)定為受賄，而且還能對(duì)受賄枉法的情形判處適當(dāng)?shù)男塘P。

（二）解釋論上的分析

關(guān)于“為他人謀取利益”這一要素的性質(zhì)或者含義，理論上曾經(jīng)有舊客觀要件說(shuō)、主觀要件說(shuō)與新客觀要件說(shuō)的爭(zhēng)議?！?2 〕一般認(rèn)為，將“為他人謀取利益”把握為承諾、實(shí)施、實(shí)現(xiàn)三種情形之一的司法解釋?zhuān)瑢儆谛驴陀^要件說(shuō)立場(chǎng)。但最近有學(xué)者提出不同看法：“從該司法解釋的內(nèi)容來(lái)看，對(duì)‘為他人謀取利益構(gòu)成要件的性質(zhì)并非是采用了不同于‘客觀要件說(shuō)的‘新客觀要件說(shuō)，而是結(jié)合了主觀要件說(shuō)與客觀要件說(shuō)兩種觀點(diǎn)的‘主客觀要件說(shuō)?！崩碛稍谟冢啊疄樗酥\取利益包括承諾、實(shí)施和實(shí)現(xiàn)三個(gè)階段的行為。其中的‘為他人謀取利益包括承諾，意味著尚未有具體的行為，而僅僅是答應(yīng)、同意為他人辦事而尚未辦事的，這是具有主觀性質(zhì)的要件；而‘為他人謀取利益包括實(shí)施和實(shí)現(xiàn)，意味著有了具體的行為，這是具有客觀性質(zhì)的要件”。陳興良教授新近提出了“新主觀要件說(shuō)”，他認(rèn)為：“我們可以把原先的主觀要件說(shuō)稱(chēng)為舊主觀要件說(shuō)，而把目的犯意義上的主觀要件說(shuō)稱(chēng)為新主觀要件說(shuō)?！?〔43〕

筆者認(rèn)為，由于“為他人謀取利益”中的“為”是“替”、“幫助”的意思，在于表明所謀利益的受益者是“他人”，并非動(dòng)詞意義上的“為”，而真正的動(dòng)詞是“謀取”。事實(shí)上，能夠?qū)ν饨绠a(chǎn)生影響、侵害法益的，也只是“謀取”行為。認(rèn)為“謀取”包括了承諾，甚至認(rèn)為“明知他人有具體請(qǐng)托事項(xiàng)而收受其財(cái)物的，視為承諾為他人謀取利益”（《經(jīng)濟(jì)犯罪紀(jì)要》規(guī)定），恐怕已經(jīng)完全脫離了“為他人謀取利益”的文義。因?yàn)閮H僅是默示承諾為他人謀取利益時(shí)，由于缺乏表現(xiàn)于外的行為，這種情況下，既不能認(rèn)為存在“作為”，也不能認(rèn)為存在“不作為”，因而根本不會(huì)對(duì)刑法所要保護(hù)的法益產(chǎn)生侵害或者威脅。何來(lái)行為之有？受賄罪中“為他人謀取利益”要素，事實(shí)上成了“皇帝的新裝”！再則，理論通說(shuō)及司法解釋一方面認(rèn)為，“為他人謀取利益”包括了實(shí)施和實(shí)現(xiàn)謀利的行為，另一方面又認(rèn)為，為他人謀利的行為本身構(gòu)成犯罪的，應(yīng)與受賄罪數(shù)罪并罰。這恐怕自相矛盾，也存在重復(fù)評(píng)價(jià)之嫌。

