論反壟斷法的倫理基礎

周曉明+顏運秋

摘要：對反壟斷倫理的研究能夠給反壟斷提供更加深刻的解釋力。競爭正義是反壟斷法的倫理基石，反壟斷法研究必須解答何謂正義的競爭這一問題。競爭自由是競爭正義的前提條件，競爭效率是反壟斷法的核心理念，競爭公平是反壟斷法永恒的價值追求。

關鍵詞：反壟斷法；競爭正義；競爭自由；競爭效率；競爭公平

中圖分類號：DF414文獻標識碼：ADOI：10.3969/j.issn.1008-4355.2014.03.03

從1890年世界上第一部反壟斷立法《謝爾曼法》的頒布算起，反壟斷法的歷史已經有120余年了。無論世界各國政治和經濟局勢如何風云變幻，反壟斷法在全球范圍內始終保持了強勁的發展勢頭，世界上不少國家和地區都已經頒布了反壟斷法，其中尤以美國、德國、日本、歐盟的反壟斷法體系至為完備。我國反壟斷立法較晚，《反壟斷法》于2008年8月1日才開始實施，如今已悄然經歷了4個春秋。100余年以來，反壟斷法不愧為“自由經濟的大憲章”，為維護各國的經濟秩序、保障經濟發展立下了汗馬功勞。與此同時，反壟斷法的理論研究也逐漸得以豐富，以至于到了今天可以稱得上是“泛濫”的局面。支持反壟斷的學者從多個方面對反壟斷法的基礎作了詳盡的解讀，如在經濟學、政治學、法哲學、社會學等層面，都有深刻而精彩的論述。“前人之述備矣”，本文嘗試換一個視角，從法倫理學的角度展開討論，以期在反壟斷法理論研究方面能有些許新的收獲。

一、競爭正義：反壟斷法的倫理基石

反壟斷法是經濟學與法學的結合體，將使用經濟學方法得出的結論以法律的形式固定下來，用以約束市場競爭中的相關主體。在反壟斷法成長的道路上，伴隨著大量的經濟學家和法學家，正是這些經濟學家和法學家的努力，才使得反壟斷法得以成長成今天的模樣。除了經濟學和法學的知識，反壟斷法還需要其他學科知識的滋養嗎？反壟斷法究竟存不存在倫理方面的問題？答案當然是肯定的。不管如何，道德是法律一個不可避免的關注，因為道德責任與法律責任之間有疊合的部分。道德與法律疊合的原因在于，它們是并列的，是促成社會繁榮所必需的合作方式及合作程度的方法；道德又是更為早先的方法［1］。以反壟斷法觀之，正是因為在市場競爭中出現了許多不符合道德要求的競爭行為，才需要對這些行為進行法律約束，競爭行為的道德要求明顯早于法律要求。即使以反壟斷法十分倚重的經濟學來看，倫理問題也是經濟學不容忽視的內容。著名經濟學家阿馬蒂亞·森認為，從經濟學的歷史來看，經濟學擁有“倫理學”和“工程學”兩個源泉，二者各有其積極的合理之處，經濟學家的著作對這兩個方面的內容各有側重：亞當·斯密、約翰·穆勒、馬克思、弗蘭西斯·埃奇沃斯等顯然更多地關注倫理問題，另一些經濟學家則更多地關注經濟學中的工程學問題。阿馬蒂亞·森同時認為，經濟學不應忘記經濟學的倫理學根源，并指出：“現代經濟學不自然的‘無倫理特征與現代經濟學是作為倫理學的一個分支而發展起來的事實之間存在著矛盾。”［2］可見，作為法學和經濟學結合體的反壟斷法應當關注倫理問題，對倫理的研究能夠為反壟斷法學提供更深刻的解釋力。

