中國反壟斷將成常態

吳思

每當中國反壟斷部門宣布對某一行業或企業展開反壟斷調查時，總是會引發爭議，甚至出現反彈。

事實上，反壟斷在發達國家非常常見，《反壟斷法》作為“市場經濟憲法”已經成為共識。十八屆三中全會明確提出，打破中央企業壟斷，放寬進入市場限制，完善主要由市場決定價格的機制。市場對于中國反壟斷力度加大，有明確的預期，業內人士普遍認為中國的反壟斷在走向常態化

壟斷行業非反壟斷法規制對象

在2013年夏季達沃斯論壇上，北京大學經濟學教授張維迎就曾與中國移動通信集團公司執行副總裁李正茂展開了一場關于“壟斷”的爭論。李正茂認為，雖然中移動市場份額占三分之二，但三家運營商的競爭已白熱化；而張維迎則反駁，壟斷是指政府以某種行政命令讓一部分人可以從事某種行業，不讓另一部分人進入。不過二人都不是從法律角度來討論壟斷。

一位曾任國務院法制辦反壟斷審查專家顧問委員會成員的人士表示，法律上定義的壟斷和通常意義上的概念不一樣，反壟斷并不是反對經營者具有市場支配地位，反的是經營者濫用市場支配地位的壟斷行為，所以壟斷行業不是反壟斷法要反的對象。

根據《反壟斷法》的規定，壟斷行為包括經營者達成壟斷協議、經營者濫用市場支配地位、具有或者可能具有排除或限制競爭效果的經營者集中。不過由于上述條文較為籠統，再加上反壟斷本身的復雜性，社會各界對于壟斷的認識仍存在較大差異。

該專家解釋道，例如汽車行業的奧迪、寶馬和奔馳等公司擁有很強的品牌、專利和質量等優勢，通信行業的高通擁有技術和知識產權優勢，通過壟斷帶來的自主定價權主導市場而獲得了豐厚利潤。無論是市場化企業還是壟斷行業，憑借優勢保持領先地位、做大市場份額是沒有問題的，但如果是借由技術、市場或行政等優勢地位來壓迫其他經營者、剝削消費者，這種打擊競爭的行為就有問題。

人大重陽高級研究員、前英國倫敦經濟與商業政策署署長羅思義（John Ross）接受《中國經濟報告》記者采訪時指出，如果不考慮腐敗的問題，許多企業將中國市場視為獲取超額利潤的機會。某些企業會認為難以保持長久的競爭優勢，因此他們的目標是在短期內獲取最大利潤，利用暫時的準市場壟斷地位，設置比其他企業或地區更高的價格。還有一些企業具有一定的市場地位，其他企業需要足夠的時間才能與之競爭，因此他們設置高價格賺取壟斷利潤。這種做法顯然會損害中國消費者的權益，而且會對整體價格水平產生負面影響，也不利于其他企業開展平等競爭。

反壟斷將成為常態

《反壟斷法》實施的最初三年，工商總局與國家發改委均無大動作，2009年商務部駁回可口可樂收購匯源果汁的并購申請，成為惟一的反壟斷審查禁止案件。前述專家稱，這并不意味著反壟斷到今年才突然推進。反壟斷非常復雜，并不是有了反壟斷條文就能執法，執法部門需要做深入細致的經濟學分析，研究商業模式和業態，不會貿然隨意地執法。

商務部商務部國際貿易經濟合作研究院跨國經營部副主任周密告訴《中國經濟報告》記者，現在各方面條件已差不多成熟，需要把反壟斷提上日程。

國務院反壟斷專家委員會專家咨詢組成員王曉曄對《中國經濟報告》記者表示，一般來說反壟斷執法機關調查案件主要是根據原告的投訴，隨著反壟斷法實施時間越來越長，這一法律制度越來越深入人心，一些企業或個人遇到限制市場競爭的問題，就會到反壟斷執法機關投訴，案件自然也會越來越多。