或許勉強(qiáng)可以這樣解釋?zhuān)盀樗酥\取利益”與“利用職務(wù)上的便利”一樣，均系表明收受他人財(cái)物的情狀，即都是強(qiáng)調(diào)財(cái)物與職務(wù)之間的對(duì)價(jià)關(guān)系，體現(xiàn)財(cái)物的賄賂性質(zhì)。在索取賄賂的情況下，對(duì)價(jià)關(guān)系以及對(duì)受賄罪所保護(hù)的法益即職務(wù)行為的不可收買(mǎi)性的侵害，十分明顯，故無(wú)需強(qiáng)調(diào)為他人謀取利益，而在被動(dòng)收受賄賂的情況下，只有已經(jīng)為他人謀取利益、企圖為他人謀取利益，或者根據(jù)經(jīng)驗(yàn)推斷有為他人謀取利益的可能性時(shí)，才能肯定所收財(cái)物的賄賂性質(zhì)。誠(chéng)如胡東飛先生所言：“刑法在‘非法收受他人財(cái)物之后，還添加了‘為他人謀取利益的要件。由于‘為他人謀取利益顯然是基于國(guó)家工作人員的職務(wù)行為，所以，這一要件旨在說(shuō)明國(guó)家工作人員收受的財(cái)物與其職務(wù)之間具有對(duì)價(jià)關(guān)系?！?〔44 〕張小霞博士也持類(lèi)似見(jiàn)解：“利用職務(wù)上的便利為他人謀取利益，并不是一種行為，它只是一種能夠證明受賄人收受的財(cái)物具有賄賂性質(zhì)的對(duì)價(jià)。由此可見(jiàn)，‘為他人謀取利益在受賄罪的犯罪構(gòu)成中，既不是客觀要件，也不是主觀要件，而是證明受賄人收取的財(cái)物具有賄賂性的對(duì)價(jià)。” 〔45 〕

（三）受賄枉法的應(yīng)否數(shù)罪并罰

刑法理論通說(shuō)與相關(guān)司法解釋均認(rèn)為，“為他人謀取利益”的行為構(gòu)成其他犯罪的，除《刑法》有特別規(guī)定的以外（如《刑法》第399條第4款），應(yīng)當(dāng)與受賄罪實(shí)行并罰。〔46 〕不過(guò)，也有人認(rèn)為不應(yīng)數(shù)罪并罰。例如有人指出：“承諾、實(shí)施、實(shí)現(xiàn)行為都是為他人謀取利益的表現(xiàn)形式，在因受賄而進(jìn)行違法犯罪活動(dòng)構(gòu)成其他罪的情況下，根據(jù)一事不再理的原則，實(shí)施、實(shí)現(xiàn)行為不能同時(shí)作為認(rèn)定其他罪的客觀依據(jù)，因而不適用數(shù)罪并罰?！?〔47 〕還有學(xué)者在介紹澳門(mén)賄賂犯罪相關(guān)問(wèn)題時(shí)指出，“違背職務(wù)上義務(wù)之不法行為（包括犯罪）已被第一款所包括及評(píng)價(jià)，基于對(duì)同一事實(shí)不應(yīng)作重復(fù)評(píng)價(jià)原則之要求，在此情況下，應(yīng)認(rèn)定為只構(gòu)成受賄罪一罪?！?〔48 〕在日本，由于受賄后枉法以及枉法后受賄的行為，已經(jīng)作為加重受賄罪加以規(guī)定，故刑法理論通說(shuō)及判例認(rèn)為，若非法職務(wù)行為構(gòu)成其他犯罪的，則與加重受賄罪形成想象競(jìng)合犯?！?9 〕