反壟斷法的規制對象是市場主體的競爭行為，如果市場中的經營者實施的行為限制了市場競爭，或者行政機關利用行政權力不適當地限制了

市場競爭，都將招致反壟斷法的懲罰。反壟斷法懲罰的是市場環境中限制競爭的行為，它所保護的不是競爭者，而是競爭本身。競爭是人的本性要求，它根源于人的自我意識。人類的歷史其實是一部競爭生存資源和發展資源的歷史，在歷史的任何一個階段和任何一個領域，競爭都無處不在。人們竭盡全力去爭奪生存資源，以求能夠活下去；當活下去不再是問題時，人們又努力爭奪發展資源，以便活得更好。可以說，競爭推動著人類社會的發展，是人類獲取美好事物的必要手段。市場經濟中的競爭是推動經濟發展的動力，因為市場經濟的本質就是競爭經濟，缺乏競爭的經濟形式一定不是市場經濟，缺乏競爭的經濟形式也一定不能帶來經濟發展。競爭是提高生產率的最理想的手段［3］，競爭是獲致繁榮和保證繁榮最有效的手段［3］11。市場競爭可以使市場中的資源得到最佳配置，如果競爭充分，市場中的消費者完全可以以最低價格獲得最好質量的商品。除此之外，如果有一個運行良好的市場經濟作為基礎（因為經濟基礎的決定作用），也往往能導致政治制度的改良，對人們的政治自由予以充分保護，因此可以說，市場競爭是政治自由的重要保障。市場競爭有著十分重要的意義，競爭本身并不存在是否符合道德的問題，但競爭行為所帶來的負面影響引起了倫理學的關注，如何競爭、競爭的手段和方式都是倫理學關注的范圍。簡而言之，倫理學所關注的是競爭行為的善與惡、正義或者非正義。“優勝劣汰”是市場競爭的不二法門，市場也是通過“優勝劣汰”來重新配置資源和分配利益。在“優勝劣汰”的市場競爭環境下，市場主體都將竭力爭奪市場資源和利益，以便獲得自身的優勢地位，在這一過程中，必將給其他競爭者或者消費者帶來損失和痛苦，這是無可避免的。反壟斷法關注的是競爭行為的度，而倫理學關注的是競爭行為的正義與否，因此，競爭正義是反壟斷法的倫理基石。

反壟斷法的價值目標在于保護市場競爭，其立法、執法和司法都圍繞這個中心而展開。反壟斷法的實施要達到預期目標，要解決一個前提性的問題：什么樣的競爭才是正義的競爭？《反壟斷法》在我國實施4年來，被不少學者譏諷為“花瓶”，蓋因其“中看不中用”，是一部“沒有牙齒的法律”，之所以造成這種情況，其主要的原因恐怕還在于我們沒有搞清楚何謂“正義的競爭”這個問題。比如說，行政機關利用行政力量限制競爭的情況在我國很普遍，我國《反壟斷法》對這種情況卻格外地寬松，不太重視這種行為的非正義性。因此，我們只有明確地回答完“何種競爭才是正義的競爭”這一問題之后，反壟斷法的價值追求和內在結構才會變得更清晰和合理，反壟斷法的執法也才會有一個明確的目標。競爭的正當性是市場競爭最為核心的論題之一，它既是一個法律問題，亦是一個道德問題。壟斷是一種不正當的競爭行為，它通過采取排除和限制競爭的措施、手段和方法等，迫使其他競爭者無法參與市場競爭，進而達到獨占市場、謀取壟斷利潤的目的。壟斷行為的道德實質就是限制、排除甚至完全剝奪人的經濟自由［4］。壟斷協議、濫用市場支配地位、具有限制競爭效果的經營者集中、濫用行政權力排除和（或）限制競爭等行為因為其在手段和目的上的不正義性，都被反壟斷法明確列為必須禁止的市場競爭行為。這些行為不但應受到反壟斷法的制裁，同時也應受到道德的強烈譴責。從倫理學的角度視之，實現競爭正義，應為反壟斷法最高的價值追求，反壟斷法的一切法律條文、一切執法行為和司法行為都應從競爭正義這個基礎展開。

