事實物權:理論困境與出路

魏永+王全弟

本文受上海市重點學科建設項目“民商法學”（項目批準號：B102）經費資助。

內容摘要：事實物權理論以物權的正確性判斷理論為基礎，將物權分為法律物權和事實物權。在當前中國物權理論和司法實務中該理論得到廣泛的認可和應用。但事實物權從概念到“表現形式”、到性質、到效力、再到保護方式，均違反了物權法基本原理，也模糊了物權與債權的界限，我國民法應該摒棄之。所謂的事實物權所代表的相關利益毫無疑問是需要法律保護的，但其本身不宜被認定為物權，法律應賦予相關利益主體“利害關系人”身份。對相關利益的保護應采取請求權模式，但需要結合個案以民法及其理念來綜合判斷。

關鍵詞：事實物權物權物權法定請求權

一、問題的提出

事實物權之說由來已久，亦被司法實踐廣泛接受和應用。行文之初先看兩個典型判例：

判例一：〔1 〕鄭某與吳某在2002年11月簽訂《協議書》，約定：鄭某以吳某的名義購買住房兩套，房款由鄭某支付，產權由鄭某享有。協議簽訂后鄭某依約履行了付款義務，吳某也于2007年以自己的名義辦理了產權證。后來雙方發生產權糾紛，鄭某向北京市第一中級法院提起訴訟請求確認訟爭房屋所有權。一審法院支持了鄭某的請求。一審法院認為，雖然吳某持有房產證，也是房產證上登記的權利人，但并沒有證據證明其對該房屋擁有實體所有權，而鄭某依約以吳某的名義購買上述住房并實際支付了房款，是房屋的實際所有人。吳某不服，提起上訴。北京市高級人民法院認為：一般說來，同一物上的法律物權與事實物權應當是一致的，但本案中基于鄭某在《協議書》中保留所有權的意思表示，法律物權與事實物權發生了分離，即吳某享有法律意義上的所有權，鄭某享有實際意義上的所有權，在不涉及第三人利益的情況下，法律應注重客觀事實，雖然事實物權人對不動產的支配缺少登記的公示方式，但只要有充分的證據證明事實物權人有合法的依據足以確定該不動產的最終歸屬，就應當保護該事實物權人的真實權利。遂駁回上訴，維持原判。

判例二：〔2 〕馮某通過合法競買從權利人某二建工區處取得了證號為南府國用（89）006629號的國有土地使用權，并取得該土地上登記號為粵房字第4316467號和粵房字第4316771號房屋的產權（兩房屋原所有權人為南海某建筑公司），并經廣東省佛山市南海區人民法院（2008）南法執字第1669-5號民事裁定書確認。但該國有土地上還存在登記所有權人為中國農業銀行某支行的第三個房屋產權（證號為粵房字第4316775），后該支行將該房屋轉讓給了崔某。馮某認為自己是該國有土地的唯一合法使用權人，崔某（及某支行）沒有取得土地使用權，于是馮某向佛山市南海區人民法院起訴，請求判令崔某支付土地使用費。一審法院駁回了馮某的訴訟請求，馮某提出上訴。佛山市中級人民法院認為：馮某確為案涉國有土地使用權人，但案涉土地上建筑物自建成之日起其產權人即取得相應的建筑物所有權及其相對應部分土地的使用權，雖然證號為粵房字第4316775號登記房屋相應部分土地的使用權未明確登記，但依據《物權法》第9條、第14條、第17條、第19條的規定，登記物權不一定都與事實物權相一致，可能存在未經登記的不動產物權，本案中，馮某在競買時明知案涉土地屬共用土地，崔某的該事實物權并未影響馮某競買時的交易安全。遂駁回上訴，維持原判。

這兩份判決書的判決理由彰顯了兩點內容：一是法院承認了事實物權；二是為該事實物權提供了法律支持。那么，什么是事實物權？事實物權與法律物權的界線在哪里？事實物權與《物權法》上規定的物權是什么關系？事實物權與民法學研究上講的物權又是什么關系？這不能不引發筆者的研究興趣。

中國的事實物權理論源于《法學研究》2001年第5期刊發的《論法律物權和事實物權的區分》一文。〔3 〕該文以保護真實權利人的利益為根本宗旨，依據物權正確性判斷理論將物權分為法律物權和事實物權，并最終確立了法律物權和事實物權不同的保護條件和規則。這種“既具有理論意義，又具有實踐意義”的物權分類方式對傳統物權理論有了相當大的突破。此后，孫憲忠先生在多部著作中極力推廣該理論，〔4 〕當代中國民法學界已經奉事實物權理論為通說，被司法實務廣泛應用也是順理成章之事。然而，筆者經過仔細推敲發現，事實物權概念及其理論實有難以自圓其說之處。比如，事實物權沒有滿足一個物權本應該具有的直接支配特性和排他效力的基本要求。再比如，事實物權不僅沒有物權的移轉功能，甚至不能適用物權的一般保護方法。因此，有必要對事實物權理論探討，進而對其進行理論和實踐上的重新研究和定位。

