WTO法在區域貿易協定解釋中的適用探究

陳詠梅

摘 要：目前的區域貿易協定常常借鑒、模仿WTO條約語言，在對這些納入了WTO條約語言的區域貿易協定

進行解釋時，WTO判例法可能起到一定的作用。如果WTO法及其判例中的某些解釋滿足了習慣國際法形成的條件，它們有可能發展成為習慣國際法，從而被區域貿易協定仲裁庭適用。即便WTO法及其判例中的某些解釋形成習慣國際法存在困難，一些國際仲裁庭在解釋區域貿易協定時，已將WTO判例作為《國際法院規約》第38條第1款d項中的“司法判例”加以考慮。中國簽訂的雙邊或區域自由貿易協定也有不少納入了WTO條約用語，我們有必要立足于《維也納條約法公約》的解釋原則，把WTO解釋和類似于WTO條約語言的協定解釋聯系起來。

關鍵詞：WTO； 區域貿易協定； 解釋；習慣國際法

中圖分類號：DF96

文獻標識碼：A

區域貿易協定（RTA）中的許多條文模仿WTO條約語言已經不足為奇，這也許是因為參與RTA談判的貿易代表曾經參與過WTO的烏拉圭回合談判。此外，當RTA談判代表在尋求一種協定各方都樂于接受的條約語言時，WTO條約語言往往提供了一種合適的模板或可接受的樣本。與此同時，RTA通常包含自身的爭端解決制度，因為對于RTA而言，無論其貿易自由化規則如何科學合理，如果沒有一套有效的爭端解決機制作為實施規則的后盾，成員之間的貿易糾紛就無法得到及時有效的解決，區域貿易協定的實體規則可能會逐步渙散，最終失去存在的價值[1]。但迄今為止，鑒于許多伴隨RTA而產生的爭端解決制度并未發揮積極作用，故RTA的爭端解決實踐并未得到深入的研究。例如，WTO法（包括條約和判例解釋）與RTA爭端解決仲裁庭的法律適用之間是否存在關聯？具體而言，RTA仲裁庭在對包含或類似于WTO條約語言的RTA條文進行解釋時，WTO法應該起到一個什么樣的作用？聯系WTO與RTA的理論基礎是什么？

我們必須承認，RTA是國際條約，對國際條約的解釋將適用通行的解釋規則，即《維也納條約法公約》（VCLT）的解釋規則。當RTA仲裁庭根據VCLT對RTA進行解釋時，WTO類似的條約語言及WTO判例中對那些條約語言的解釋也可能發揮一定的作用。那么，這是否表明WTO判例法在某些方面可以形成專業性的國際規則或國際認可，而這些國際規則或國際認可有可能逐漸形成習慣國際法，并被運用于更為廣泛的國際法領域？筆者認為，對這些問題的挖掘很有必要。

一、WTO判例在RTA解釋中的作用

RTA爭端解決仲裁庭在解釋RTA條文時是否應該考慮或借鑒WTO法，尤其是WTO的判例法？如果答案是肯定的，考慮的程度如何？實際上，WTO判例明顯對RTA爭端解決仲裁庭具有影響力。一是因為WTO專家組和上訴機構本身具有為其他國際法庭率先示范的影響力，二是因為WTO法在一定程度上被視為向其他國際協定提供了法律范本[2]。

在決定是否考慮先例時，裁決的一致性是后案仲裁庭考慮的一個因素。在國際仲裁裁決中，如ICSID的不少仲裁庭，已經意識到其他ICSID仲裁庭的先前決定可能與自己正在處理的爭端具有某種相似的情形。如“AEC公司訴阿根廷”案仲裁庭認為AES Corporation v. The Argentine Republic， ICSID Case No ARB/02/17， Decision on Jurisdiction， 26 April 2005.