二、競爭自由：競爭正義的前提條件

自由基于人的個性，是人性的內在要求，個性自由的發展是人性的最高要求。自由意味著個性的張揚，不受羈束和壓制地發展自己的個性。如果存在外在的壓制力，妨礙了個性的自由發展，那就必然不是一個自由的社會，也是一個不公正的社會。我們奮斗的所有目標都在于獲得自由，獲得人性的解放。自由是人性的要求，也是人類社會向前發展的目標所在。競爭自由是個人自由在經濟領域的自然延伸，是個人自由的重要組成部分，因而是人類可欲求的基本善，具有內在價值或目的性價值［5］。在市場競爭中，并非所有的資源和機會對所有的競爭者都是公平地開放的，有些競爭者因為某些條件（如有行政權力的支持）就會擁有比其他競爭者更多的機會，這勢必導致不公平，有損市場經濟的倫理。競爭自由是競爭得以開展的條件，若無競爭自由，就沒有市場經濟。如果市場經營中的主體都沒有自由，無法決定產品的產量和價格，甚至沒有進入市場參與競爭的自由，那就談不上市場經濟了。在計劃經濟時代，一切生產、分配和消費都按計劃行事，甚至還禁止個體進入市場從事交易，市場中的所有主體都沒有自由可言，這種經濟體制一定是僵化而沒有生氣的。競爭自由也是競爭機制發揮作用的前提條件。競爭機制能使市場中的資源得到最優配置，給消費者帶來最大的福利，欲使其發揮最佳功能，必使市場經營者能夠自由競爭、充分競爭。唯有自由競爭，才可使經營者努力提高生產效率、降低成本，生產出質量最好的產品，從而贏得消費者的肯定；唯有自由競爭，方可淘汰低效率的生產技術以及不那么優秀的經營者，從而促進社會福利的增進。正是因為競爭在市場經濟中的重要作用，使得保護競爭自由成為市場經濟的第一要務，也是反壟斷法的首要目標。競爭自由是反壟斷倫理的基本要求，也是市場經濟的靈魂。競爭自由要求市場中的各經營主體都可以自由地進入競爭領域，按自己的意志展開競爭活動，可以采用一切不違法的形式進行競爭，贏取利潤或者達到其他經濟目的，而不受任何外在力量的干涉。競爭自由還要求市場中的各經營主體有退出競爭的自由，不能有外界強加的限制條件。具體來講，競爭自由必須符合以下4個條件：第一，市場經營者要有以法律和商業道德所不禁止的手段和方法進行競爭活動的自由；第二，市場經營者進入或者退出競爭可以依照規定的條件和程序自由地進行；第三，禁止和消除限制競爭以及分割統一市場的地區封鎖與行業壟斷；第四，競爭者之間能夠自由地行使意思表示，不受他人的限制和制裁［6］。

壟斷行為對競爭自由所帶來的損害是顯而易見的，它會對市場經營者的自由競爭權利造成損害，其直接結果就是影響經濟效率，減損消費者的福利，這些對于市場競爭而言都是極為有害的。比如有競爭關系的經營者之間達成壟斷協議，約定各自商品出售的價格、限制商品生產和銷售的數量、分割市場或者限制購買新的技術和設備或者限制開發新技術和新產品，這樣的合謀行為試圖從內部消除成員之間的競爭，從而減少市場中的競爭者，產生限制競爭的后果。又如具有市場支配地位的經營者以不公平的高價銷售商品或者以不公平的低價購買商品、拒絕交易或指定交易、低價傾銷、搭售商品或實施差別待遇，因為其具有很高的市場占有率，其所具有的市場勢力使這些行為對其他競爭者帶來不利影響，從而無法與其展開競爭，這將直接損害競爭自由的基礎。再如經營者集中也可能對競爭自由帶來危害：同一行業鏈上兩個主要的競爭者實施合并，它們將占領這個行業絕大部分的市場，這對于該行業其他規模小的競爭者絕對是極為不利的，直接使他們處于競爭不自由的狀態。還有更為嚴重的行政壟斷，這在我國非常普遍，行政機關利用行政權力發布行政規章、命令或通告等規范性行政文件，實施部門壟斷、地區封鎖或者強制交易，這將使其他競爭者無法進入某一領域或者地區，直接限制他們的競爭權利。壟斷行為或多或少都會對競爭自由帶來限制，而且，壟斷行為百分之百都將對消費者的福利帶來損害。這當然是不正義的競爭，是倫理所不容許的行為。為了實現競爭自由這一目標，我們需要從兩個方面入手：第一，要充分保障市場主體進行自由競爭的權利。自由競爭權是市場主體與生俱來的權利，不得任意限制或剝奪。自由競爭權需要法律的保障，特別是反不正當競爭法要發揮重要的作用，對一些不正當競爭行為的打擊，就是對其他競爭者自由競爭權的保護。第二，市場管理主體要積極通過反限制競爭權來保障競爭自由。這要求競爭法的執法主體嚴格執法，充當市場競爭的衛士，切實保障市場競爭者的自由競爭權，不能讓法律成為花瓶。反壟斷法正是通過對市場主體的各種妨礙競爭自由的壟斷行為進行規制，來保障競爭自由這一核心價值，反壟斷執法機構也對各自職權范圍內的壟斷行為進行限制或者打擊，從而維護市場機制正常地發揮作用，實現社會福利的最大化。