在具體探討前，有必要先對事實物權理論進行簡單梳理。

二、事實物權理論回顧 〔5 〕

事實物權理論要先從物權的正確性判斷談起。所謂物權的正確性，包含兩方面內容：一是物權必須遵守物權法定主義的要求，不規范的“物權”枉論物權正確性；〔6 〕二是物權歸屬應具有正當性，即符合社會公平、正義、秩序。然而，社會上僅有一般意義上的公平、正義、秩序觀念，而缺乏具體明確的界定標準。以不同的背景、立場、利益及價值為基礎，人們往往對社會公平正義有著深刻而又不同的理解，這直接導致了不同的物權正確性判斷標準。從各國法律來看，無外乎有兩種標準：事實標準和外觀標準。〔7 〕然而，事實標準和外觀標準各有利弊：完全采納事實標準，雖然能夠保護客觀真實的物權，卻漠視了第三人利益，危害了交易安全；若完全確立外觀標準，雖然能保護第三人的利益，但有損害客觀真實的物權之虞。法律物權和事實物權的物權分類方式試圖協調事實標準和外觀標準，平衡真實物權人和第三人的利益。所謂法律物權是指“權利正確性通過法定公示方式予以推定的物權”，包括分別以登記和占有表彰的不動產物權和動產物權；事實物權則是與法律物權分離的真正物權，它是指“在不存在交易第三人的情況下能夠對抗法律物權的物權”。按照事實物權理論的設想，事實物權人也就是前面說過的真正權利人。

事實物權作為法律物權的對稱，與法律物權有很大差異。一是表現形式不同。法律物權的表現形式為不動產登記或動產的占有或交付；事實物權則通過權利人所享有的更正登記請求權、返還請求權等物權請求權，或者委托、信托、擔保等法律關系來表現。二是與物權公示原則的關系不同。法律物權往往直接滿足物權公示的法定要求，受讓人只要基于對公示的信賴并依照公示的法定要求取得該物權，受讓人取得的物權就是正確的；而事實物權的產生通常不滿足物權公示條件。三是權利正確性的判斷標準不同。法律物權依照外觀標準來判斷自身正確性；而事實物權則采取的是事實標準。四是所含舉證機制不同。法律物權具有推定的正確性，對于權利的正確性權利人無需舉證，除非遇到異議者的反證；而事實物權由于缺乏法定公示帶來的正當性支撐，權利人需舉證證明事實物權的正確性。五是受法律保護的程度不同。法律物權的法律保護條件相當寬松，無需舉證便具有排他性；而事實物權則保護難度較大，要想獲得法律的認可和保護，權利人除了必須證明事實物權的正確性外，還要求必須以不涉及第三人利益為前提。六是功能不同，法律物權具有便捷交易的功能；而事實物權則沒有。

一般而言，比較理想的狀態是法律物權與事實物權相一致，即一物上存在的法律物權恰好為真正物權。但由于社會關系錯綜復雜、千變萬化，往往會出現法律物權與事實物權錯位的現象。事實物權理論認為，此時正當的事實物權也必須受到法律的保護，理由主要有兩點：第一，法定公示形式表彰的物權只反映了法律對社會生活進行調整的一般要求，法律物權不必然真實地表現物權歸屬的本來面貌，僅僅依靠法律物權根本無法準確無誤地判定物權真實歸屬。第二，物權人之所以有權處分標的物，源于權利人和物之間存在某種利益關聯性，這種關聯性只要符合社會公序良俗，即便是沒有經過法定的公示方式予以表彰，法律也不應該否認甚至拒絕保護這種利益。只要事實物權人拿出合法依據，法律就應該保護該權利人。事實物權主要有以下幾種類型：〔8 〕（1）原始取得的物權。指不以當事人的意思表示為要素而成立、生效的物權，如由法律直接規定或根據事實行為而產生的物權，當原始取得的物權沒有公示或者被他人搶先公示時，該物權即為事實物權。（2）準法律物權。當事人進行物權變動的意思表示真實，不過該意思表示的表現形式不是典型的登記或者交付，只要法律允許該種形式，出讓人雖然仍然是法律物權人，但受讓人得到的卻是與法律物權有同等意義的事實物權，即準法律物權，如表現形式為不動產物權轉讓時的標的物交付或權利證書交付的物權。我國1995年相關司法解釋亦有類似規定：出賣人交付不動產或不動產權利證書后反悔的不予支持。（3）從法律物權轉化而來的事實物權。如因登記機關的登記錯誤或因物權移轉意思表示瑕疵如欺詐、脅迫而產生的事實物權。（4）符合當事人本意的事實物權。即本可取得法律物權的權利人基于某種考慮作出保留該物權的意思表示，委托或指令他人就該物享有法律物權，則此時該委托人享有事實物權。

在交易中如何平衡和保護第三人、真正物權人的權益正是事實物權理論的實益所在。事實物權理論根據客觀情況將交易分為不涉及第三人利益的交易和涉及第三人利益的交易，并認為，在這兩種交易中，法律物權和事實物權的關系有所不同。在不涉及第三人利益的場合，法律必須力爭保護當事人的真實權利，建立起一種能夠讓法律物權和事實物權同一的制度，具體的法律糾偏措施是賦予事實權利人異議抗辯登記請求權、更正登記請求權或返還請求權。在涉及第三人利益的場合，情況則不相同。由于法律物權的權利正確性推定效力，第三人在信賴法定公示方式表彰的物權并與之交易取得物權后，此時第三人享有的物權與出讓人彼時的法律物權一樣具有物權正確性判斷效力，第三人取得的物權完全正確。但對原事實物權人而言，其毫無疑問喪失了物權，只能向原法律物權人或登記機關請求賠償。

