鑒別行為人的客觀方面準確定性以借打手機為名騙取他人手機

汪成虎　瞿強輝

司法實踐中，在公共場所如超市、公園等地點以借打手機的名義從他人手中獲得手機，然后持機逃跑占為己有的行為時常發生。“借打手機案”的情況在實際生活中千奇百怪，不能一概而論，要根據行為人的不同情況具體認定：到底是符合盜竊罪或是搶奪罪或是侵占罪還是詐騙罪的特征。由于“借打手機案”的犯罪在這四種犯罪中侵犯的客體、構成的主體和主觀方面幾乎相同，只有在客觀方面存在明顯差別，如何準確的定性成為一大難題。筆者試從行為人的客觀方面剖析，通過二個“借打手機案”的不同案情，以求較全面澄清“借打手機案”的定性問題。

【案情一】

某日，李某在一網吧玩電腦游戲，碰到正在玩游戲的王某。李某謊稱自己手機壞了，有事急需與家人聯系，于是提出向王某借打手機（手機價值為5680元人民幣），李某一邊佯裝打電話一邊往網吧門口走。正在打游戲的王某覺得情形不對，便大聲叫李某，李某隨即快速逃跑，王某末能追上。之后李某以2800元倒賣了王某手機，所得錢財用于吃喝玩樂。

【案情二】

李某和王某經常在公園晨練，兩人碰面時常相互問好，但是沒有發展到好朋友關系。某天晨練時，李某發現王某手機外觀十分漂亮（手機價值為5260元人民幣），欲占為己有，遂以借打手機的名義將王某的手機悄悄拿走。王某晨練結束后發現李某沒有歸還手機并且不知去向，此時李某已將王某的手機在二手市場以1400元人民幣賣掉了，所得贓款占為己有。

【分歧意見】

實際辦案過程無論是出現【案情一】還是【案情二】的“借打手機案”，辦案人員對其如何定性，普遍有四種不同的意見：

第一種意見認為，李某的行為構成詐騙罪。理由是：在此類案件中獲取手機的主要手段是通過虛構事實的方式從被害人王某手中騙取的，被害人王某信以為真而自愿交付手機。案發時案發地詐騙罪的立案標準是5000元，手機的價值已過5000元，所以完全符合詐騙罪的構成特征。

第二種意見認為，李某的行為構成侵占罪。理由是：李某借打王某的手機，應視為王某將手機的“占有權”完全交給李某，即包含了李某暫時使用和保管手機的意思；之后李某不予歸還占為己有，符合侵占罪的構成要件。

第三種意見認為，李某的行為構成搶奪罪。理由是：雖說李某虛構事實，但是王某并沒有基于錯誤認識處分手機的所有權，李某只是取得王某手機的使用權；并且李某手機使用時始終處于王某的視線范圍內，李某是趁王某來不及追趕，而公然奪取手機，應以搶奪罪定罪處罰。

第四種意見認為，李某的行為構成盜竊罪。理由是：假借打手機的欺騙行為只是為盜竊做鋪墊，李某取得手機使用權后秘密逃跑最終使王某喪失對手機的控制；同時手機的價值已超過案發地盜竊罪1600元的立案標準，故李某的行為應以盜竊罪定罪處罰。

【評析意見】

具體到案情一和案情二的“借打手機案”，筆者認為案情一符合第三種意見，李某的行為構成搶奪罪；案情二符合第四種意見，李某的行為構成盜竊罪。

（一）“借打手機案”不宜定性詐騙罪和侵占罪。

首先所謂詐騙罪，是指以非法占有為目的，用虛構事實或者隱瞞真相的方法，騙取數額較大的公私財物的行為。詐騙罪的客觀方面主要表現為：行為人虛構事實或隱瞞真相后，受騙人是基于錯誤認識而處分財物，是將財物的所有權（占有和處分）轉移給行為人。如果被害人基于受騙而信以為真自愿處分財物，則行為人才有可能構成詐騙罪；反之，就不可能構成詐騙罪而可能構成盜竊罪或者其他罪。具體到案情一和案情二中李某雖然都采取了虛構事實的方法，但是被害人王某沒有將手機占有權和支配權交與李某，李某只有暫時的使用權，待其打完電話后要立即歸還王某。所以不符合詐騙罪客觀方面的主要特征：行為人虛構事實后，被害人信以為真而自愿處分自己的財物。其次，根據我國《刑法》第270條第一款之規定，侵占罪是指將代為保管的他人財物非法占為己有，數額較大，拒不退還的。本罪的客觀方面是：1.必須有合法持有的前提；2.拒不退還或者拒不交出非法占有的財物；3.非法占有的財物數額較大；即故意非法占有他人財物的目的，是產生于合法持有之后。案情一和案情二中的李某從一開始都具有非法占有手機的目的在先，不符合侵占罪的特征：即先合法持有后產生非法占有的意圖。因此“借打手機案”不宜定性詐騙罪和侵占罪。

（二）案情一“借打手機案”中行為人李某客觀方面采取了公然奪取手機的行為符合搶奪罪構成要件。

在案情一中李某客觀方面上雖然虛構了事實，但只從王某處取得暫時使用權；李某騙取手機的使用權是為了公然奪取手機做準備。在李某使用手機的過程中，手機一直在王某的視線范圍內，最終取得手機是通過公然奪取而實現的。所謂“公然奪取”是指在財物所有人、保管人、持有人在場的情況下乘其末加防備或末有效防備之機，公開地針對財物實施強力的奪取，被害人會

即時發覺財物喪失。在案情一中李某邊打手機邊往門口走時已引起王某的注意；當王某叫李某時，李某隨即快速逃跑，一方面是說明了李某是乘王某末有效防備之機，公開強力奪取手機；另一方面又說明了李某欲非法占有手機的目的已被王某發覺，手機一直在王某的視線范圍內。同時該手機的價值已超過案發地搶奪罪600元的立案標準，因此李某公然奪取手機的行為符合搶奪罪客觀方面的構成要件。

（三）案情二中“借打手機案”行為人李某客觀方面采取了自認為秘密盜竊的方式獲取手機，符合盜竊罪的構成要件。

案情二中李某客觀方面是以非法占有手機為目的，然后采取借打手機的欺騙行為，待成功擁有手機后，最后秘密攜帶手機逃離晨練現場。這種秘密攜帶手機逃離現場非傳統意義的順手牽羊，也不是在手機主人王某的自愿喪失手機所有權的情況下取得的；而是李某在假借使用手機后，采取秘密逃離現場的方式才導致王某對手機失去了實際控制和占有。在李某非法占有手機的過程中，起主要作用的是秘密逃離現場不是假借打手機。本案中手機價值為5260元人民幣已遠遠超過案發地盜竊罪1600元的立案標準。綜合分析案情二中李某的行為完全符合盜竊罪的構成要件，應以盜竊罪定罪處罰。

（作者單位：四川省丹棱縣人民法院，四川 丹棱 620200；四川省丹棱縣人民檢察院，四川 丹棱 620200）endprint