，即使在爭端開始就存在非常相似但并不相同的事實，裁決的一致性也并不能使已經裁決的案例完全適用于當前案件，因為每個仲裁庭都具有自主權，并有權運用不同的解決方法來應對相同的問題。但是，在處理相同或非常相似的問題時，后案仲裁庭至少會考慮本案與前案存在的某些相同的推理；后案仲裁庭可能會考慮本案與先例的聯系，比較自身的立場與前案仲裁庭的立場，而且，如果法律對某個特定問題的解釋已經被多個仲裁庭所采納，后案仲裁庭就可能放心地采用與前案相同的解釋。人們也許會發現，先例中的一個裁決雖然是基于另一個雙邊投資協定和ICSID公約中的相關規定而作出，但如果裁決提出了一個法律解釋，這種法律解釋持續地在類似案件中出現，后案仲裁庭就會將這種解釋視為一種先例，將其與審理中的案件進行比較，并作為得出仲裁庭自己解釋的一種啟示。

雖然一個RTA裁決與WTO裁決看似沒有直接聯系，但我們可以認為二者具有關聯性。因為，一個RTA仲裁庭可能會發現自己正在處理與WTO專家小組相同或相似的問題，例如，RTA爭端和WTO爭端中很常見的對協議文本的解釋問題。此外，從北美自由貿易協定（NAFTA）仲裁實踐中可以看出，WTO法對WTO以外的條約解釋具有影響力。當WTO和RTA存在共同的條約語言時，二者就具有關聯性了，至少，WTO裁決會對RTA仲裁庭具有某種說服力。

一方面，WTO裁決可以被視為聯合國《國際法院規約》中的“司法裁決”從而供RTA仲裁庭參考。根據《國際法院規約》第38條第1款d項的規定，可以將“司法裁決”作為法律規則的輔助淵源。“司法裁決”包含國際或多邊組織的裁決，如WTO專家小組/上訴機構裁決。雖然國際法中不存在正式的遵循先例原則，但先例會被認為是有用的，而且可能會被后來的法庭/仲裁庭適當引用。因此，RTA仲裁庭至少具有此種正當性去引用WTO裁決，盡管其并非RTA主要的法律淵源。

另一方面，除了把WTO裁決作為一種輔助法律淵源加以引用之外，還有一種理解便是，RTA仲裁庭將WTO判例解釋視為國際習慣法的一種潛在淵源而加以適用。在WTO爭端解決實踐中，對于成員方普遍接受為法律的國際習慣以及創設法律預期的裁決報告，WTO專家組/上訴機構幾乎是放手適用，以維持爭端解決機制的一致性和可預見性[3]。由于RTA是國際條約，它必須遵循VCLT關于條約解釋的規定。VCLT第31條規定，條約應依其用語按其上下文并參照條約之目的及宗旨所具有之通常意義，善意解釋之。這一規定已經被WTO專家小組和上訴機構多次用于解釋WTO條文。在實踐中，若RTA中出現了與WTO相同或類似的條約語言，RTA仲裁庭對WTO裁決中法律解釋的適用可能存在兩個極端：要么完全采用WTO判例中的解釋，要么完全忽略WTO判例中的解釋。然而，當RTA仲裁庭運用VCLT解釋RTA時，則不大可能出現上述兩個極端，仲裁庭更多地是去審查RTA的文本、上下文和目的，并依據法理審查WTO裁決對RTA條約解釋是否有用以及作用的大小。這從一個側面說明了某些WTO條約語言及其解釋發展成為習慣國際法的可能性，從而受到RTA仲裁庭的重視和考慮。

WTO條約和解釋（這里統稱WTO法）是國際公法體系的一部分，習慣國際法中的概念、原則和實踐都歸因于此法律體系。在這個體系中，一致的實踐做法慢慢被人們接受從而成為習慣法。倘若人們認可WTO法屬于國際公法體系的一部分，那么WTO法就有可能在該體系下逐漸發展成為習慣法；只要WTO法滿足了習慣國際法形成的條件，它便可能成為習慣國際法的一部分。