三、事實物權缺失物權的基本內核

從現存資料看，人類在羅馬法時期就已經萌生了物權的觀念，不過羅馬人只是通過“物的訴權”來表現權利人對特定的物的權利。〔9 〕羅馬法的法律文獻亦始終沒有出現“物權”一詞，更不用提物權概念，但像所有權、用益權、役權、地上權、抵押、質押等具體的物權種類卻已明確顯現。據學者考證，“物權”這一專門術語是由歐洲中世紀學者創造的。〔10 〕日本學者佐賀撤哉在《關于物權和債權的區別的考察》一文中也認為“物權”一詞很可能是11世紀至13世紀歐洲前期注釋法學派或13世紀后半期至15世紀后期注釋法學派在對優士丁尼《民法大全》進行注解的過程中提出來的。1804年公布實施的《法國民法典》在物權方面的歷史意義顯然要比其他方面遜色很多，不僅沒有物權編，甚至連粗略的物權概念也沒有。真正首次將“物權”術語在民法典中明確的是1811年的《奧地利民法典》，該法典第307條開創性地規定：物權，是屬于個人財產上的權利，這種權利可以對抗任何人。然而《奧地利民法典》對物權的理解顯然是不夠深刻的，但這絲毫沒有影響其里程碑意義。經過普通法學、潘德克頓法學近大半個世紀的理論準備，1896年《德國民法典》繼續使用了“物權”術語，不僅如此，德國人還天才般的發現了物權間的內在邏輯并在法典中將其體系化。盡管如此，《德國民法典》仍然是沒有明確地物權定義的。有學者根據《德國民法典》第三編“物權法”將物權概念總結為：主體支配特定物并就物的支配排除他人干涉的權利的總稱。〔11 〕

根據這一經典定義，物權具有兩大顯著特點：一是物權具有直接支配性；二是物權具有排他效力。何為直接支配？根據學者的解釋指物權人對特定物的支配意志直達該物并發生效用，無需他人的意思或行為的協助。〔12 〕而排他效力則包含三層意思：（1）權利主體的唯一性；（2）物權之間的不兼容性；（3）物權間的對抗性。〔13 〕從中很明顯可以看出，直接支配是物權的基本內核和本質特征，而排他效力是直接支配性的必然效果體現。反觀事實物權，雖然事實物權理論將其定位為物權的一種，然而從其實質內容來看是有缺陷的。首先，事實物權不能完全體現直接支配性。拿“從法律物權轉化來的事實物權”來說，無論這種事實物權是由登記機關的登記錯誤引起，還是由物權轉讓人意思表示瑕疵（如欺詐、脅迫）引起，在其轉化為法律物權之前不可能享有完整的直接支配。譬如因登記機關工作疏忽錯將本屬于A的房產登記在B名下，A也許可以占有、使用該房產，甚至可以從該房產取得收益，但A在將房產更正登記在自己名下使自己變成完全的法律物權人之前，其處分權是受法律嚴格限制的。其次，事實物權未被賦予完整的排他效力。事實物權從未像一般物權一樣可以對抗一切非物權人，它只有在不存在交易第三人的時候才可以對抗法律物權。一旦交易第三人出現，事實物權人不僅不能對抗第三人，甚至很多時候對法律物權人也是無能為力的。總之，單從物權內涵上講，事實物權并不滿足物權的核心要素。這一點不容忽視。正是物權內核的缺失為事實物權理論埋下了致命隱患，也正因為如此，事實物權的理論困境才暴露無遺。

物權的排他效力離不開物權公示制度。所謂物權公示，即將物權的享有以及變動以一定的方式向社會公開展示。物權之所以要公示，完全是由物權的排他效力使然。物權要想對抗任意第三人，必須要通過一定渠道讓第三人知曉。否則，就是對第三人的不公，而且不利于交易安全的維護。物權公示就是這樣一種公開物權的媒介。公示讓人知道物權歸誰享有、經歷了怎樣的變動，從而減少交易成本，防止第三人遭受不測損害，保護交易安全。〔14 〕事實物權理論當然明白公示之于物權的重大意義，從其反復強調法律物權一定是通過法定公示方法表彰的物權，就可以清晰地看到這一點。但令人不解的是，何以事實物權理論一方面極力主張物權公示，另一方面卻認為同屬物權的事實物權可以不具有法定公示方式。事實物權可以游走于物權公示原則之外的原因在于物權正確性判斷理論中的事實標準。事實標準也許可以適用于其他權利類型正確性的判斷，但將之擴大到物權領域毫無疑問是值得商榷的——僅靠事實狀態就判斷物權的正確與否與物權的排他效力有著天然的沖突，而且這種沖突是不可調和的。沒有公示方式將權利表現于外部，不僅事實物權人的權利得不到保障，也給第三人帶來了交易的風險。

