獨董仍難獨立

趙靜

9月12日，中國上市公司協會發布了《上市公司獨立董事履職指引》（下稱“《獨董指引》”），首次系統性地明確了上市公司獨立董事的權力和義務，為讓獨立董事更好地發揮作用提供了基本的制度保障。

市場上對獨立董事的質疑聲一直存在，大量的“官員獨董”催生了腐敗，以及很多獨董不獨，早已成為上市公司的“花瓶獨董”，獨立董事的存在基本上成為完善公司治理的擺設。在“獨董不獨”問題受到廣泛質疑以及中組部大力清理“官員獨董”的背景下，《獨董指引》的出臺令市場關注。

《獨董指引》把分散在《證券法》等其他法律法規中規定獨董履職的行為規范進行了集中，但并沒有做出更新的規定，也沒有賦予獨立董事更多的權力和約束。因此，若希望獨立董事在上市公司治理中真正發揮作用，監管機構還應該出臺更為完善的獨立董事履職指引。

官員獨董

目前，上市公司獨立董事一般由四類群體組成，第一類是高校教授、專家；第二類是公司高管相互兼任獨董；第三類是會計師和律師等專業人士；第四類是部分退休官員。

根據中國上市公司協會最新公布的調查報告，截至2012年年底，滬深兩市在職的獨立董事共5972人，平均每個獨立董事在1.39家公司任職。2494家上市公司共聘任獨立董事8225名，平均每家公司聘任3.3名。獨立董事平均年齡為54.7歲，最大的84歲，最小的28歲。獨立董事平均年薪8.9萬元，最高年薪為124萬元，高于50萬元的有13個。

根據2013年年報統計顯示，曾經在黨政機關或者公檢法系統有過任職經歷的“官員獨董”共901人，加上一人兼任多家公司獨董的情況，一共1101人次。這些獨董分布在816家上市公司中，也就是說，平均每2.3家上市公司就有1人次的官員獨董。而僅從年報披露的薪酬來看，2013年這些官員獨董拿走的年薪共計7733萬元。

根據2013年獨立董事的薪酬情況來看，在單家上市公司領取薪酬排名前100的獨立董事主要任職于商業銀行及大型國企，占比超過60%。薪酬排名前十的獨立董事大都具有政府背景，政協委員或是證監會發審委的委員會受到上市公司格外的青睞。

2013年10月，中央組織部頒布《關于進一步規范黨政領導干部在企業兼職（任職）問題的意見》，規定現職和不擔任現職但未辦理退（離）休手續的黨政領導干部不得在企業兼職（任職）。

此后，掀起了一股獨立董事離職潮。如，巴曙松也在2014年7月份應國務院發展研究中心的要求辭去民生銀行（600016.SH）獨立董事一職位。

目前，還有大量的官員獨董還在企業任職并未離職，以及這種84歲高齡的退休官員獨董的存在。而在新發布的《獨董指引》中，并沒有限制關于官員離退休后不能在企業任職獨立董事的規定。

弱勢獨董

A股上市公司獨立董事制度始于2001年，證監會于當年發布的《關于在上市公司建立獨立董事制度的指導意見》（下稱“《指導意見》”）標志著中國上市公司強制性的獨立董事制度的建立。

獨立董事制度在上市公司引入的初衷，是為了更有效地監督董事會，防止大股東損害中小股東權益事件的出現，但在實踐中，獨立董事還是難以對大股東在董事會一手遮天形成有效的制約，董事會一旦發現存在異己就會迅速開始清理門戶的行為。而且，在獨立董事與董事會的抗爭中，獨立董事幾乎從來沒贏過。

如，樂山電力（600644.SH）前獨董程厚博、劉文波，天目藥業（600671.SH）前獨董鄭立新、徐壯城均在對上市公司提出質疑后被罷免。

諸多的案例都說明，中國現有的獨立董事制度還不能對大股東通過董事會濫用權力形成制約，應該有一種嶄新的模式出現，充分利用獨立董事享有的豐厚職權，提升中國上市公司的法人治理水平。

