悟透關鍵詞，讀懂新規定

洪宣

自2013年7月1日《勞動合同法》修正案頒布實施后，國家人力資源和社會保障部又于2014年3月1日頒布實施《勞務派遣暫行規定》（以下簡稱《暫行規定》），針對勞務派遣經營行政許可、同工同酬、三性崗位和按10%比例使用勞務派遣工等事項做出明確規定。但由于一些企業和勞務派遣機構對《暫行規定》掌握不夠、理解不深，導致在實際操作中產生不少困惑。為此，本刊特請廣州紅海人力資源集團熊堅董事長就有關問題為大家做進一步解讀。

作為中國勞動學會副會長、中國勞動學會勞務派遣專業委員會副會長、廣東省人才交流協會副會長、廣州勞動學會副會長，熊堅在談到勞動法律問題時如數家珍。他認為，欲深入理解《勞務派遣暫行規定》，必先精心領悟“暫行”、“比例”、“承攬”等關鍵詞的含義，秉持勞務承攬的合法性，緊密配合企業做好勞務承攬轉型，將勞務派遣做得更加規范。熊堅對《暫行規定》的剖析與解讀，可為廣大企事業單位提供有益借鑒與參考。

關鍵詞：暫行——機關事業單位可緩行

記者：《暫行規定》明確了具體適用范圍：一是從事勞務派遣業務經營的勞務派遣單位，適用該規定；二是企業和依法成立的會計師事務所、律師事務所等合伙組織、基金會以及民辦非企業單位等組織使用被派遣勞動者，適用該規定。其中未提及機關事業單位。對此，您是如何理解的？機關事業單位勞務派遣用工是否適用本規定？

熊堅：《暫行規定》未將機關事業單位勞務派遣用工納入適用范圍，因此，機關事業單位使用勞務派遣用工存在較大回旋空間。而《勞動合同法》第二條規定：“國家機關、事業單位、社會團體和與其建立勞動關系的勞動者，訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同，依照本法執行”，與《暫行規定》有一定沖突，說明今后仍有變數。

為何《暫行規定》未將機關事業單位使用勞務派遣用工納入適用范圍？據人社部有關部門解釋，主要是因為機關事業單位用工體制本身就有特殊性，因此暫時不予規制。這就從法律層面告訴我們，機關事業單位使用勞務派遣用工，暫不受同工同酬、三性崗位和10%比例的規制。鑒于此，我認為勞務派遣機構可以有兩個作為：

1.對原已合作的機關事業單位的勞務派遣用工，不需要在崗位和比例上作任何調整，但可提升服務價值，朝著責任風險式勞務派遣轉型，為今后規制打下基礎。

2.可在機關事業單位中推廣人才派遣和人力資源服務外包（崗位外包），更多地參與用工單位勞務派遣員工的勞動過程管理。

關鍵詞：比例——調整有技巧

記者：《暫行規定》對企業使用勞務派遣用工規模進行了規制，其中第二十八條規定：“用工單位在本規定施行前使用被派遣勞動者數量超過其用工總量10%的，應當制定調整用工方案，于本規定施行之日起2年內降至規定比例。”同時規定：“用工單位未將本規定施行前使用的被派遣勞動者數量降至符合規定比例之前，不得新用被派遣勞動者。”對于“2年”這一過渡期，您是怎么理解的？對“不得新用被派遣勞動者”這一條款應如何理解？在具體操作過程中應該注意哪些問題？

熊堅：對2年的過渡期可以從兩方面理解：

1.企業勞務派遣用工比例可以用2年時間調整到用工總量的10%，在此期間，勞動行政部門原則上不會將用工比例作為監察重點；

2.企業使用勞務派遣用工不得超過“用工總量的10%”，其中，“用工總量”是指企業直接與勞動者簽訂勞動合同人數、使用勞務派遣工人數、使用非全日制用工人數之和。例如，集團公司下轄有多個分（子）公司，如以單個分（子）公司簽訂勞動合同，就以單個分（子）公司計算用工總量，并按其用工總量的10%控制比例；若集團公司直接與勞動者簽訂勞動合同，就以集團公司為單位計算用工總量，按集團公司用工總量的10%控制比例。這樣，集團公司就可根據業務類型調劑勞務派遣用工，分（子）公司根據工作實際既可多用也可少用勞務派遣用工，只要其總數不超過集團公司用工總量的10%，就屬合法。