三、競爭效率：競爭正義的核心理念

在對反壟斷法的研究中，競爭效率一直是經濟學家和法學家們著力甚多的領域，他們已經達成一個共識：促進經濟效率是反壟斷法的核心價值。有不少學者將其列為反壟斷法的首要價值，更有甚者如波斯納，他認為“反托拉斯法的唯一目標應當是促進經濟學意義上的效率”［7］。 競爭效率即經濟效率，一般認為經濟效率包括兩個方面：一是資源配置效率，二是生產效率。資源配置效率要求市場中的經濟資源能夠得到最有效的配置和利用，生產效率要求企業能夠以較低的成本生產出價值較高的產品［8］。最早提出反壟斷法效率價值目標的是帕克：國會希望法院實施的亦即在案件處理中考慮的唯一價值就是我們今天所說的消費者福利，或者說實現財富或消費者需求滿足的最大化。這要求法院區分出通過提高效率實現財富增長的協議和其他行為以及通過減少產出并導致效率衰退和財富縮減的協議和其他行為。帕克同時認為：“盡管今天的經濟學家在談論謝爾曼所關注的問題時，所用的表述是資源的不當配置與其說帶來高價格不如說帶來限制產量效應，但毫無疑問這與謝爾曼所說的是一回事。”［9］帕克所說的效率顯然是資源配置效率。中國學者往往稱“效率”為“效益”，這可能是翻譯國外文獻所造成的概念差異。

對競爭效率的重視并非從反壟斷法頒布以來就如此，從反壟斷法施行最早的美國來看，也是經歷了一個較長的過程才意識到競爭效率的重要性。在《謝爾曼法》頒布之初，其主要作用是保護競爭自由，保護競爭者和消費者的平等地位，以維護美國政治民主的經濟基礎。《謝爾曼法》在當時并不能得到嚴格執行，因此被稱為“沒有牙齒的法律”，即使有較少的企業被處罰，也只是作為《謝爾曼法》執行的一種象征或一種姿勢，因此，對壟斷行為進行打擊其實更像一種威脅而已。到了20世紀二十、三十年代，美國開始從嚴執行反壟斷法，采用結構主義方法來控制壟斷，著力保護競爭者和消費者。“保護競爭而不是保護競爭者”這一著名的競爭法理論也是在這個時候被提出的，這一時期反壟斷法的重點在于維護市場競爭機制，而非刻意保護在競爭中受損的競爭者。到了20世紀七八十年代，美國反壟斷法的重心目標才開始轉向效率優先，這主要緣于外國競爭的激烈程度大幅增加以及芝加哥學派的影響。就連聯邦貿易委員會主席米勒也承認，該委員會執行反壟斷法的效率目標，強調的是效率和消費者福利，而不是公正和保護小企業［10］。反托拉斯局局長巴克斯特也說：“反壟斷的唯一標準就是經濟效率”，該局自1980年后就在其頒布的合并指南中棄用結構主義方法，著重評估企業合并后有沒有提高企業的效益。1984年的合并指南明確指出：“在合并本來應當被禁止的情況下，如果企業能夠提供明確且有說服力的證據，證明合并將會顯著提高企業的經濟效益，該合并就可以不受司法部的干預。”正是因為效率標準的使用，美國在此之后產生了企業兼并的浪潮，不少巨型公司之間的合并曾引起全球的震動。