筆者認為，根據公示目的的不同可以將物權公示分為物權享有的公示和物權變動的公示，各自比較合理的法定公示方式是：不動產物權的享有以登記為公示方式，以登記的變更為物權變動的公示方式；而動產則以占有為物權享有的公示方式，以交付作為物權變動的公示方式。〔15 〕比如，A是某棟房屋的所有者，A必須通過不動產登記簿上的登記來公示自己的房屋所有權，當A將該房屋轉讓給B時，轉讓行為要想發生法律效果，必須申請變更登記，把登記簿上的名字由A變更為B，從而向社會展示物權已經發生變動。將物權公示作如此分類的意義在于：物權享有的公示著眼于靜態的物權和物權靜態的保護，而物權變動的公示則注重物權的動態變化和物權動態的安全。從這個意義上講，如果以上對物權公示的分類能得到認同的話，筆者進而可以認為，物權法定的公示方式至少有四種，即不動產領域的登記、登記的變更，動產領域的占有、交付。事實物權理論雖然否認了事實物權的法定公示可能性，但對法律物權需要公示顯然持肯定的態度，即便其對法律物權公示的方法表述得不夠完整。從法律物權的定義可知，法律物權的公示方式為不動產登記與動產占有。在這里，事實物權理論的不足之處在于只看到了物權享有的公示，而漠視了物權變動的公示。原因在于，事實物權理論在討論事實物權與法律物權的區別時認為，法律物權的表現形式是不動產登記或動產的占有、交付，這已經在很大程度上否定了將法律物權表現形式局限于物權享有的公示范疇。很顯然，事實物權理論陷入了一個所謂物權表現形式的邏輯錯誤：如果說法律物權只通過不動產登記、動產占有來表彰，那么法律物權的表現形式就是一元化的，即不動產登記或動產占有；如果認為法律物權的表現形式是不動產登記或動產的占有、交付，那么就應該在定義法律物權時拋棄一元化公示方式，即認為法律物權在不動產領域通過登記、登記的變更來表彰，在動產領域則通過占有、交付來表彰。出現這一邏輯錯誤的根源在于，事實物權理論對物權享有的公示和物權變動的公示的不同缺乏應有的關懷。

四、物權的表現形式是物權的權能而非公示方式

即便拋開這個邏輯上的問題不談，筆者認為在這里還需要探討一個物權基本理論問題——物權的表現形式。從上文的分析可以看出，事實物權理論毫無疑問是將物權的公示方式和物權的表現形式混為一談的。作為私法中心的權利是一個歷史久遠的概念，上面沉積著不同的法學流派研究成果。但無論各家各派如何解說，至少有一點是為近代學者廣泛認同的，那就是權利代表著法律賦予主體實施一定行為的自由。然而，權利并非止于抽象的自由存在，而是通常表現為若干具體的存在形式，這些具體的存在形式就是權利人有權自由實施一定行為的具體類型。拉倫茨也認為，某人享有一種權利的意思是他依法能享有什么，而所謂“什么”，可以具體表現為對人的尊重或是不得侵犯，也可以表現為權利人單獨保有相關客體的行為范圍，等等。〔16 〕具體到物權，如前所述，是指權利人直接支配一定的財產利益的自由。很顯然，直接自由支配的形式或范圍，或者說是在法律范圍內為了實現自由支配而采取的各種措施或手段，即是物權的表現形式。在物權理論上與這種表現形式是有相對應概念的，那就是物權的權能。一般認為，物權的權能是指權利人為實現對物的直接支配利益而于法律范圍內采取的各種措施與手段，〔17 〕其中，物權的積極權能一般包括占有、使用、收益、處分等。物權是“從一般可能的角度出發，權能是從特定行為的角度出發；權利是抽象的，權能是具體的”，〔18 〕物權與物權的權能是本質與表現形式的關系。權利人一旦選擇了物權的某一種權能，此物權的全部意義就體現在了這一特定的行為上。拿所有權來說，權利人使用物、使用權能就代表著所有權，權利人處分物、處分權能也代表著所有權。因此，筆者有理由認為，物權的權能才是物權的表現形式。我國《物權法》第39條規定：所有權人對自己的不動產或動產，依法享有占有、使用、收益、處分的權利。可見，我國物權立法也是采納了物權權能理論的。〔19 〕

物權公示只是向世人展示物權的存在，是物權的構成要素之一，但其本身不能作為物權的表現形式，表現物權的始終是物權的權能。既然物權公示方法不是物權的表現形式，那么物權公示方法的本質是什么呢？德國物權法中的物權行為理論給予了很好的回答，盡管有學者至今仍然認為物權行為理論是具有魔法的“緊口瓶”，要么進不去，要么進去之后出不來。〔20 〕在對動產“交付”進行細致深入的抽象研究后，德國法學的巨擘薩維尼在其1840年出版的《現代羅馬法體系》一書中初步闡述了物權行為的思想，這一思想為1896年的《德國民法典》所采納。按照薩維尼的意思，一個基于買賣合同的物權變動過程同時含有兩個法律行為，一是債權行為，二是物權行為（物權契約），物權行為的效力不受作為原因的債權行為的影響。不僅如此，薩維尼還認為，單有物權合意仍然不足以發生物權變動，物權合意必須與一定的公示形式如登記、交付等相結合，即物權的合意必須通過一定的公示形式來表達，否則該物權合意不成立。〔21 〕據此，物權公示是物權合意的表現形式的結論當無疑問。事實物權理論將“物權合意的表現形式”混淆于“物權的表現形式”明顯欠妥。

五、事實物權拋開了物權法定主義

依事實物權理論所言，法律物權是法律認可的物權，在現實交易中可以順暢流通的物權均是法律物權。而所謂事實物權卻往往欠缺法律規定的一個物權應該具有的要件，比如形式要件。此時，事實物權所表示的物權能否稱其為物權，即事實物權的合法性，就要畫上一個問號了。原因在于，無論是物權法理還是現行立法，我國均堅持的是比較嚴格的物權法定主義，不符合物權法定原則的所謂“物權”實質上根本不是物權法上的物權。