至于“用工單位未將本規定施行前使用的被派遣勞動者數量降至符合規定比例之前，不得新用被派遣勞動者”，意指在2年內，勞務派遣用工比例未降至用工總量10%的，勞務派遣用工只許出不許進，也就是說，在2年調整期內，勞務派遣員工勞動合同到期終止退回勞務派遣單位，其空出的崗位不得使用新的被派遣勞動者；確因業務需要繼續使用勞務派遣用工的，原勞務派遣員工勞動合同到期后，可續簽勞動合同至2016年2月29日，再次到期終止后須退回勞務派遣單位。

此規定的目的，就是為企業用工轉型提供一個過渡期，以免過急規制導致企業大量清退勞務派遣工，從而帶來社會不穩定因素。盡管如此，規制勞務派遣用工比例已是大勢所趨，企業尋找新的靈活用工模式亦是必然。

關鍵詞：“三性”——續簽合作轉型有空間

記者：既然企業尋找新的靈活用工模式已是必然，企業應從何處著手？您如何理解對三性崗位的界定？企業在操作過程中應注意什么呢？

熊堅：根據《暫行規定》，對三性崗位的界定主要由用工企業來把握。

對《暫行規定》中“臨時性崗位存續期不超過六個月的崗位”這項條款，可理解為一次性工作時間不超過六個月的崗位。比如，燒鍋爐崗位、季節性生產、促銷等，都可設置為臨時性崗位；輔助性崗位是指“為主營業務提供服務的非主營業務崗位”，并規定：“用工單位決定使用被派遣勞動者的輔助性崗位，應當經職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協商確定，并在用工單位內公示。”

依據《暫行規定》，判斷輔導性崗位設置是否合法，主要稽查程序是否合法，就要看其是否經過職代會討論通過，是否在用工單位內公示。

因此，對三性崗位的設置，企業應先梳理出臨時性崗位和輔助性崗位。然后通過職工代表大會或者職工大會確定，同時，在單位內部進行公示，將輔助性崗位進行固化。

記者：很多企業的勞務派遣合作都是在《暫行規定》實施前達成的，如果《勞務派遣協議》的合作期滿，在續簽上要注意哪些問題呢？

熊堅：對續簽合作協議問題，可按以下幾種情形處理：

1.對符合三性規定的崗位，雖然超過了10%的比例，但企業又不愿意轉型做勞務承攬、業務外包的，

仍可按照勞務派遣協議續簽至2016年2月29日。

2.對不符合三性規定的崗位，如果企業仍需要繼續采用靈活用工，則必須進行合作模式轉型，將原勞務派遣用工轉為精益化勞務承攬或業務外包。通過精益勞動力管理提升勞動者的隱性勞動力，從而實現人均效益和勞動生產率的提高，達到降低成本的目的。

3.對于不符合三性規定的白領崗位，可采用人才派遣或人力資源外包（崗位外包）模式合作，企業可與人力資源服務機構簽訂人才派遣或人力資源外包服務協議。

4.部分無法界定三性崗位的特殊性行業，如銷售終端、物業、物流、保安、零售、酒店等行業，這類企業普遍因成本高而不愿意轉型做勞務承攬或業務外包，勞務派遣協議到期后，可繼續采用勞務派遣合作，或以人力資源服務外包（崗位外包）名義，將協議續簽至2016年2月29日，以靜觀國家政策的變化。

5.凡在2012年12月28日前簽訂的勞務派遣協議，或員工勞動合同期限未滿的，均可履行合同至期滿為止。而勞務派遣協議到期，員工勞動合同未到期的，也可將勞務派遣協議延續到最后一個員工的勞動合同期滿為止。但比例未達到10%規定的，新招員工不得使用勞務派遣。

