甲方乙方

未簽勞動合同，提成也要付雙倍嗎

我公司員工陳某于2013年12月1日入職，但一直未簽書面勞動合同。雙方口頭約定每月底薪1808元，另按業績增加提成。近日，我公司以不勝任工作為由與其解除了勞動關系，并支付了經濟補償金，但陳某要求公司補償與其未簽勞動合同的雙倍工資，且基數應為底薪和提成之和。請問，這種情況下的雙倍工資基數該如何確定？

未簽訂書面勞動合同而支付的雙倍工資的計算基數，應將提成工資計算在內。也就是說，貴公司除了雙倍的基本工資外，還應該支付雙倍的提成給陳某。原因如下：

首先，與勞動者簽訂書面勞動合同是用人單位的法定義務。而貴公司一直未與陳某簽訂書面勞動合同，明顯是在逃避法定義務。

其次，用人單位必須向勞動者支付未簽書面勞動合同的雙倍工資。《勞動合同法》第八十二條規定：“用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當向勞動者每月支付二倍的工資。”《勞動合同法實施條例》第七條也進一步明確：“用人單位自用工之日起滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，自用工之日起滿一個月的次日至滿一年的前一日應當依照《勞動合同法》第八十二條的規定向勞動者每月支付兩倍的工資。”即陳某有權要求貴公司支付雙倍工資的時間為2014年1月1日起至其離職之日止（其在職期間不滿一年）。

再次，雙倍工資包括提成。一方面，《工資支付暫行規定》第三條指出：“本規定所稱工資是指用人單位依據勞動合同的規定，以各種形式支付給勞動者的工資報酬。”即所有的勞動報酬都屬于工資。而提成是員工在完成一定業績的基礎上，公司對其超額部分的獎勵，明顯屬于所享有底薪以外所應得的勞動報酬。另一方面，《關于工資總額組成的規定》第四條規定：“工資總額由下列六個部分組成：（一）計時工資；（二）計件工資；（三）獎金；（四）津貼和補貼；（五）加班加點工資；（六）特殊情況下支付的工資。”這里雖沒有直接提及提成，但《規定》對計件工資解釋為：“計件工資是指對已做工作按計件單價支付的勞動報酬。包括：實行超額累進計件、直接無限計件、限額計件、超定額計件等工資制，按勞動部門或主管部門批準的定額和計件單價支付給個人的工資。”所以，陳某得到的提成也屬于計件工資范疇。

扣除“存工”工資合法嗎

我們是一家生產型企業，每年春節，除國家法定假日外，一般會多放假10天，這種“傳統”已持續數年，公司將這些休息日視為員工的“存工”，并與企業生產旺季的加班互相抵消掉。不久前，有一名員工提出離職，但其卻有20天的“存工”，請問企業可以扣除這20天的“存工”工資嗎？

企業扣除員工“存工”工資的做法是不合法的。

首先，企業上述的“存工”抵扣加班的做法只是“慣例”而并未形成制度。即便已經成為管理制度，因其涉及員工切身利益，需依法與員工協商一致并經過一定的民主程序方可生效。顯然，貴公司并沒有履行過這些法定程序，所以這種“慣例”缺乏必要的制定流程。

其次，法律已經明確，可以采取調休方式補償員工的做法，僅限于休息日加班的情形。對于延長工作日加班和法定節假日加班的，應該優先以支付加班費的方式進行補償。貴公司采取了“調休補償”的方式，部分違反了法律的規定。

最后，根據原勞動部規章和地方行政法規，均不支持以這種理由扣除員工工資。

哺乳假和帶薪年假可兼得嗎

我公司（上海）員工吳某，2013年因生育休產假98天。產假結束后，又向公司申請了6個半月的哺乳假，公司予以批準。哺乳假結束后，吳某返崗正常上班。

今年3月，吳某提出辭職，并要求公司支付2013年未休的5天年假的工資，公司認為其在2013年已休了長時間的產假和哺乳假，不應再享受帶薪年假，吳某遂提請勞動仲裁，要求公司支付未休的帶薪年休假工資。請問，吳某的訴求會得到支持嗎？

《上海市女職工勞動保護辦法》第十六條明確規定：“女職工生育后，若有困難且工作許可，由本人提出申請，經單位批準，可請哺乳假六個半月。”因此，產假結束后再繼續給予女職工休息照顧嬰兒的哺乳假是有法可依的。

貴公司因吳某在一年中有大半年時間都在休假，因而認為吳某不能再享受帶薪年休假，顯然缺乏相關的法律依據。《職工帶薪年休假條例》第四條規定：“職工有下列情形之一的，不享受當年的年休假：（一）職工依法享受寒暑假，其休假天數多于年休假天數的；（二）職工請事假累計20天以上且單位按照規定不扣工資的；（三）累計工作滿1年不滿10年的職工，請病假累計2個月以上的；（四）累計工作滿10年不滿20年的職工，請病假累計3個月以上的；（五）累計工作滿20年以上的職工，請病假累計4個月以上的。”在《職工帶薪年休假條例》中，哺乳假并未列入帶薪年休假的免除范圍，因此用人單位不可擅自認為哺乳假與帶薪年休假可抵充，剝奪員工帶薪年休假的權利。

因此，吳某的仲裁請求會獲得支持，貴公司應依法安排其在離職前補休或者向其支付未休的5天帶薪年休假工資。

《勞動合同法》適用于外國人嗎

我公司有一名外籍員工，于2011年5月入職。供職期間公司未為其辦理《外國人就業證》，未與其簽訂勞動合同，也未繳納過社保。2012年10月，公司貨物被盜損失慘重，公司認為該員工存在嚴重過失，提出與其解除勞動關系。該員工不服，遂申請勞動仲裁，要求公司支付解除勞動關系的賠償金，以及未簽勞動合同的二倍工資等。請問該外籍員工的訴求是否合法？

為維護我國勞動用工市場秩序，外籍人士、無國籍人士、港澳臺居民在中國就業應履行法定的申請程序。即，涉外人員在中國就業，除了滿足一般的主體資格外，還應通過法定程序，取得相應的就業及居留證件，方可視其具備了勞動者的主體資格。如果外國人未取得相關許可而在中國實際就業，則屬于非法就業，無論是勞動者個人還是用人單位都應受到處罰。

我國《外國人在中國就業管理規定》規定：禁止個體經濟組織和公民個人聘用外國人；在中國就業的外國人應持職業簽證入境（有互免簽證協議的，按協議辦理），入境后取得《外國人就業證》和外國人居留證件，方可在中國境內就業；《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（四）》中亦明確規定：“外國人、無國籍人未依法取得就業證件即與中國境內的用人單位簽訂勞動合同，以及香港特別行政區、澳門特別行政區和臺灣地區居民未依法取得就業證件即與內地用人單位簽訂勞動合同，當事人請求確認與用人單位存在勞動關系的，人民法院不予支持。”

從來信中可以看出，雖然《勞動合同法》也適用于外國人，但前提必須是外國人遵守中國的法律、辦理合法的證件后才可適用。否則，即便其所在用人單位違反了我國的相關法律規定，其勞動權利也將不受保護。但外國人付出了實際勞動的，用人單位仍應參照本單位相同或相近崗位勞動者的報酬標準，支付其應得報酬。 責編/寇斌