從部級(jí)高官受賄判決書(shū)來(lái)看，雖然國(guó)家食品藥品監(jiān)督管理局原局長(zhǎng)“鄭筱萸受賄案”中，鄭筱萸收受賄賂后，“不正確履行職責(zé)，草率同意給違規(guī)審批的藥品換發(fā)了藥品批準(zhǔn)文號(hào)”，導(dǎo)致藥品監(jiān)管失控，致使國(guó)家和人民利益遭受重大損失。對(duì)此，法院認(rèn)為應(yīng)以受賄罪與與玩忽職守罪數(shù)罪并罰。其實(shí)，該案中的所謂玩忽職守的主要事實(shí)并非收受賄賂后違規(guī)審批藥品，而是在藥品整頓專(zhuān)項(xiàng)工作中“疏于職守、領(lǐng)導(dǎo)不力，審查把關(guān)不嚴(yán)”，導(dǎo)致重大損失?！?0 〕也就是說(shuō)，法院賴(lài)以認(rèn)定的所謂玩忽職守的主要事實(shí)，并非是收受賄賂后為他人謀取利益之違法審批藥品的事實(shí)。所以，該案并非受賄枉法應(yīng)當(dāng)數(shù)罪并罰的典型案例。即便如此，還是有學(xué)者撰文批評(píng)指出：“很明顯，鄭筱萸為有關(guān)涉藥企業(yè)謀取利益，致使國(guó)家和人民利益遭受特別重大損失的瀆職行為，在司法裁判中既是玩忽職守罪的定罪依據(jù)，又是受賄罪之死刑判決的量刑情節(jié)。正是在這一點(diǎn)上，判決違背了對(duì)同一事實(shí)不得重復(fù)評(píng)價(jià)的刑罰原則?！?〔51 〕此外，陳良宇受賄案 〔52 〕中，濫用職權(quán)罪所認(rèn)定的事實(shí)，也并非是收受賄賂后為他人謀利的事實(shí)，主要還是為自己親屬謀利。在薄熙來(lái)受賄案中，濫用職權(quán)罪所認(rèn)定的事實(shí)，亦與其收受賄賂無(wú)關(guān)?！?3 〕

事實(shí)上，絕大部分部級(jí)高官受賄案中，僅將為他人謀取利益的事實(shí)認(rèn)定為受賄的材料，而鮮見(jiàn)就謀利事實(shí)本身進(jìn)行構(gòu)罪與否的評(píng)價(jià)，然后與受賄罪進(jìn)行數(shù)罪并罰的。例如，安徽省委原常委、副書(shū)記、副省長(zhǎng)“王昭耀受賄案”中，王昭耀多次收受賄賂后，利用職權(quán)，通過(guò)向其下屬打招呼、主持召開(kāi)常委會(huì)等方式多次違法提拔多名干部的事實(shí)，顯然屬于濫用職權(quán)，但法院并沒(méi)有就謀利行為單獨(dú)認(rèn)定為濫用職權(quán)罪，也就更談不上與受賄罪實(shí)行數(shù)罪并罰了?！?4 〕

綜上所述，理論通說(shuō)和司法解釋一方面認(rèn)為，為他人謀取利益包括承諾、實(shí)施、實(shí)現(xiàn)行為之一，即為他人謀取利益屬于受賄罪的客觀行為；另一方面又認(rèn)為，謀利行為構(gòu)成犯罪的應(yīng)與受賄罪數(shù)罪并罰。明顯屬于重復(fù)評(píng)價(jià)。事實(shí)上，盡管相關(guān)司法解釋主張數(shù)罪并罰，但在司法實(shí)踐中，收受賄賂后為他人謀取利益的行為，大多數(shù)時(shí)候雖然屬于濫用職權(quán)，但鮮見(jiàn)單獨(dú)認(rèn)定為濫用職權(quán)罪后，與受賄罪實(shí)行數(shù)罪并罰的。這也充分暴露了理論通說(shuō)與司法解釋的不合理。

筆者認(rèn)為，如果將“為他人謀取利益”解釋為受賄罪的客觀要件，就意味著我國(guó)受賄罪承擔(dān)了評(píng)價(jià)國(guó)外受賄枉法而成立加重受賄罪的職能，因而，謀利行為本身構(gòu)成犯罪的，只能評(píng)價(jià)為受賄罪的嚴(yán)重情節(jié)，而不能數(shù)罪并罰。如果認(rèn)為“為他人謀取利益”系主觀要件，或者是收受他人財(cái)物時(shí)的情狀，旨在說(shuō)明財(cái)物的賄賂性質(zhì)，則可能數(shù)罪并罰。

三、“情節(jié)特別嚴(yán)重”之死刑適用標(biāo)準(zhǔn)判斷

《刑法》第386條規(guī)定，對(duì)犯受賄罪的，根據(jù)受賄所得數(shù)額及情節(jié)，依照《刑法》第383條貪污罪的法定刑處罰。而第383條規(guī)定，個(gè)人貪污數(shù)額在十萬(wàn)元以上的，處十年以上有期徒刑或者無(wú)期徒刑，可以并處沒(méi)收財(cái)產(chǎn)；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處死刑，并處沒(méi)收財(cái)產(chǎn)。部級(jí)高官受賄案的受賄數(shù)額顯然都遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過(guò)十萬(wàn)元，是否判處死刑立即執(zhí)行 〔55 〕關(guān)鍵取決于“情節(jié)特別嚴(yán)重”的判斷。