二、WTO法成為習慣國際法的條件和可能形成習慣國際法的WTO法

雖然條約并不一定能夠成為習慣國際法的淵源（因為條約僅僅在締約國之間設立法律權利和義務）[4]，但是，WTO的條約及其解釋作為一種廣泛實踐極有可能發展成為習慣國際法。關于條約如何發展成為通常意義上的習慣國際法的問題，一位著名學者認為，在每一個例子當中，這種變形是否能夠發生取決于由具體證據建立起來的事實，以這些事實來查明是否具有通常意義上的國際習慣法律規則存在[4]533。另外，根據VCLT第38條VCLT第38條題為：“條約所載規則由于國際習慣而對第三國有拘束力”。

的規定，一旦條約成為習慣國際法，條約就可能對條約締結方之外的當事人產生約束力。VCLT第34條至第37條VCLT第34條題為：“關于第三國之通則”；第35條題為：“為第三國規定義務之條約”；第36條題為：“為第三國規定權利之條約”；第37條題為：“取消或變更第三國之義務或權利”。

之規定不妨礙條約所載規則成為對第三國有拘束力之公認國際習慣規則。VCLT第38條表明，WTO中的部分條約及其法律解釋有可能發展成為習慣國際法，但需滿足兩個條件：各個國家的一致行為和法律確信。在利比亞-馬耳他大陸架爭端案中，聯合國國際法庭提出了習慣國際法的構成要素。該案國際法庭認為，不證自明的是，習慣國際法的要素主要是從國家的實際做法和法律確信中尋找。（參見：Libyan Arab Jamabiriya v. Malta[1985] ICJ Rep 13， p.29， para.27.）

（一）WTO法發展成為習慣國際法需要滿足的條件

WTO法要成為習慣國際法，首先需要滿足足夠多國家的一致行為這一要求，這需要各國以WTO成員方的身份一致同意WTO法的原則、實踐和解釋。為了滿足這一要求，一方面，《建立世界貿易組織協議》（《WTO協議》）表明了WTO各成員的這一共識。參見：《建立世界貿易組織協定》前言。

同時，WTO各成員同意接受GATT1947締約方的決議、程序和習慣做法的指導，《WTO協議》第16條明確了GATT1947一系列先于WTO而存在的決議、程序和習慣做法將繼續引導WTO各成員。參見：《建立世界貿易組織協定》第16.1條。

因此，WTO各成員通過對GATT1947決議、程序和實踐持續不斷的遵守來表明國家的一致行為，并且，GATT1947的決議、程序和習慣做法實際上也繼續存在于WTO體系中。

國家一致行為的第二個方面是通過WTO爭端解決機制（DSM）尤其是其裁定和實踐來實現的。由于WTO各成員已經接受WTO“一攬子協議”的約束，他們在很大程度上都將遵守WTO的各項原則、承諾和由此而產生的法律解釋。WTO專家小組和上訴機構對一些貿易協定用語作出一致的、重復性的解釋（RTA仲裁庭又對相同用語作出相同的解釋）。WTO爭端解決機構（DSB）采納了對WTO規則進行法律解釋的專家小組/上訴機構報告，各成員對裁決報告的接受則表明各個國家的共同行為，表明各個國家接受了對相關條約的解釋。

其次需要滿足法律確信的要求，即有必要去證明WTO各成員已經將特定的規則、解釋和實踐做法認可為具有約束力的國際規則。缺乏長期的實踐并不一定妨礙習慣的形成[5]。這意味著，創建了不到20年的WTO條約機制并不一定妨礙WTO法成為習慣國際法，如今“非長期”形成習慣國際法的可能性已經不再像這種現象當初出現時那樣突兀了[4]536。