關鍵詞：承攬——承攬外包為出路

記者：現在企業都在思考應對方法，試圖找到既合法又能解決企業實際問題的途徑。有些企業為規避法律，給勞務派遣冠上各種名頭，最終導致派遣市場混亂。您作為人力資源專家，能否給出一些具體建議，讓我們能正確區分“假外包、真派遣”？

熊堅：《暫行規定》第二十七條：“用人單位以承攬、外包等名義，按勞務派遣用工形式使用勞動者的，按照本規定處理。”這條規定主要是為了防止勞

務派遣的非法變種。當然，要正確區分各類用工形式，首先要弄清其含義：

業務外包，也稱資源外包、資源外置，是指企業為了獲得比單純利用內部資源更多的競爭優勢，將其非核心業務交由合作企業完成；通過整合運用合作企業最優秀的專業化資源，達到降低成本、提高效率、充分發揮自身核心競爭力和增強企業應變能力的一種管理模式。業務外包是廣義的商業模式。按照《合同法》的規定，外包包括租賃、委托、承攬、倉儲、運輸、承包、分包等商業模式。

勞務派遣注重的是勞動關系的管理，通過勞動關系獲得勞動者的勞動力支配權，給用工單位提供的僅僅是勞動力的“活勞動”形式，以提供的人數獲得報酬；

勞務承攬注重的是勞動者的工作過程管理，通過項目制和班（組）管理形式，對每一個勞動者的工作過程進行精益化管理和勞動能力的經營，高效率地完成企業委托（外包）的業務，以完成產品的生產或服務的提供來獲得報酬（勞務派遣與勞務承攬主要特征請參照圖1）。

勞務派遣與勞務承攬在實際操作上也存在明顯差異：

1.商業模式不同。勞務派遣是一種用工方式，而勞務承攬是一種業務合作的商業模式。勞務派遣簽訂的是勞務派遣協議，而勞務承攬簽訂的或是委托服務協議、業務承攬協議，或是服務承攬協議、勞務項目承攬協議。

2.管理方式不同。勞務派遣是由勞務派遣公司以經營方式將勞動者派遣到用工單位工作，由用工單位直接對被派遣勞動者的勞動過程進行管理；而勞務承攬是由承攬單位將生產、業務或服務承攬后，由承攬方組織勞動者對承攬的生產任務、業務或服務，按承攬的標的去完成和交付，由承攬方對勞動者的整個工作過程進行直接管理，既承擔承攬業務的風險責任，又承擔勞動者的全部風險責任。

3.標的區別。勞務派遣是以派遣的人數和勞動關系的風險責任作為標的，按人頭計算服務費；而勞務承攬是以生產的數（質）量或服務質量作為標的，按項目或按數（質）量計算報酬。

4.勞動關系不同。勞務派遣是三方勞動關系，而勞務承攬是雙方勞動關系，是雇主與雇員的關系。

5.納稅的區別。勞務派遣是差額納稅，而勞務承攬是全額納稅。

因此，站在企業的角度看，要實現將勞務派遣用工比例控制在10%以內，僅僅簽個協議、帶個“帽子”就說自己完成轉型，這既不合規，也不利于企業的可持續發展。真正的出路，是將勞務派遣用工轉為勞務承攬或真正的業務外包，并嚴格按照勞務承攬或業務外包的具體要求來落實，這樣才能行得正、走得穩。

關鍵詞：合規——員工權益應保障

記者：從企業實際看，企業勞務派遣協議未到期，而員工勞動合同已到期，員工能否續簽勞動合同？用工單位在哪些情形下可將被派遣勞動者退回勞務派遣單位？哪些被派遣勞動者不得退回呢？

熊堅：首先，應對三性崗位進行梳理，對那些既符合三性崗位規定又符合比例規定的被派遣勞動者，勞務派遣單位可與其續簽原勞動合同；對于符合三性崗位規定的派遣員工，但企業超過10%比例規定的，員工勞動合同到期而用工單位欲繼續留用的，可將勞動合同續簽至2016年2月29日；對于不符合三性崗位規定的勞動者，其勞動合同到期后，企業愿意轉變合作方式，將勞務派遣協議轉為勞務承攬（或業務外包）協議的，可與勞動者續簽勞動合同，否則，則員工勞動合同到期后應終止。