從王昭耀、徐國(guó)健、李紀(jì)周和王華元四例不判處死刑立即執(zhí)行的判決書(shū)來(lái)看，理由無(wú)非是，能夠坦白部分受賄事實(shí)，認(rèn)罪悔罪，提供他人案件偵破線(xiàn)索，全部退贓或者贓款被全部追繳，等等?？墒牵械陌讣€存在巨額財(cái)產(chǎn)來(lái)源不明。如王華元受賄案、王昭耀受賄案。有的案件“案發(fā)前還與家人、行賄人訂立攻守同盟，轉(zhuǎn)移贓款，干擾有關(guān)部門(mén)的調(diào)查活動(dòng)”。如徐國(guó)健受賄案。有的案件是執(zhí)法犯法、受賄而嚴(yán)重枉法。如王華元受賄案、李紀(jì)周受賄案。有的案件屬于嚴(yán)重的買(mǎi)官賣(mài)官，應(yīng)了民間“三年清知府、十萬(wàn)雪花銀”，情節(jié)不可謂不嚴(yán)重，如徐國(guó)健受賄案。有的案件受賄時(shí)間長(zhǎng)、受賄次數(shù)多得令人眼花繚亂，怎么能夠認(rèn)為論罪不需判處死刑立即執(zhí)行呢？如王昭耀受賄案、徐國(guó)健受賄案。受賄罪并非侵犯財(cái)產(chǎn)的犯罪，全部退贓或者贓款被全部追繳后上繳國(guó)庫(kù)，就不判處死刑立即執(zhí)行，難道是為了獎(jiǎng)勵(lì)其為充實(shí)國(guó)庫(kù)作出了“杰出貢獻(xiàn)”？可是，我們還從未聽(tīng)說(shuō)過(guò)，職業(yè)殺手主動(dòng)退出全部殺人酬金而因此免死的！誠(chéng)如成克杰受賄案判決書(shū)所言：“贓款的追繳，并不能挽回成克杰的受賄行為對(duì)國(guó)家所造成的巨大損失和由此產(chǎn)生的極為惡劣的社會(huì)影響。”

對(duì)于受賄案死刑適用中令人瞠目結(jié)舌的寬嚴(yán)失據(jù)問(wèn)題，孫國(guó)祥教授直言不諱地指出：“有些受賄犯罪判處死緩的理由并不充分。民間所稱(chēng)的高官‘免死路線(xiàn)圖是‘坦白+悔罪+退贓=不需要立即執(zhí)行。這些情節(jié)固然可以得到積極的評(píng)價(jià)，但這都是罪后的態(tài)度，是否退贓，是否認(rèn)罪悔罪，不一定能夠折抵這些位高權(quán)重者的受賄犯罪給社會(huì)和人民利益帶來(lái)的巨大危害。況且，有些案件，在被告人贓款大部分沒(méi)有退還的情況下也適用了死緩。有些犯罪人，一方面認(rèn)定其坦白認(rèn)罪態(tài)度好，一方面同時(shí)認(rèn)定其巨額財(cái)產(chǎn)來(lái)源不明的數(shù)額驚人，這如何能夠體現(xiàn)被告人是認(rèn)罪悔罪或者坦白呢？這也說(shuō)明，判處死刑（立即執(zhí)行）和判處死緩的界限并不清楚，何謂‘可不立即執(zhí)行，一些判決中語(yǔ)焉不詳，隨意性很大?！?〔56 〕

筆者認(rèn)為，孫國(guó)祥教授的上述見(jiàn)解十分精辟。既然刑法規(guī)定，受賄數(shù)額十萬(wàn)元以上并且情節(jié)特別嚴(yán)重的處死刑，就不應(yīng)讓人覺(jué)得，該規(guī)定不過(guò)是嚇嚇麻雀的“稻草人”，是可以隨意拿捏的“橡皮泥”。