獨立董事之所以沒有發揮出應有的作用，除了“一股獨大”、定位不明、知情權無法保障、激勵作用缺失等因素外，一個重要方面就是對獨立董事的履職缺乏剛性制約。獨立董事如果對控股股東一切順從，那么不僅可以拿著收入，還可以依靠信息優勢做點“內幕交易”；如果較真兒履職，可能就會和控股股東發生沖突，甚至會被迫辭職。對此，一些獨立董事往往選擇當大股東的“花瓶獨董”。

上市公司獨立董事制度實施10多年來，對于促進上市公司運作規范，完善公司治理結構，保護中小投資者合法權益發揮了一些積極作用。但同時，社會上對于獨立董事的質疑之聲也一直存在，獨立董事的履職狀況還不能令人滿意。

獨董難獨立

從“官員獨董”、“花瓶獨董”到“污點獨董”，問題的根源在于獨立董事缺乏獨立性，導致制度的有效性大打折扣。2001年的《指導意見》明確規定，“獨立董事應當獨立履行職責，不受上市公司主要股東、實際控制人、或者其他與上市公司存在利害關系的單位或個人的影響。”

然而，獨立董事在選聘來源上往往缺乏獨立性，看似符合《指導意見》規定的獨立性要求，但與大股東或公司高管有千絲萬縷的關系，存在“任人唯親”的現象。

其一是社會關系，證監會的《指導意見》對于主要社會關系的定義是兄弟姐妹、岳父母、兒媳女婿、兄弟姐妹的配偶，配偶的兄弟姐妹等。但是僅將這些具有親屬關系的人納入社會關系之中還是不夠的。比如獨立董事與董事長或總經理是大學同學并且關系很好，或者是相交多年的好友，那么其獨立性便很難得到保證，并極有可能淪為“人情董事”或者“花瓶董事”的范疇。

美國公司立法對于獨立董事與管理層之間的社會關系十分注意，因此中國日后在立法時應當將公司管理層的可能影響其進行獨立客觀判斷的社會關系納入其中。

其二是債權或債務關系，如果允許上市公司的主要債權人或者主要債務人成為公司獨立董事那么后果可想而知，要么為了短期利益而損害公司利益，要么唯唯諾諾沒有作為。

要讓獨立董事獨立起來，就必須剝奪大股東對獨董人選的決定權，將獨董人選改由專業的獨董協會委派，獨董的培訓、考核與任免工作都由專業的獨立董事協會來負責。

中國政法大學資本研究中心主任劉紀鵬建議，由上市公司協會或證券業協會建立獨立董事的人才儲備庫，負責遴選上市公司獨董隨機抽取，杜絕“人情獨董”現象。

2014年7月31日，北京正謀咨詢有限責任公司（下稱“北京正謀”）對上海新梅（600732.SH）發出了委托書收購，并同時面向社會公開海選上海新梅的獨立董事。北京正謀的這一行為就是想讓獨立董事完全獨立于董事會，讓獨立董事發揮自己的作用來制約大股東，以此來保護中小股東的權利。

制度還需完善

對于獨董制度實施多年來實踐中存在的問題，監管部門有必要考慮從制度層面加以完善。一方面，進一步提高獨立董事的獨立性。只有獨立性問題得到解決，遏制各種隱性的非獨立因素，改進獨立董事選聘辦法，才能提高其履職能力，避免淪為“花瓶獨董”。另一方面，須改變獨立董事失職問責、履職評價的缺失狀態，促進獨董履行誠信與勤勉義務，擺正自己尤其要關注中小股東合法權益的位置。

此次，證監會在《指導意見》中只規定了獨立董事的職責，但并未規定獨立董事若不能較好地履行相應職責，導致中小股東利益受到侵害應該受到何種處罰。缺乏義務約束的獨立董事很容易就淪為只領工資、只掛頭銜而不對公司以及廣大中小股東負責的“花瓶獨董”。而《獨董指引》對獨立董事的義務約束并沒有做出新的規定。

《獨董指引》除了缺乏相應的義務約束外，獨立董事的制度設計中還缺少對獨立董事的激勵機制。由于證監會在《指導意見》中對獨立董事的獨立性要求，獨立董事與其任職公司并無相應的利益關聯，也就弱化了獨立董事積極參與公司的治理，而對獨立董事沒有激勵機制，獨立董事則很難有參與公司治理的積極性。