《暫行規定》在《勞動合同法》基礎上，進一步明確了用工單位可以退回勞動者的情形。即，用工單位出現以下三種情形，方可將被派遣勞動者退回勞務派遣單位：

1.用工單位有《勞動合同法》第四十條第三項、第四十一條規定情形的：“勞動合同訂立時所依據的客觀情況發生重大變化，致使勞動合同無法履行的”，“依照《企業破產法》規定進行重整的；生產經營發生嚴重困難的；企業轉產、重大技術革新或者經營方式調整的；其他因勞動合同訂立時所依據的客觀經濟情況發生重大變化的” ；

2.用工單位被依法宣告破產、吊銷營業執照、責令關閉、撤銷、決定提前解散或者經營期限屆滿不再繼續經營的；

3.勞務派遣協議期滿終止的。

但是，如果被派遣勞動者有《勞動合同法》第四十二條規定的“患病或者非因工負傷在規定的醫療期內，以及女職工在孕期、產期、哺乳期等情形的”，在派遣期限屆滿前，用工單位不得依據《暫行規定》第十二條第一款第一項規定將被派遣勞動者退回勞務派遣單位，應當延續至相應情形消失時方可退回。

上述條款增加了客觀情況發生重大變化時，企業可退回派遣勞動者的條件，但退回后，勞務派遣機構應安排其與原待遇一致或者高于原條件的工作崗位，或在員工無工作期間支付最低工資待遇。若雙方無法達成一致，可協商解除勞動合同，但均須支付經濟補償金。

而針對“勞務派遣協議期限屆滿后，企業可以將員工退回勞務派遣機構”的規定，勞務派遣機構應與企業在勞務派遣協議中明確由誰承擔支付給員工的經濟補償費用，包括無工作期間的工資待遇等。

記者：《暫行規定》第十條：“被派遣勞動者在用工單位因工遭受事故傷害的，勞務派遣單位應當依法申請工傷認定……且承擔工傷保險責任，但可與用工單位約定補償辦法。”就工傷責任問題，勞務派遣單位應做好哪些工作？

熊堅：作為勞務派遣單位，在被派遣員工發生工傷后，必須做好三件事：

1.依法向勞動行政部門申請工傷認定；

2.承擔工傷保險責任。已經為派遣員工繳納工傷保險的，承擔工傷保險的理賠責任；未為派遣員工繳納工傷保險的，按工傷保險賠付待遇承擔賠付責任；

3.與用工單位約定好補償辦法。簽訂勞務派遣協議時，勞務派遣單位與用工單位必須就被派遣員工工傷后，各方應承擔的責任和義務做好約定，尤其要約定好用工單位的補償責任。

記者：《暫行規定》出臺后，一些企業將勞務派遣工轉為與企業直接建立勞動關系，轉簽“勞務承攬或業務外包協議”后，員工的勞動合同是否需要變更？跨地區勞務派遣應如何為派遣員工繳納社會保險？

熊堅：經協商，企業同意將勞務派遣合作轉型為勞務承攬或業務外包合作，并簽訂“勞務承攬或業務外包協議”后，員工勞動合同可分成兩類處理：勞務派遣員工勞動合同未期滿的，應變更勞動合同；勞務派遣員工勞動合同屆滿的，如員工愿意繼續留任，應重新簽訂勞動合同，在合同中要避免“派遣”到某某“用工”

單位的描述。不愿意留下的，應辦理好離職手續。

自2014年3月1日起，勞務派遣員工的社會保險應在用工單位所在地繳納。員工跨地區派遣的，可以由勞務派遣公司在用工單位所在地的分支機構為其繳納社保，沒有分支機構或分（子）公司的，由用工單位在其總部所在地為勞務派遣員工代繳社會保險。