四、受賄罪及其法定刑條款的改造

其實(shí)，《刑法修正案》（八）最應(yīng)修改的并不是所謂“審判的時(shí)候已滿(mǎn)七十五周歲的人，不適用死刑”之類(lèi)無(wú)關(guān)緊要的問(wèn)題，而應(yīng)是關(guān)系到黨和國(guó)家生死存亡的反腐刑法規(guī)范有效性的問(wèn)題。一直以來(lái)，都有學(xué)者在探討受賄罪相關(guān)規(guī)定的修改完善問(wèn)題。雖然理論上還存在分歧，但也形成了一些基本共識(shí)：一是目前我國(guó)受賄罪的立法缺陷，在很大程度上抵消了嚴(yán)厲刑罰的威懾作用，嚴(yán)重影響了對(duì)受賄犯罪的打擊，甚至已儼然成為反腐的掣肘；〔57 〕二是應(yīng)取消受賄罪條文中“為他人謀取利益”的規(guī)定；〔58 〕三是受賄罪不應(yīng)按照貪污罪法定刑處罰，而應(yīng)設(shè)置單獨(dú)的法定刑條款?！?9 〕關(guān)于受賄罪條文的修改，學(xué)界開(kāi)出了一些具體藥方：1.“國(guó)家工作人員，以職務(wù)上的作為或者不作為作為對(duì)價(jià)，索取或者收受他人財(cái)物的，構(gòu)成受賄罪?！?〔60 〕2.“取消中國(guó)《刑法》第385條中‘為他人謀取利益作為受賄罪成立條件的規(guī)定；同時(shí)將枉法受賄，也就是收受財(cái)物又為他人謀取不正當(dāng)利益的情況，作為加重受賄罪處理?！?〔61 〕3.“修改的基本思路是：在犯罪構(gòu)成方面，參照《聯(lián)合國(guó)反腐敗公約》的規(guī)定模式，把受賄罪與行賄罪作為對(duì)合性犯罪，作出基本對(duì)應(yīng)的規(guī)定；在法定刑方面，按照反腐敗公約關(guān)于使其受到‘與其嚴(yán)重性相當(dāng)?shù)闹撇玫囊螅瑓⒄瘴覈?guó)過(guò)去的立法精神和其他國(guó)家的立法例，按照受賄罪的不同情節(jié)規(guī)定法定刑檔次，即明確區(qū)分索賄和受賄，違反職責(zé)的受賄與沒(méi)有違反職責(zé)的受賄以及因受賄而實(shí)施違反職責(zé)行為給國(guó)家和人民利益造成重大損失的情形。” 〔62 〕

如前所述，我國(guó)受賄罪中的“利用職務(wù)上的便利”與“為他人謀取利益”只是收受財(cái)物時(shí)的情狀，旨在強(qiáng)調(diào)所收財(cái)物與其職務(wù)行為之間的對(duì)價(jià)關(guān)系，體現(xiàn)財(cái)物的賄賂性質(zhì)，意在將社交禮儀范圍內(nèi)的饋贈(zèng)排除在賄賂之外；該規(guī)定相當(dāng)于國(guó)外受賄罪條文中的“有關(guān)其職務(wù)”、“基于其職務(wù)”或者“就其職務(wù)”。盡管有學(xué)者認(rèn)為“如果認(rèn)為利用職務(wù)上的便利，是指利用職務(wù)上的便利接收財(cái)物，則難以理解，也不利于對(duì)受賄罪的認(rèn)定”，〔63 〕但由于我國(guó)1997年《刑法》第185條受賄罪中就有“國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利，收受賄賂的”的規(guī)定，人們已經(jīng)熟悉“利用職務(wù)上的便利”這一表述。繼續(xù)使用這一表述或許比使用“基于其職務(wù)”之類(lèi)的表述更能讓人接受。由此，筆者認(rèn)為，受賄罪條文可作如下表述：“國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利，收受他人財(cái)物，處……”