競爭效率在反壟斷執法過程中有著很重要的作用，這是因為反壟斷法其他目標大多不具有可操作性，比如說競爭自由、社會公共利益、消費者福利這些目標基本上都無法在實踐中具體運用，而競爭效率則不同，如果輔以經濟學的方法，它是極有價值的，顯然應歸于“操作標準”這一類。2003年2月12日，美國發布《反壟斷政策目標報告》并指出，應將反壟斷的效率標準和社會目標標準分開使用，在一般情況下，不應該使用社會目標標準來裁判或評估具體反壟斷案件。這是因為，在討論反壟斷政策目標時，不能忽視終極目標與操作性的執法標準之間的差異。反壟斷法的主要問題已經不再是立法的問題，而是執法的問題，競爭效率標準無疑可以增加反壟斷法執法的理性程度。除了可操作性之外，競爭效率還有著重要的意義：第一，競爭效率標準可以避免我們走進“大即是惡”的誤區。反壟斷法執法中容易產生“大即是惡”的先入為主的想法，對大企業抱有天然的警惕，特別是對大企業的合并更是高度緊張，競爭效率標準可以解決這個問題，運用經濟學的分析，只需判斷該行為是否促進經濟效率的提高，就可以判斷其是否是反壟斷法所禁止的行為。第二，競爭效率標準特別符合我國現階段的經濟情況。我國正處于經濟轉型時期，行政壟斷大量存在，行政機關利用行政權力限制競爭的目的無非是為了本部門或者本地區的利益，不考慮整體的經濟效率，競爭效率標準的使用有利于判斷行政機關的行為是否已經違反《反壟斷法》。其次，我國還是發展中國家，追趕發達國家的任務艱巨，提高我國企業的國際競爭力也是當務之急，而且我國一直采取“效率優先、兼顧公平”的經濟政策，這與“競爭效率”目標不謀而合。

四、競爭公平：競爭正義的價值追求

競爭公平是反壟斷重要的倫理價值，也一直是反壟斷法所追求的重要目標之一。20世紀70年代后，因為經濟分析在反壟斷法的執法中占有主導地位，導致對競爭效率的過分強調，似乎對競爭公平的關注只是近20年來的事情

，這種過度關注反而引發了競爭公平的反彈。美國學者休格斯認為，競爭公平包含四個方面的含義：一是競爭起點公平，即所有競爭者都處于同一起跑線上；二是基于企業視角的競爭本身的公平，即所有企業在合法利潤的范圍內，自己有權選擇迎接挑戰的對策；三是基于市場視角的競爭程序的公平，即所有企業都有權使自己的貢獻得到客觀評價并接受市場的公正裁判；四是競爭結果的公平，即所有企業都有權獲得與其在市場中的成功水平相當的報酬［11］。這只是從經營者的角度來定義競爭公平，顯然是不全面的。競爭公平不但體現在經營者的競爭中，還應考慮消費者福利的最大化、保護小企業免受較大競爭者的侵害、保護商業輕易進入、關注經濟或政治勢力的積聚、防止巨型公司非人格化的或其他無恥的行為、鼓勵商業行為的公平性和合道德性以及其他可能的目標等在內的“競爭性價值”［12］。當然，這些“競爭性價值”并不全靠反壟斷法來維護，有一些是反不正當競爭法的任務，但毋庸置疑，這是在競爭自由、競爭效率之外，對市場競爭更高的倫理要求。公平是一種古老而樸素的法學價值，它著眼于整個社會，謀求整個社會的均衡發展，使我們不僅應關注個人的發展，還應關注對社會上弱勢群體的保護，關心社會整體公平。從反壟斷法的視域來看，競爭公平至少意味著有一個自由競爭和公平競爭的市場環境，保證市場中每一主體都能自由地參與競爭，通過自己的努力獲得成功，除此之外，對于市場中的弱者也應加以關注和保護，還應格外重視消費者的權益。