如此看來，更為嚴格的反壟斷將進入常態化，并成為中國經濟“新常態”的有機組成部分。

對于企業而言，羅思義表示，過去中國為了吸引企業投資提供了許多政策優惠，這將不再是必然的。因此，基于特殊優惠政策的商業模式將難以持續，企業必須基于其在各個市場中常態的競爭優勢來制定戰略。

同時，羅思義基于在任職倫敦市經濟政策署時參與大量公司談判的親身經歷指出，中國政府加強反壟斷調查，企業必然會宣揚經營環境惡化，要求政府讓步以確保其利潤，畢竟追逐利潤最大化是企業的天性，解決這個問題的原則就是只看企業的行動。比如，如果大量外資企業開始撤出中國，這就需要予以關注并考慮改變政策的可能性。不過這種情況顯然并沒有發生，因此，對企業口頭的抱怨，應該僅僅看成是他們為爭取更大優勢所采取的正常商業行為，不必太在意，政府所能做的就是保持持續的高速增長，以及發展公平的與國際接軌的市場。

并非針對外企

就今年已經查處的幾起案件來看，調查對象大多是跨國公司。對此，經濟學人智庫資深編輯鄭玉成（Elizabeth Cheng）接受記者采訪時表示，近期中國政府對幾家大型外資企業涉嫌違反《反壟斷法》的調查，時間恰逢中國與西方貿易伙伴以及日本政治局勢緊張之時，這應該是個巧合，但的確引發了關于中國政府因某種政治目的針對某些外資企業的猜測。

2008年8月以來，反壟斷執法部門已經對多個領域展開過反壟斷調查，處罰了乳粉、白酒、黃金等企業，而且，相比歐盟和美國動輒開出數10億歐元（美元）的天價罰單，中國的處罰還算比較仁慈的。

王曉曄也不贊成這是中國針對跨國公司開展選擇性執法的觀點。既然外資企業在中國開展經營活動，當然應該遵守中國法律制度，從管轄權角度來說，很多跨國公司在市場占據了市場支配地位，如果有人認為存在限制競爭行為，中國反壟斷機關對其進行調查也是很正常的。

羅思義分析指出，對于中國反壟斷法不公平的說法，很容易通過市場來檢驗。從市場中可以看到，這種說法是不正確的。如果企業在中國賺取的是平均利潤率，卻被調查并要求降低價格，作為回應，他們可能會退出中國市場。但如果這些企業在中國賺取的是超額利潤，他們可能首先采取的措施是降價，因為賺取平均利潤也是可接受的。目前來看，還沒有外資企業因接受反壟斷調查而退出中國市場的例子，全部都是降價的例子。這表明總體上中國的反壟斷調查行動是公正的。

應當看到，這些卷入反壟斷調查的跨國企業，在其他國家市場上也是被反壟斷的常客。根據安邦咨詢的統計，微軟此前在美國、日本、韓國、歐盟等多地都被指控涉嫌壟斷；高通在歐盟經歷了長達四年的反壟斷調查；夏普、三星、LG等液晶廠商在美國及歐洲均遭遇過反壟斷訴訟。

不過，據商務部最新公布的數據顯示，7月份中國實際使用外資大幅度下降16.95%，市場正在仔細解讀反壟斷行動對于跨國交易可能造成的影響。

鄭玉成說，中國仍然對外國投資開放，比其他很多國家要更加開放，但中國政府也在調整產業政策和外資政策，希望從外國投資中獲得更多的附加值，提升國際產業鏈的位置。這在一定程度上引起了外國投資者以及當地合伙人和地方政府的擔心。曾經為中國帶來設備和技術而備受政府歡迎的外國制造商，已經感覺到他們不如從前受歡迎，甚至面臨更嚴厲的要求。《反壟斷法》增加了經營者落地的不確定性。

針對這樣的擔憂，中國政府應該釋放信息，打消外資企業的顧慮。前述專家則認為，中國政府不用特別做一些事情去打消外企的顧慮，長此以往、日常執法是最好的辯解。

國企與行政壟斷難解

王曉曄表示，如果說反壟斷法在立法和執法方面還有很多改進的地方，最應該予以關注的是中國國內的行政壟斷和國企壟斷，尤其是和消費者關系更緊密的銀行、石油等行業存在的限制競爭問題。

