論無證據能力的證據

萬毅

摘 要：“無證據能力的證據”這一概念在證據法學研究尤其是在關于證據能力問題的研究中顯得分外重要，是研究證據能力問題時一道繞不過的“坎”。在我國證據法學研究體系中，提出并研究“無證據能力的證據”這一概念，還有著更強的現實意義和針對性。對于我國刑事訴訟法和司法解釋中規定的“無證據能力的證據”，可以根據不同的角度和標準，將其區分為如下不同類型：完全無證據能力和受限制無證據能力的證據；全部無證據能力的證據和部分無證據能力的證據；絕對無證據能力的證據和相對無證據能力的證據；因無關聯性而無證據能力的證據和因無合法性而無證據能力的證據。我國關于證據能力的立法和司法解釋具有以下幾個特點：相對全面性和一定的進步性；本土化特征突出；實用性強而體系化不足。影響或者說決定證據之證據能力的主要因素：一是證據的關聯性；二是證據的合法性。但來源不明、明顯缺乏可靠性的物證、書證，也應當歸入無證據能力的證據的范疇。同時，我國個別證據規則對證據能力的設定過于嚴苛，阻礙了部分證據進入訴訟程序。為此，應當強化立法、規范用語并降低證據的準入門檻。

關鍵詞：證據能力；無證據能力的證據；非法證據；關聯性；合法性

中圖分類號：DF73

文獻標識碼：A

一、“無證據能力的證據”之概念及意義

所謂“無證據能力的證據”，顧名思義，概指不具有證據能力的證據。從學術研究的一般經驗而言，對于“無證據能力的證據”這樣一個寬泛的學術概念，似乎并沒有展開深入研究的必要。因為，所謂“無證據能力的證據”，其核心概念是“證據能力”，“有”或者“無”證據能力，不過是依據“證據能力”這一概念本身所內含的標準而對證據效力做出的一種判斷。因此，問題的關鍵其實是“證據能力”的概念及其內含的標準問題，即一類證據究竟要符合哪些條件才能具備證據能力。從理論上講，我們只需深入研究并厘清“證據能力”的概念及其標準，即可反向推導出所有不具有證據能力的證據的具體類型和樣態，至少在邏輯上是如此。

所謂證據能力，又稱為證據資格，乃指“證據就特定訴訟案件得用之為嚴格證明之資料之法律上資格”，簡單言之，即為該證據得為立證資料之法律上資格[1]。由此可見，證據能力問題實質上就是證據的法律適格性或者說法律容許性問題，而這本質上是個立法問題，因為，證據本為認定犯罪事實之基礎，何種證據具有適格性，直接關系到犯罪事實之認定及審判之結果，進而影響到被追訴人的基本人身自由和財產自由，因此，唯有立法者方有權通過法律預先設置證據的適格條件。當然，立法者對證據適格條件的設置，并不是恣意的，而是受到價值（政策）、成本、技術等諸多條件的限制和約束，其中最重要的就是，立法者必須考慮到證據本屬司法中的稀缺資源，若法律為證據設置了過高的適格條件，諸多證據可能因為條件不適格而被阻擋在司法程序之外，造成本就稀缺的證據資源愈顯緊張，進而造成事實認定上的困難。正基于此，立法者在證據的適格性亦即證據能力問題上，往往采取了一種現實的、否定式立法策略，即法律幾乎不直接對各類證據的適格性標準做出正面規定，而只是對那些法政策上絕對不能容忍、技術上絕對不可信賴的不適格證據進行明確的列舉。此誠如我國臺灣地區學者陳樸生所言：“證據能力，法律上殊少為積極的規定，一般僅消極的就無證據能力或其能力限制之情形加以規定。故證據能力所應研究者，并非證據能力本身之問題，乃證據能力之否定或限制之問題。”（參見：陳樸生.刑事證據法[M].臺北：三民書局，1979：280.）例如，我國刑事訴訟法并未明確規定言詞證據的證據能力要件或適格性條件是什么，而僅僅是由《刑事訴訟法》第54條從反面否定了采用刑訊逼供等非法方法收集的言詞證據的證據能力。這種否定式立法模式和技術，使得證據能力的一般標準（要件）隱藏在了晦澀的法條甚至艱深的法理之中，也使得我們在學術研究上觀察、分析和提煉證據能力或曰證據適格性的一般標準和要件，猶如“霧里看花”，難以直窺全貌。相反，在研究策略和技術路線的選擇上，我們被迫只能從立法所明確列舉的、不具有證據能力的證據的具體類型出發，去溯尋法律否定該類證據之證據能力的原因和目的，歸納、提煉出“無證據能力的證據”的共性、特征，進而反向推導出證據適格性或曰證據能力的一般標準和要件。這種“正題反解”式的研究路線，使得“無證據能力的證據”這一概念在證據法學研究尤其是在關于證據能力問題的研究中變得分外重要，成為研究證據能力問題時一道繞不過的“坎”。實際上，縱觀各法治國家之證據立法及研究，“無證據能力的證據”之概念都是證據法學研究中相當重要之概念，蓋因刑訴法或證據法上關于證據能力之規則設定，全系圍繞“無證據能力的證據”這一概念而進行。因而，“無證據能力的證據”實乃開啟證據法學殿堂之“鑰匙”。

在我國證據法學研究體系中，提出并研究“無證據能力的證據”這一概念，還有著更強的現實意義和針對性。

第一，研究“無證據能力的證據”有助于澄清我國證據法學理論研究中的若干認識誤區。我國證據法學界對于“無證據能力的證據”這一反向概念缺乏研究，尚未意識到“無證據能力的證據”作為一個獨立的證據法學概念在學術和實務上的價值，因而在對實務中的一些證據不適格情形進行解讀時，產生了認識上的錯位。例如，對于人證筆錄中證人、被害人未作簽字認可，出具鑒定意見的鑒定人或鑒定機構不具備鑒定資格等證據，有學者主張將其定義為“基本要素欠缺的證據”，即取證不符合法律對此類證據的基本要求，作為該證據的“基本要素”欠缺，因此不具備證據能力[2]。按照筆者的理解，該觀點之所以主張創設“基本要素欠缺的證據”這一概念，主要是為了在概念上區別于“非法證據”，即該類證據雖然也不具備證據能力，但卻不是非法證據，不能將兩者混為一談。然而，與“非法證據”的概念相區分，其實并不需要另行創設“基本要素欠缺的證據”這一新概念，沿用“無證據能力的證據”的概念即可將其與“非法證據”的概念有效地區別開來，上述觀點之所以主張另創新概念，主要是因為對“無證據能力的證據”這一概念的陌生和不解。實際上，在筆者看來，該觀點所表述的“基本要素欠缺的證據”，實際上只不過是“無證據能力的證據”的類型之一，因為，所謂證據的基本要素，本身也是法定的，具備法定的基本構成要件或曰要素，是證據合法性的前提和內容；所謂欠缺證據的法定基本構成要件或要素，實質就是證據缺乏合法性，將導致證據無證據能力。例如，人證筆錄中證人、被害人未作簽字認可的，即屬于因證據形式不合法而導致證據無證據能力，而出具鑒定意見的鑒定人或鑒定機構不具備鑒定資格的，則屬于因取證主體不合法而導致證據無證據能力。由此可見，所謂“基本要素欠缺的證據”，實際只不過是“無證據能力的證據”的一種類型而已。