由于受賄罪明顯不同于貪污罪的一點(diǎn)在于，其并非是侵害他人財(cái)產(chǎn)的犯罪，計(jì)贓論罪并不適于受賄罪后果的評(píng)價(jià)，故應(yīng)參照《刑法》第388條之一利用影響力受賄罪的數(shù)額加情節(jié)的評(píng)價(jià)模式。此外，索賄、受賄而枉法即為他人謀取不正當(dāng)利益的，應(yīng)當(dāng)作為法定的從重處罰情節(jié)，并且將為他人謀取不正當(dāng)利益作為受賄罪死刑適用的必要條件。

綜上所述，受賄罪罪狀及其法律后果可嘗試這樣表述：“國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利，收受他人財(cái)物，數(shù)額較大或者有其他較重情節(jié)的，處三年以下有期徒刑、拘役，并處或者單處罰金；收受他人財(cái)物數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；收受他人財(cái)物數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處十年以上有期徒刑或者無(wú)期徒刑，并處罰金或者沒(méi)收財(cái)產(chǎn)；收受他人財(cái)物數(shù)額特別巨大，并且為他人謀取不正當(dāng)利益情節(jié)特別嚴(yán)重的，處死刑，并處沒(méi)收財(cái)產(chǎn)。索賄的，從重處罰。”

〔1〕參見(jiàn)陳增寶：《新型受賄的裁判尺度與社會(huì)指引》，《浙江社會(huì)科學(xué)》2013年第1期。

〔2〕可參見(jiàn)張斌：《淺析受賄罪的“謀利”要件》，《國(guó)家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》2006年第5期。

〔3〕〔4〕參見(jiàn)山東省濟(jì)南市中級(jí)人民法院（2013）濟(jì)刑二初字第8號(hào)刑事判決書(shū)；山東省高級(jí)人民法院（2013）魯刑二終字第110號(hào)刑事裁定書(shū)。

〔5〕參見(jiàn)張智輝：《受賄罪立法問(wèn)題研究》，《法學(xué)研究》2009年第5期。

〔6〕該立案標(biāo)準(zhǔn)指出，受賄罪中“利用職務(wù)上的便利”，是指利用本人職務(wù)范圍內(nèi)的權(quán)力，即自己職務(wù)上主管、負(fù)責(zé)或者承辦某項(xiàng)公共事務(wù)的職權(quán)及其所形成的便利條件。

〔7〕參見(jiàn)高銘暄、馬克昌主編：《刑法學(xué)》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2011年版，第629頁(yè)；曲新久主編：《刑法學(xué)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2011年版，第553頁(yè)；王作富主編：《刑法》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2011年版，第510頁(yè)。

〔8〕參見(jiàn)張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2011年版，第1071頁(yè)。

〔9〕可參見(jiàn)孫國(guó)祥：《受賄罪“利用職務(wù)上的便利”新論》，《法學(xué)論壇》2011年第6期。

〔10〕為保護(hù)當(dāng)事人的隱私權(quán)，本文中的名字盡量用“某”代替。

〔11〕參見(jiàn)北京市第一中級(jí)人民法院（2010）一中刑初字第355號(hào)刑事判決書(shū)；北京市高級(jí)人民法院（2010）高刑復(fù)字第303號(hào)刑事裁定書(shū)。

〔12〕參見(jiàn)北京市第二中級(jí)人民法院（2005）二中刑初字第2303號(hào)刑事判決書(shū)。

〔13〕參見(jiàn)山東省濟(jì)南市中級(jí)人民法院（2006）濟(jì)刑二初字第34號(hào)刑事判決書(shū)。

〔14〕［日］山口厚：《刑法各論》，日本有斐閣2010年版，第613頁(yè)。

〔15〕［日］西田典之：《刑法各論》，日本弘文堂2012年版，第495頁(yè)。

〔16〕林山田：《刑法各罪論（下冊(cè)）》，北京大學(xué)出版社2012年版，第14—15頁(yè)。

〔17〕［日］大谷實(shí)：《刑法講義各論》，日本成文堂2013年版，第641頁(yè)。

〔18〕前引〔8〕，張明楷書(shū)，第1075頁(yè)。

〔19〕可參見(jiàn)李潔：《為他人謀取利益不應(yīng)成為受賄罪的成立條件》，《當(dāng)代法學(xué)》2010年第1期。

〔20〕田鳳山1988年后任牡丹江市市委書(shū)記，黑龍江省副省長(zhǎng)，黑龍江省省委副書(shū)記、哈爾濱市市委書(shū)記，1995年2月至2000年1月任中共黑龍江省省委副書(shū)記、省長(zhǎng)。