國家發改委反壟斷局局長許昆林曾公開表示，反壟斷局要將石油、電信、銀行等領域納入反壟斷視野，但他同時坦言，這些市場的壟斷都是由行政權力所賦予，反壟斷局對這種情況無可奈何。

實際上，相關執法部門也曾向通信業的兩大巨頭下手。2011年11月，國家發改委對中國電信和中國聯通兩家公司互聯網專線接入價格情況進行了反壟斷調查，這是第一起針對央企的反壟斷案件。

在王曉曄看來，針對電信和聯通的調查，對中國企業的影響是很明顯的。在此之前，國企可能對反壟斷法不當一回事，隨著反壟斷執法機關對國企反壟斷展開調查，意味著國企并沒有豁免權。

鄭玉成表示，中國政府應該明確并公開披露其對國內、國外公司的公平執法。那些擁有壟斷地位的中國國有企業似乎不在《反壟斷法》執法范圍內，對此應該有合理的解釋，比如國企承擔了一些私企沒有承擔的社會責任。

除了常規的壟斷協議、濫用市場支配地位以及經營者集中這三項經濟壟斷行為的規制之外，中國《反壟斷法》還承載著反行政壟斷的職責。

王曉曄表示，2008年反壟斷法生效之后，第一個案子是關于行政壟斷，但法院駁回了該行政壟斷訴訟。行政壟斷對競爭的影響非常大，甚至比一般企業限制競爭行為影響更大。

對此，王曉曄給出的建議是，需要給執法機關更大的權限來規范這方面的壟斷行為。發改委和工商總局都有行政壟斷的管轄權，一個涉及價格壟斷，一個涉及非價格壟斷，管轄權劃分在實踐中也需要進一步明確。

反壟斷執法需透明

7月30日，中國社科院研究員張昕竹被國務院反壟斷委員會專家咨詢組解聘，官方公布的理由是違反《國務院反壟斷委員會專家咨詢組工作規則》有關工作紀律的規定。張昕竹對《中國經濟報告》記者表示，對方掌握行政資源，沒有人敢說發改委反壟斷局的不是。張昕竹曾為高通公司出具過一份辯護報告，記者就上述辯護報告的內容聯系高通。“在這個時間段，不便透露過多信息，這也是政府對我們的要求。”高通（中國）公司高級公關經理齊飛稱。

這一事件引發了外界對于中國反壟斷部門執法信息不透明的質疑和猜測。其中一個重要原因是，中國的反壟斷法沒有強制執法機關對社會公開執法信息，而是“可以公開”。

王曉曄表示，反壟斷執法的程序公正非常重要，尤其應給被告發表意見或申辯的機會和權利，期待反壟斷機關在執法過程中加強程序公正、透明度原則。

除了信息披露嚴重不足的問題外，反壟斷執法程序合規性也時常被提及，包括行政處罰自由裁量權過大、限制了申辯權或聽證權等問題。

8月13日，中國歐盟商會發表聲明稱，支持中國通過建立以市場為基礎的價格機制來糾正市場缺陷，但來自多個領域的企業向中國歐盟商會反映，有關部門通過帶有恐嚇性的行政手段迫使企業接受懲罰和治理，告知企業不要對調查者提出質疑和挑戰，不要帶律師前往聽證會，不要在審訊環節雇傭律師或求助其政府和所屬商會等。

由于反壟斷執法采取的是行政模式而非司法模式，為了能夠調查取證，發改委制定的《反價格壟斷行政執法程序規定》規定，經營者主動“舉報”并提供重要證據的，可以酌情減輕甚至免除處罰，這就給了執法機關一定的自由裁量權。

前述專家表示，反壟斷執法機關在處罰上并沒有自由裁量權，現在對壟斷協議和濫用市場支配地位的處罰是企業上一年營業額的1%-10%，營業額是由第三方機構或按國際管理確定的，必須依賴注冊會計師、審計、企業的年報。在信息披露問題上，因為涉及到證據轉移的風險，執法完以后把理由說清楚就可以了。被執法的企業或主體可以依法申請行政復議和行政訴訟。