樸素的物權法定思想來源于羅馬法。羅馬人認為物權都是典型的權利，它們在本質上是由法律確定的。〔22 〕這種認識被后來的大陸法系國家普遍繼受和發展。《法國民法典》沒有明文規定物權法定原則，但越來越多的學者認為該法典第543條實質上限制了物權種類數，蘊含了物權法定思想的種子，盡管它的構造是“非常柔軟和富于彈性的”。〔23 〕德國的情況與法國稍有不同，《德國民法典》雖然也未明確物權法定原則，但在學理上，物權法定主義得到了普遍的承認和尊重。〔24 〕也有一些國家或地區的立法明確了物權法定原則，但立法表述卻不盡相同：《日本民法典》175條規定，物權，除本法或其他法律規定者外，不能創設；我國臺灣地區“民法”第757條規定，物權，除依法律或習慣外，不得創設；我國《物權法》第5條規定，物權的種類和內容，由法律規定。

主張物權法定的根源在于物權的直接支配性以及排他效力。我國臺灣地區舊“民法”第757條的立法理由就曾載明：“物權，有極強之效力，得對抗一般之人，若許其以契約或習慣創設之，有害公益實甚，故不許創設。” 〔25 〕立法者在解釋我國《物權法》第5條時亦有相似看法，其認為依《立法法》的規定，民事基本制度只能由法律來規定，又加上物權的權利行使是排他性的，對所有人都有約束力，物權的種類和內容就不能由當事人說了算而只能由法律來規定。〔26 〕堅持物權法定不僅有利于實現物權的直接支配特性，更重要的是有利于保護交易安全與便捷。盡管在歷史上，物權法定主義的存廢曾有過重大爭議，其間曾出現物權法定無視說。如日本學者我妻榮認為：應該從根本上無視物權法定主義的規定，承認習慣法上的物權的效力；習慣法包含說。鈴木祿彌認為《日本民法典》175條所稱“法律”應該理解為包含習慣法；習慣物權有限承認說。舟橋諄一認為，物權法定主義所指的法律固然不包含習慣法，但當依習慣法產生的物權非物權法定主義所排除的封建物權，而且無礙于公示時，應該予以承認；物權法定緩和說。原島重義認為，新生的物權只要不違反物權法定的立法本意，且有一定的公示方法時，應該對物權法定主義從寬解釋予以承認其效力。另外，我國臺灣地區“民法”第757條于2009年修改為：物權除依法律與習慣外，不得創設。但是，大陸法系國家（地區）還是基本上以物權法定緩和說為通說，堅持了物權法定主義。〔27 〕也正因為如此，事實物權理論將符合物權法定主義列為物權正確性判斷的首要標準值得肯定。

物權法定原則在德文中又被稱為物權的類型強制原則。德國著名法學家圖賓根大學萊澤爾（Raiser）教授認為，德國民法主張物權法定的目的在于用物權類型強制限制私法自治，阻止當事人設立新的具有對世效力的法律關系，使物權關系的明確和安定得以維護。〔28 〕法蘭克福大學沃爾夫教授進一步解釋道，“當事人不能約定法律規定之外的新的物權種類，即物權法的種類強制（Typenzwang）或者說物權法定（numerus clausus）原則”，但“物權法定原則還體現在對物權種類的固定上”。〔29 〕由此可見，沃爾夫教授亦堅持物權法定主要是指物權類型法定。對此，鮑爾、施蒂爾納在《德國物權法》一書中持有不同看法：物權的類型強制體現在兩個方面，一是類型法定，二是內容法定。〔30 〕這種見識擴大了物權法定在德文中“類型強制”的原始意義，產生了深遠的影響。物權法定包含物權種類法定和內容法定兩方面內容的觀點（以下簡稱“兩方面說”）逐漸為越來越多的學者接受。〔31 〕然而，亦有學者主張“兩方面說”未能完全揭示物權法定的要旨。如孫憲忠先生在《德國當代物權法》一書中就認為，德國物權法定原則有三個方面的內涵，一是物權的種類法定，二是物權的內容法定，三是依照法律的規定行使物權以及為關于物權的法律行為。〔32 〕其中，前兩個方面體現的是物權法定主義對物權立法的要求，第三個方面是對當事人的要求。也有一些學者主張“四方面說”，認為物權法定包含以下四個方面內容，即物權種類法定、內容法定、效力法定以及公示方法法定。〔33 〕筆者認為，所謂物權的“效力法定”實屬本末倒置，物權的效力和物權法定主義無涉。法理常識告訴我們，任何權利的效力均來自法律的規定，債權是這樣，物權也是如此。“一項權利是因為被規定為物權而具有物權的效力，而不是因為法定為具有物權的效力而成為物權”，〔34 〕權利一旦被法律確定為物權便自然有物權的效力，沒有物權效力的物權是不存在的。反觀“三方面說”，在物權種類和內容法定之外，還強調權利人必須依照法律規定的物權種類和內容行使物權以及為關于物權的法律行為，既涵蓋了物權法定主義應有的全部要求，又避免了拖沓冗長，無疑是科學的，無論是物權立法還是實踐均應一一貫徹之。但可惜的是，我國學者在解釋物權法定主義的時候（尤其是2007年《物權法》通過以后），往往過分強調物權的種類和內容法定，以至于完全忽略了物權法定主義還要求當事人必須依法行使物權和實施相關的物權行為。事實物權理論也未能例外。〔35 〕