〔21〕至于“利用職務(wù)上的便利”與“利用本人職權(quán)或者地位形成的便利條件”的區(qū)分，將于后文論述。

〔22〕參見(jiàn)朱孝清：《斡旋受賄的幾個(gè)問(wèn)題》，《法學(xué)研究》2005年第3期。

〔23〕參見(jiàn)馬克昌：《論斡旋受賄犯罪》，《浙江社會(huì)科學(xué)》2006年第3期。

〔24〕可參見(jiàn)張理恒：《受賄若干疑難問(wèn)題認(rèn)定之解析》，《中國(guó)刑事法雜志》2013年第6期。

〔25〕可參見(jiàn)孫國(guó)祥：《受賄罪‘利用職務(wù)上的便利新論》，《法學(xué)論壇》2011年第6期。

〔26〕參見(jiàn)孫國(guó)祥：《賄賂犯罪的學(xué)說(shuō)與案解》，法律出版社2012年版，第411頁(yè)以下。

〔27〕參見(jiàn)《中華人民共和國(guó)最高人民檢察院公報(bào)》2009年第1號(hào)（總第108號(hào)），第25—27頁(yè)。

〔28〕參見(jiàn)《中華人民共和國(guó)最高人民檢察院公報(bào)》2008年第6號(hào)（總第107號(hào)），第26—27頁(yè)。

〔29〕參見(jiàn)北京市第二中級(jí)人民法院（2011）二中刑初字第21號(hào)刑事判決書(shū)。

〔30〕參見(jiàn)北京市第二中級(jí)人民法院（2005）二中刑初字第2303號(hào)刑事判決書(shū)。

〔31〕參見(jiàn)江西省高級(jí)人民法院（2000）贛刑二終字第02號(hào)刑事裁定書(shū)。

〔32〕參見(jiàn)四川省成都市中級(jí)人民法院（2010）成刑初字第410號(hào)刑事判決書(shū)。

〔33〕參見(jiàn)《中華人民共和國(guó)最高人民檢察院公報(bào)》2010年第4號(hào)（總第117號(hào)），第25—27頁(yè)。

〔34〕參見(jiàn)北京市第一中級(jí)人民法院（2010）一中刑初字第355號(hào)刑事判決書(shū)；北京市高級(jí)人民法院（2010）高刑復(fù)字第303號(hào)刑事裁定書(shū)。

〔35〕參見(jiàn)遼寧省高級(jí)人民法院（2005）遼刑二終字第31號(hào)刑事裁定書(shū)。

〔36〕參見(jiàn)遼寧省鞍山市中級(jí)人民法院（2004）鞍刑二初字第66號(hào)刑事判決書(shū)。

〔37〕參見(jiàn)江西省高級(jí)人民法院（2000）贛刑二終字第02號(hào)刑事裁定書(shū)。

〔38〕參見(jiàn)北京市第二中級(jí)人民法院（2005）二中刑初字第2303號(hào)刑事判決書(shū)。

〔39〕可參見(jiàn)前引〔19〕，李潔文。

〔40〕可參見(jiàn)薛進(jìn)展、張銘訓(xùn)：《賄賂犯罪慎改論》，《中國(guó)刑事法雜志》2008年第9期。

〔41〕可參見(jiàn)前引〔5〕，張智輝文。

〔42〕參見(jiàn)黎宏：《刑法學(xué)》，法律出版社2012年版，第955頁(yè)。

〔43〕參見(jiàn)陳興良：《新型受賄罪的司法認(rèn)定：以刑事指導(dǎo)案例（潘玉梅、陳寧受賄案）為視角》，《南京師范大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》2013年第1期。

〔44〕可參見(jiàn)胡東飛：《論受賄罪中“為他人謀取利益”構(gòu)成犯罪的罪數(shù)問(wèn)題——兼論刑法第399條第4款的性質(zhì)及其適用范圍》，《中國(guó)刑事法雜志》2006年第1期。