WTO成員以條約義務的方式對協議進行了承諾，并因此而受到條約的約束。WTO法的約束力因各成員接受爭端解決專家小組/上訴機構裁決中作出的對條約規則和承諾的解釋而得到進一步加強。我們知道，根據《WTO協議》第9.2條，對于《WTO協議》的解釋，部長級會議和總理事會享有排他性的權力，《爭端解決規則與程序之諒解》（DSU）第3.2條僅僅允許專家小組/上訴機構闡明各成員的權利和義務。這些條款的規定表明，《WTO協議》的最終解釋權歸屬于部長級會議或總理事會中的全體成員。然而，專家小組/上訴機構根據DSU第3.2條對條約進行闡明也會影響到WTO條文法律解釋的發展。因為，在不同的個案中，即便被解釋的條文并非習慣國際法，但某些條文的法律解釋不斷地被重復適用，這些解釋則可能滿足構成習慣國際法的要件。如果一項RTA包含了WTO條文，我們很難排除RTA當事方主張將WTO判例作為習慣國際法適用于RTA的條文解釋。我們有理由相信，WTO判例具有對《WTO協議》的法律“闡釋”功能，154個成員通過同意《WTO協議》來認同WTO法，同時，DSB對專家小組/上訴機構報告的通過，說明迄今為止WTO各成員已經認可了專家小組/上訴機構的結論及其法律解釋。當然，仍有爭論指出，WTO程序缺乏民主，很多國家面臨著一個“要么接受要么放棄”的法律體系[6]。但這并不能改變一個事實，即WTO是在決策共識的基礎上運行的，而DSB的裁決也基本得到了尊重，大多數成員都執行了DSB裁決。各成員接受DSB裁決并作出的執行行為滿足了習慣形成的法律確信這一條件。的確，大多數國家對某個裁定持有的觀點，并不意味著含有這個觀點的國際裁決就能被認定為法律確信，這只是成為法律確信的一個因素。然而，在大多數案件中，各國普遍對DSB程序和其裁決與建議的遵守可以說明這一事實，即各成員認為自己受到專家小組/上訴機構結論和法律解釋的約束。

然而，一旦在DSB的辯論過程中出現強烈的反對聲音，習慣國際法的形成過程將會考慮這些反對之聲，那些沒有被普遍接受的解釋并不會形成習慣國際法。例如，在歐共體石棉案中，上訴機構對待“法院之友”意見書的做法，在一次總理事會會議上引起了許多成員的異議[7]。這說明如果WTO成員不接受專家小組/上訴機構對WTO條文的解釋或適用，他們會提出反對意見。在這樣一個案件中，上訴機構對DSU相關條文的解釋或采取的行為并不能夠滿足法律確信的要件，而這一要件是形成具有約束力的習慣國際法所必需的。但是，在絕大多數WTO報告中，并不存在這樣的異議。所以，這些報告中的法律解釋成為形成習慣國際法的素材，為部分WTO法形成習慣國際法提供了可能。

即使上述論證成立，也僅僅是為下文的主張建立了基礎：WTO條約條文和判例解釋有利于習慣國際法的形成。接下來的問題顯得更為復雜，即WTO法的哪一個方面可能發展成為習慣國際法？顯而易見，并非所有WTO專家小組/上訴機構得出的結論都具有形成國際一般規則的特點。當涉及某一特定案例時，WTO專家小組/上訴機構只考慮特定的爭端事實，裁決只約束特定的爭端方。那么，我們如何識別哪些是可歸納成一般規則的情形而哪些情形又不能形成一般規則，以及如何證明前者已經得到人們的認可，從而可能逐漸發展演變成為習慣國際法呢？

（二）可能發展成為習慣國際法的WTO法

WTO條約條文及其解釋可以分為兩類：一類是對WTO常用用語的解釋；一類是因適用WTO條約條文而形成的習慣做法和步驟。

關于第一類，有必要指出，WTO爭端解決體系中的某一特定用語需要不斷地被解釋以形成一個通常的規則，例如，如何根據上下文靈活地解釋“同類產品”一詞。各成員普遍認可的WTO解釋還有對GATT第23條規定的非違法之訴的解釋。某些RTA中含有GATT關于非違約之訴的相關用語，GATT/WTO專家小組對這些用語所作出的解釋（盡管只有少量案件）為RTA中這些條文的解釋提供了習慣解釋的依據。

關于第二類，其中包括了條文的解釋方法，如對“一般例外”的解釋方法。WTO裁決實踐對“一般例外”提供了兩個層面的考查。第一，證明爭議措施是否滿足GATT1994第20條項下10個要素之一；第二，證明爭議措施是否與GATT1994第20條引言相符。相關裁決報告可參見： WTO Appellate Body Reports， US-Gasoline， WT/DS2/AB/R， adopted 20 May 1996； US-Shrimp， WT/DS58/AB/R， adopted 6 November 1998； US-Gambling， WT/DS285/AB/R， adopted 20 April 2005.