所謂依法實施相關的物權行為主要是指物權的設立和移轉行為。前已論及，在采公示生效主義的國家，絕大部分物權的設立和移轉都必須公示，〔36 〕否則無效。另外，我國《物權法》第31條在廣泛借鑒《德國土地登記法》、《瑞士民法典》、《韓國民法典》以及我國臺灣地區“民法”的相關條文的基礎上規定，即使是非依法律行為引起的物權設立或移轉不以登記為生效要件，但在處分該不動產物權時依法需要辦理登記的，未經登記，不發生物權效力。〔37 〕很顯然，非依法律行為引起的物權設立或移轉而產生的物權的處分權能是嚴格受登記公示限制的。從這個意義上講，一項完整的物權是必須要經過公示的。換句話說，物權法定主義包含了對物權公示的法定要求，沒有經過公示的“物權”就不是一項完整的物權。按照這個要求，離開公示的物權是難以想象的，有公示的外觀是物權受到法律認可的前提條件。所謂事實物權因沒有公示的外觀而被認定為違反物權法定原則，進而被認定為不是物權，當屬無疑。可就在這一點上，事實物權理論再次出現了自相矛盾之處——一方面強調物權的正確性判斷標準首推物權法定原則，另一方面又認為作為物權的事實物權沒有法定公示的外觀。這一矛盾正是源于前文所指學界一貫片面解釋物權法定主義的偏頗。能夠準確判斷物權的始終是法律而非事實，所謂事實標準的物權正確性判斷標準自然無任何存在空間，事實物權之說違反了物權法定主義。

即使忽略事實物權理論關于物權法定主義的瑕疵，姑且認定所謂事實物權為物權，筆者認為，事實物權理論仍然存在不少與物權理論不符之處。第一，事實物權理論從事實標準和外觀標準的區分開始就埋下了事實物權不能對抗第三人的種子。事實物權既然是僅在不存在交易第三人的情況下才能對抗法律物權的物權，說明事實物權不具有廣泛的對抗性。這似乎與物權的絕對性（對世性）相左。按照物權法的一般原理，任何非物權人均負有不得侵害物權人直接支配狀態的義務，不得妨害物權人對標的物享有圓滿支配狀態的權利，如果實施了妨害，物權人可依據物權請求權加以救濟，恢復圓滿狀態。〔38 〕事實物權卻只能有條件的對抗法律物權人且不能對抗第三人（更不要說是善意第三人），當第三人尤其是善意第三人基于對公示的信賴從法律物權人手中受讓物權時，法律會選擇保護第三人。而現代社會，經濟高度發展，在絕大多數時候物權是處于不斷流通之中的。這說明事實物權的絕對性是十分“相對的”，事實物權作為物權存有缺陷。第二，按照物權法原理，基于法律行為（如合同），物權一般可以發生移轉。而事實物權由于先天性缺陷，沒有交易功能，以事實物權為交易對象的市場交易行為不受法律保護，在現實生活中也幾乎不存在。第三，事實物權所代表的利益毫無疑問是要受到法律的保護，但是這種利益要想獲得法律的認可和保護，權利人就必須推翻法律物權的推定，將事實物權轉化為法律物權。在轉化為法律物權之前，事實物權要想用物權請求權的方法來實現自我保護在現行物權法理論框架下是難以想象的。而由于受到交易活動中第三人的影響，事實上，大量的事實物權幾乎轉化不成法律物權。一旦交易發生，事實物權人只能請求有關責任人承擔賠償責任。第四，事實物權理論將事實物權定位為相對于法律物權的一種物權稱謂，然而，將物權分為法律物權與事實物權的這種物權分類方式不能涵蓋所有法定物權類型，如前述我國《物權法》采用意思主義的例外情形。

需要特別補充指出的是，從孫憲忠先生在《德國當代物權法》、《中國物權法原理》、《中國物權法總論》等著述來看，事實物權理論不可能輕易在理解物權基礎理論中出現上述紕漏。筆者以為，之所以會有這種現象，可能是因為孫憲忠先生內心深處過分關注相關利益人的保護——想通過賦予相關利益人以物權人地位，并在理論上構建保護其利益的物權規范。雖然這種嘗試被證明與物權法的基本理論不合，但事實物權理論用所謂事實物權來保護相關利益人之正義初衷著實值得贊賞。

六、“事實物權”的保護新路徑

所謂事實物權所代表的相關利益必須得到保護，對于事實物權理論之此初衷，筆者亦十分贊同。這不僅關系相關利益人的利益，而且關系社會公平正義之法的價值。但是相關利益該不該得到保護是一個問題，而該得到什么樣的保護（物權的、債權的還是其他）、得到多大程度上的保護則是另外一個問題。事實物權理論嘗試將物權分為法律物權和事實物權，并賦予相關利益人物權（事實物權）地位，這不失為一種十分有意義的探索。但正如前文所證明的那樣，事實物權本質上不是物權，罔顧物權一般法理強行界定其為物權，這從根本上動搖了物權理論，實不應繼續為中國物權理論和實踐采納。