〔45〕張小霞：《受賄罪中“為他人謀取利益”的重新解讀》，《四川師范大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》2010年第2期。

〔46〕參見(jiàn)王作富主編：《刑法分則實(shí)務(wù)研究（下）》，中國(guó)方正出版社2013年版，第1668頁(yè)。

〔47〕參見(jiàn)前引〔22〕，朱孝清文。

〔48〕可參見(jiàn)徐京輝：《澳門(mén)賄賂犯罪相關(guān)問(wèn)題新思考》，《人民檢察》2008年第14期。

〔49〕參見(jiàn)前引〔15〕，西田典之書(shū)，第503頁(yè)。

〔50〕參見(jiàn)北京市第一中級(jí)人民法院（2007）一中刑初字第1599號(hào)刑事判決書(shū)；北京市高級(jí)人民法院（2007）高刑終字第320號(hào)刑事裁定書(shū)。

〔51〕可參見(jiàn)趙軍：《受賄罪罪質(zhì)研究——以鄭筱萸死刑案為視角》，《法學(xué)論壇》2008年第6期。

〔52〕參見(jiàn)《中華人民共和國(guó)最高人民檢察院公報(bào)》2009年第1號(hào)（總第108號(hào)），第25—27頁(yè)。

〔53〕參見(jiàn)山東省濟(jì)南市中級(jí)人民法院（2013）濟(jì)刑二初字第8號(hào)刑事判決書(shū)；山東省高級(jí)人民法院（2013）魯刑二終字第110號(hào)刑事裁定書(shū)。

〔54〕參見(jiàn)山東省濟(jì)南市中級(jí)人民法院（2006）濟(jì)刑二初字第34號(hào)刑事判決書(shū)。

〔55〕以下若不做特別說(shuō)明，本文中的死刑僅指判處死刑立即執(zhí)行。實(shí)踐中鮮見(jiàn)判處死刑緩期執(zhí)行后最終又被執(zhí)行死刑的案例，故所謂的死緩，不過(guò)是無(wú)期徒刑基礎(chǔ)上加兩年緩刑考驗(yàn)期，而相當(dāng)于生刑種無(wú)期徒刑。事實(shí)上，“民間一直有‘死緩等于12年之說(shuō)。對(duì)于死刑緩期兩年執(zhí)行的罪犯減為無(wú)期徒刑、有期徒刑后又被減刑的，實(shí)際上執(zhí)行的刑期不能少于12年（不含死刑緩期執(zhí)行的兩年）。況且，許多高官本來(lái)年事已高，執(zhí)行數(shù)年后，也容易得到保外就醫(yī)。以致于有學(xué)者擔(dān)心可能出現(xiàn)‘貪官死緩+保外就醫(yī)=沒(méi)反腐敗的惡果。由于死緩多集中于職務(wù)犯罪，似乎這項(xiàng)制度體現(xiàn)出僅對(duì)貪官有效?！笨蓞⒁?jiàn)孫國(guó)祥：《受賄罪量刑中的寬嚴(yán)失據(jù)問(wèn)題——基于2010年省部級(jí)高官受賄案件的研析》，《法學(xué)》2011年第8期。

〔56〕可參見(jiàn)前引〔55〕， 孫國(guó)祥文。

〔57〕可參見(jiàn)前引〔5〕， 張智輝文。

〔58〕參見(jiàn)孫國(guó)祥：《賄賂犯罪的學(xué)說(shuō)與案解》，法律出版社2012年版，第378頁(yè)。

〔59〕可參見(jiàn)焦占營(yíng)：《賄賂犯罪法定刑評(píng)價(jià)模式之研究》，《法學(xué)評(píng)論》2010年第5期。

〔60〕可參見(jiàn)前引〔45〕，張小霞文。

〔61〕可參見(jiàn)前引〔19〕，李潔文。

〔62〕可參見(jiàn)前引〔5〕， 張智輝文。

〔63〕前引〔8〕，張明楷書(shū)，第1070頁(yè)。