市場機制本身無法實現競爭公平，市場通過“看不見的手”來調節市場中的資源，使市場中的資源通過自由競爭和自由交換來實現自動配置，市場機制可以使資源的配置達到最優狀態，卻無法自動實現競爭公平，必須借助外力對市場進行“重塑”，亦即經濟法所謂的政府對市場的“調節”,才能達到競爭公平的目的。反壟斷法就是政府對市場進行調節的一種形式，可能也是最重要的形式。競爭公平如何實現？這也是反壟斷學者關心的重要問題。有學者認為，市場經濟條件下的不公平主要包括兩種形態：一種是競爭起點不公平，一種是競爭過程不公平。競爭起點不公平指的是競爭開始時，各競爭主體之間法律地位不平等，競爭機會不均等，“資源占有量”存在非合理性差異；競爭過程不公平指的是競爭開始之后，各競爭主體之間在動態的競爭過程中法律地位不能保持平等、競爭機會不能夠保持均等,“資源占有量”存在著非合理差異［13］。競爭公平要求著力消除市場中這兩種不公平的形態，從而達致實質的公平。

在當前市場環境下，要實現競爭公平應注意兩個重點領域。第一個應重點關注的領域是消費者權益的保護，之所以要著重保護消費者，是因為跟市場中的經營者和生產者比較起來，消費者處于弱勢的地位。不但在經濟實力上和獲取信息的能力上處于弱勢地位，一旦權益遭受侵害，其在獲取救濟的能力上也處于弱勢地位。企業實施的壟斷行為不但會侵害其競爭對手，同時也會侵害消費者的利益，它對消費者的侵害往往是結合了市場支配地位，令消費者不得不選擇他們的產品，比如在設定價格時利用自己的市場支配地位實行超高定價，加重消費者的負擔，不但使消費者蒙受損失，同時也剝奪了消費者的選擇權。企業可以通過自身的努力而取得成功，消費者也相應地取得物美價廉的產品，這一直都是反壟斷法的追求，也是國家對國民的一種承諾和保障，這是消費者基于良好的市民社會所應該獲得的利益。消費者作為社會中的一分子，理應享有社會資源和社會財富的公平分配。這種良好的生活不僅關涉經濟利益，也代表一種對公平價值的訴求，而壟斷侵害了這種美好的價值觀，所以應對其加以規制［14］。另一個應重點關注的領域是中小企業的保護。對中小企業進行保護的觀點存在爭議，一直不乏反對者的存在。反對者認為，反壟斷法保護的是競爭而不是競爭者，保護中小企業與反壟斷法的理念不合，而且中小企業往往意味著技術落后，意味著更高的成本和價格，會損害消費者利益，降低社會的總體福利，因此不應對其進行保護。事實上，從19世紀末開始，壟斷集團就開始對中小企業進行排擠和兼并，擠兌中小企業的生存空間，已經嚴重影響了中小企業的發展。競爭正義的倫理要求任何市場主體都不得憑借其市場力量控制市場上的條件與機會，以限制或剝奪其他主體生存發展的空間與機遇，這也是社會整體公平對市場競爭的基本要求。

五、結語

沒有倫理約束的競爭無異于叢林中的競爭，反壟斷法的研究者不應將目光始終停留在法學和經濟學這兩個古老而陳舊的柜子中而希望

有新的發現，這似乎只是舍本逐末的辦法，我們應當對反壟斷法所蘊含的倫理問題作深入的探討。我們需要的是正義的競爭，法學規則中的權利義務安排，或者經濟學中錙銖必究的精確計算，也許并不一定能夠給我們答案，無論如何，這是一個值得深思的問題。

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On the Ethical Basis of Antitrust Law

ZHOU Xiaoming, YAN Yunqiu

(Law School of Central South University, Changsha 410083, China)

Abstract:Ethical research on antitrust is able to provide deeper explanatory power for antimonopoly. Competition justice is the ethical cornerstone of antitrust law. Antitrust law studies must answer what justicial competition is. Freedom of competition is a prerequisite for competition justice, competitive efficiency is the core concept of antitrust law, and competition is the eternal value pursuit of antitrust law.

Key Words: antitrust law; competition justice; freedom of competition; fair competition

本文責任編輯：邵海