事實物權理論由于自身重重缺陷不可能承擔起合理有效保護相關利益的重任，尋找新的出路來保護相關利益人理應被重新提上日程。

事實物權理論中事實物權的主要類型有：原始取得的物權；準法律物權；從法律物權轉化而來的事實物權；符合當事人本意的事實物權。從這四種類型的事實物權可以看出，原始取得的物權具有特殊性。原始取得的物權是指不依當事人的意思表示為要素而成立、生效的物權，如由法律直接規定或根據事實行為而產生的物權。當這些原始取得的物權沒有進行公示或者被他人搶先公示時，該物權為事實物權。可見，原始取得的物權，無論是權利人沒有進行公示的，還是被他人搶先公示的，均屬事實物權。然而，兩者的具體法律保護手段卻不盡相同。前者系根據法律的直接規定而無需進行初始登記便享有的物權，法律對這種原始物權一般都有一些限制。如各國物權法大都規定，雖然非依法律行為引起的不動產物權設立或移轉不以登記為生效要件，但在處分前依法需要辦理登記的，未經登記，不發生物權效力。但即便是這樣，當權利人沒有對該物進行處分時，面對他人侵害物權（或有侵害之虞）的行為，權利人可以用物權請求權的方法來保護自己的物權。而后者則不同。原始物權人的權利本無需公示即可享有，但當這種物權被他人搶先公示時，他人便具有了權利的外觀，此時會給權利人的權利帶來極大的風險，法律應該賦予原始物權人更正登記請求權。當第三人善意信賴公示的外觀而為交易，并取得物權時，法律此時還應該賦予原始物權人賠償損失請求權。而準法律物權、從法律物權轉化而來的事實物權、符合當事人本意的事實物權這三種事實物權的法律保護措施則較為一致：在不涉及第三人利益時，賦予事實權利人異議登記請求權、更正登記請求權或返還請求權；在涉及第三人利益時，事實權利人只能向原來的法律物權人或登記機關請求賠償。綜上，除原始取得的物權外，其他類型的事實物權的保護方法均為請求權。

囿于對“事實物權”錯誤的物權性質界定局限，事實物權理論沒有意識到也不可能意識到，在主張所謂的事實物權的保護模式為請求權的同時，實際上已經暗示了一條保護所謂事實物權所代表的相關利益的新路徑，即請求權路徑。只不過這種請求權的基礎并非物權。請求權的方法為打破事實物權理論的困境指明了方向。但同時，筆者也注意到，事實物權理論所主張的事實物權的保護請求權是不能抽象出一個統一的規則的，有的是基于物權，有的是基于債權，有的則基于其他權利。比如，在不涉及第三人利益時的物權返還請求權，在涉及第三人利益時的債權請求權（基于合同、侵權行為或不當得利）。因此，筆者認為，所謂事實物權所代表的相關利益的保護雖然可以根據請求權來實施，但需要結合個案以民法及其理念來綜合判斷。關于相關利益主體的法律地位，筆者認為，在其通過實施請求權恢復自己完整的物權之前，相關利益主體應被賦予“利害關系人”身份，原因在于恢復之前其不是法律意義上的權利人。我國《物權法》第19條亦持相同看法。〔39 〕

基于上述考慮，并結合我國立法，筆者就相關利益的法律保護作如下構想：

（1）對于“原始取得的物權”，若被第三人搶先登記，則原權利人享有更正登記請求權、異議登記請求權。當第三人善意信賴公示的外觀而為交易，并取得物權時，法律還應該賦予原始物權人賠償損失請求權。

（2）對于“準法律物權”，買受人享有履行登記請求權，此為一種典型的債權請求權。當第三人善意信賴公示的外觀而與出讓人交易，并取得物權時，法律還應該賦予買受人賠償損失請求權，此為一種違約責任。

（3）對于“從法律物權轉化而來的事實物權”，則有兩種情形：一是若登記機關出現登記錯誤，權利人享有更正登記請求權、異議登記請求權。當第三人善意信賴公示的外觀而為交易，并取得物權時，法律還應該賦予權利人向登記機關請求賠償損失的權利，此為國家賠償責任。二是若出讓人轉讓物權的瑕疵意思表示被撤銷，出讓人享有更正登記請求權、異議登記請求權。當第三人善意信賴公示的外觀而為交易，并取得物權時，法律還應該賦予原權利人向意思表示相對人請求賠償損失的權利，此責任為締約過失責任。

（4）對于“符合當事人本意的事實物權”，隱名權利人可以享有更正登記請求權、異議登記請求權。當第三人善意信賴公示的外觀而為交易并取得物權時，法律還應該賦予隱名權利人向原名義登記人請求賠償損失的權利。

最后，讓我們再回到本文開頭的兩個案例。從結果來看，這兩份判決書毫無疑問是公正的。但從判決緣由來看，法院采用事實物權理論認定鄭某、崔某享有事實物權的做法明顯欠妥，缺少法律依據，也缺少相關理論支撐，應予糾正。

〔1〕本案源于北京市高級人民法院（2008）高民終字第862號民事判決書。

〔2〕本案源于廣東省佛山市中級人民法院（2012）佛中法民一終字第2708號民事判決書。

〔3〕該文作者為孫憲忠、常鵬翱兩位先生。

〔4〕如法律出版社于2003年出版了孫憲忠先生的《中國物權法總論》、于2004年出版了《中國物權法原理》、于2009年出版了《中國物權法總論》等。

〔5〕本小節為事實物權理論回顧，除特別說明外，主要觀點均來至于《論法律物權和事實物權的區分》一文，后文不再一一引注。

〔6〕事實物權理論認為，不符合物權法定要求的“物權”根本就不是物權，當然也就不存在物權正確性問題了。

〔7〕在事實物權理論看來，事實標準要求權利人必須基于合法依據取得真實物權，只有真正權利人享有的物權才是正確的，若非真正權利人自愿放棄或出讓物權，任何其他人均不能取得該物權，若受讓人從無權利人處受讓物權，那么該物權不具有正確性，不能獲得法律保護；而外觀標準則不同，只要有物權的外觀即可，而不要求出讓人享有真實物權，即便是出讓人非真實權利人，只要受讓人基于對該物權外觀的信賴而取得物權，法律就有理由認定該物權是正確的物權。