需要注意的是，對于違反三性崗位規定、違反用工比例、違反同工同酬規定使用勞務派遣工等違法行為，《暫行規定》及《勞動合同法》等對違法責任均做出具體規定。

對于企業違反“同工同酬”規定使用勞務派遣工的，一方面，勞動保障監察部門可要求用工單位限期改正，逾期不改正的，對其進行經濟處罰；另一方面，被派遣員工可要求用工單位依法補齊工資，同時可向勞務派遣公司提出辭職，并要求其支付經濟補償金。經濟補償金的支付標準為工作滿一年支付一個月的工資。

對于違反跨地區繳納社會保險規定的違法行為，雖然在法律上沒有明確直接的責任承擔，但若在異地繳納社會保險過程中，員工的養老保險、失業保險、生育保險、工傷保險、醫療保險出現賠償差額的，一旦出現勞動爭議，勞動爭議仲裁部門應支持給予員工差額補償。

關鍵詞：平等——同工同酬理解要全面

記者：對于員工權益，社會上熱議較多的還有“同工同酬”問題。對此，您是如何理解的，在實踐中又該如何應對？

熊堅：對法律的準確理解和把握是紅海做好員工權益保障的首要條件。《勞動合同法》修正案第六十三條明確規定：“被派遣勞動者享有與用工單位的勞動者同工同酬的權利。用工單位應當按照同工同酬原則，對被派遣勞動者與本單位同類崗位的勞動者實行相同的勞動報酬分配辦法。”這里所指的“勞動報酬”和“同工同酬”是指什么呢？

按照國務院批準的1990年1月1日頒布的國家統計局令第1號《關于工資總額組成的規定》，“工資總額是指各單位在一定時期內直接支付給本單位全部職工的勞動報酬總額。”“有關社會保險和職工福利方面的各項費用不列入工資總額的范圍” 。即：

工資總額=勞動報酬總額，工資=勞動報酬

工資總額由六個部分組成：計時工資、計件工資、獎金、津貼和補貼、加班加點工資、特殊情況下支付的工資。而勞動報酬不包括社會保險和福利，勞動報酬與社會保險、福利是并列關系。

《勞動合同法》第六十三條規定：“被派遣勞動者享有與用工單位的勞動者同工同酬的權利。用工單位無同類崗位勞動者的，參照用工單位所在地相同或者相近崗位勞動者的勞動報酬確定。”

《關于<勞動法>若干條文的說明》（勞辦發[1994]289號）第四十六條也規定：“工資分配應當遵循按勞分配原則，實行同工同酬。”那么，到底什么是“同工同酬”？其是指用人單位對于從事相同工作、付出等量勞動且取得相同勞績的勞動者，應支付同等的勞動報酬。該文第五十條還規定：“工資應當以貨幣形式按月支付給勞動者本人。”排除了發放實物、有價證券等形式。

因此，同工同酬的實質是實行相同的勞動報酬分配辦法，強調分配過程的平等，而非報酬金額的絕對相同。也就是說，技術職稱、工作年限、勞動績效等因素都會影響工資收入。

貫徹同工同酬，我認為要做到兩點：

1. 相同類崗位要實行統一的勞動報酬分配辦法，不能搞兩套分配辦法。即在同一薪酬分配方案中，依據職位、崗位價值、工作年限、技能水平等，按崗設置崗位基礎工資、績效工資（計件工資或提成工資）、獎金、津貼補貼等標準和績效考核標準；

2. 在相同類崗位的勞動報酬、社會保險、福利待遇等方面要實現非歧視標準，不能因身份、性別、年齡等差別而區別對待。

建議在“勞務派遣勞動合同”和“勞務派遣協議”中載明：“用工單位應按照《勞動合同法》第六十三條規定，對被派遣勞動者與本單位同類崗位的勞動者實行相同的勞動報酬分配辦法。”

最后，熊堅表示，在2年過渡期里，企業還有很多條路可以走，但終歸還是要走合乎法律規范的道路。而《勞動合同法》修正案和《暫行規定》的實施，為企業解決用工和可持續發展問題提供了巨大空間，一旦轉型成功，擺在企業面前的就是一條康莊大道。

責編/張曉莉