〔8〕文章開頭的判例一屬于第（4）種類型，判例二屬于第（1）種類型。

〔9〕學者一般認為，羅馬人對物權的中心觀念就是通過訴訟來確認權利人對于特定物的追及性或歸屬。參見［日］原田慶吉：《日本民法典的歷史的描述》，日本創文社1954年版，第91頁。

〔10〕參見［日］船田享二：《羅馬法提要》，日本有斐閣1985年版，第122頁。

〔11〕參見孫憲忠：《德國當代物權法》，法律出版社1997年版，第20頁。

〔12〕參見王澤鑒：《民法物權1——通則 · 所有權》，中國政法大學出版社2001年版，第37—38頁；謝在全：《民法物權論》（上冊），中國政法大學出版社1999年版，第15—16頁。

〔13〕參見孟勤國：《物權二元結構論——中國物權制度的理論重構》，人民法院出版社2009年版，第86—88頁。

〔14〕參見前引〔12〕，王澤鑒書，第 92頁。

〔15〕筆者認為，嚴格說來，我國現行法中動產物權的公示方法有三：占有、交付和登記。之所以加上登記，是因為我國《物權法》第24條關于“準不動產”的登記公示安排。所謂準不動產，其實就是價值較大或重要性較強而需要給予特殊保護的動產，其當然屬于動產的范疇。

〔16〕［德］卡爾·拉倫茨：《德國民法通論》（上冊），王曉曄、邵建東等譯，法律出版社2003年版，第280頁。

〔17〕參見梁慧星、陳華彬：《物權法》，法律出版社2007年版，第51頁。

〔18〕前引〔13〕，孟勤國書，第16頁。

〔19〕參見全國人大常委會法制工作委員會民法室編:《中華人民共和國物權法條文說明、立法理由及相關規定》，北京大學出版社2007年版，第55—58頁。

〔20〕參見尹田：《物權法理論評析與思考》，中國人民大學出版社2009年版，第185頁。

〔21〕參見前引〔11〕，孫憲忠書，第63頁。

〔22〕參見［意］彭梵得：《羅馬法教科書》，黃風譯，中國政法大學出版社2005年版，第139頁。

〔23〕參見段匡：《德國、法國以及日本法中的物權法定主義》，載梁慧星主編：《民商法論叢》第7卷，法律出版社1997年版，第271頁。

〔24〕參見孫憲忠：《中國物權法總論》，法律出版社2003年版，第151頁。

〔25〕參見前引〔12〕，王澤鑒書，第45頁。

〔26〕參見前引〔19〕，全國人大常委會法制工作委員會民法室書，第6—7頁。

〔27〕參見前引〔12〕，謝在全書，第45—48頁。

〔28〕轉引自王澤鑒：《民法學說與判例研究》（第一卷），中國政法大學出版社2003年版，第197頁。

〔29〕［德］沃爾夫：《物權法》，吳越、李大雪譯，法律出版社2004年版，第14—15頁。

〔30〕［德］鮑爾、施蒂爾納：《德國物權法》，張雙根譯，法律出版社2004年版，第6—7頁。

〔31〕參見［日］我妻榮：《日本物權法》，臺灣五南圖書出版公司1999年版，第22—25頁；史尚寬：《物權法論》，中國政法大學出版社2000年版，第12—13頁；王澤鑒：《民法物權1——通則 · 所有權》，中國政法大學出版社2001年版，第44—46頁；謝在全：《民法物權論》（上冊），中國政法大學出版社1999年版，第42頁；梁慧星、陳華彬：《物權法》，法律出版社2007年版，第44頁；王利明：《物權法論》，中國政法大學出版社2008年版，第35—36頁。

〔32〕參見前引〔11〕，孫憲忠書，第79頁。

〔33〕參見王利明：《物權法研究》（上卷），中國人民大學出版社2007年版，第158—162頁；房紹坤、吳兆祥：《論物權法定原則》，《法律科學》1996年第6期。

〔34〕高圣平：《物權法定主義及其當代命運》，《社會科學研究》2008年第3期。

〔35〕事實上，如前文所述事實物權欠缺物權的基本內核，根本不能稱其為物權，也就談不上納入物權種類體系，從這一點來看，事實物權理論也與物權法定主義相背離。

〔36〕需要說明的是，我國《物權法》整體上采債權形式主義，極少部分物權的設立例外地采用意思主義，包括土地承包經營權、地役權、動產抵押權、特殊動產集合抵押權，這些物權多采用的是登記對抗主義。另外，我國《物權法》還例外地規定了免于登記和不登記，前者如國家的自然資源所有權，后者如宅基地使用權、土地承包經營權。

〔37〕參見前引〔19〕，全國人大常委會法制工作委員會民法室編書，第46頁。

〔38〕參見前引〔12〕，謝在全書，第27頁。

〔39〕《物權法》第19條規定：權利人、利害關系人認為不動產登記簿記載的事項錯誤的，可以申請更正登記。不動產登記簿記載的權利人書面同意更正或者有證據證明登記確有錯誤的，登記機構應當予以更正。不動產登記簿記載的權利人不同意更正的，利害關系人可以申請異議登記。登記機構予以異議登記的，申請人在異議登記之日起十五日內不起訴，異議登記失效。異議登記不當，造成權利人損害的，權利人可以向申請人請求損害賠償。