RTA中對一般例外的規定通常采用GATT第20條“引言加例外”的格式。各成員已普遍認可的解釋方式是先解釋“例外”，再解釋“引言”。又如對RTA中表述為“諸如此類”的貿易措施（“as such” measures）的解釋問題。WTO在司法實踐中有不少例子將有些措施納入“諸如此類”的措施進行管理，如果一項RTA采用了《WTO協議》“諸如此類”的類似用語，那么它就可以在習慣意義上考慮WTO司法實踐所包含的那些“諸如此類”的措施。

RTA的一方當事人可能依據WTO法中已有約束力的習慣做法來支持自己的主張，但這需要該當事人提供證據，證明所依據的WTO法已經形成國家的一致行為和法律確信。當事人必須提供政府聲明、實踐做法或司法裁決的證明來支持其適用的WTO解釋的行為，并證明該行為是源于對習慣國際法具有約束力的認可。但這并不是一件簡單的事情，因為相對于識別條約規范，證明某行為或做法已經成為一種規范、成為習慣法的一部分或法律的一般原則，是一項更為艱巨的任務，因為識別這些規范的標準和界限更加模糊。而且，習慣，是指一項從事某活動的清晰明確、連續不斷的行為，該行為依據國際法具有義務性和正當性。國外學者R. Jennings和Sir A. Watts區分了“習慣”（custom）和“慣例”（usage）這兩個概念，認為后者是從事逐漸養成的某些特定行為的慣常做法 （habit），而這些行為未根據國際法中的權利與義務關系進行定位。（參見：R. Jennings， Sir A. Watts. Oppenbeims International Law：Vol. 1[M].9th ed. Harlow： Longman， 1992：27. ）

三、WTO法發展成為習慣國際法的困難

以上論述引發了不少問題。第一，不同國家從事某一活動的連續行為何時可以被證明為已經構成各個國家的一致行為。關于這一點，主張WTO法的某些方面已經發展成為習慣法的當事人，并不一定能夠充分證明那些WTO法已經成為VCLT第31條（解釋之通則）項下與上下文一并考慮的“嗣后慣例”。此外，一些學者質疑是否存在WTO的習慣國際法。雖然一些學者認為WTO判例法中的某些推論可能發展成為習慣國際法，如某學者認為，貿易領域的習慣可依據GATT或WTO法而產生[8]，但這類主張并未得到普遍認可。

第二，也許還會出現另外一個問題，即這是誰的習慣？證實法律確信可以表現在雙邊和多邊條約的簽訂、各國在國際會議上的表態和具有代表性的國家聲明等方面[9]。雖然WTO或RTA等條約的某些條文的簽訂并不意味著當事人認為該條文反映出習慣國際法，但大量條文被多次適用似乎表明了對某些條文的適用行為可等同于習慣 [9]28。鑒于某些國家與不同的締約方將“協議模板”大量適用于RTA條約之中，這些有趣的現象也許會被這些國家用來證明相關條文正在發展成為國際貿易習慣法。一旦這些證明獲得成功，就會激勵有影響力的國家主動去簽訂大量雙邊條約，因為它們希望這些條約能夠發展成為習慣國際法。從發展中國家的視角來看，參加條約的擬定具有經濟上及政治上的必要性，至少不至于使其在接受條約或習慣時沒有任何的選擇余地。現在大量RTA包含了WTO、NAFTA和其他模板的很多用語，這反映出了某些國家的利益需求。但問題在于，這可以代表習慣國際法并足以被各個國家普遍接受嗎？當然，習慣并不一定需要被每一個國家認可，因為在某些方面，習慣只需是與該領域具有直接關系的那些國家的實踐做法和態度[9]29。關于這一點，WTO各成員的實踐和態度都是與國際貿易法直接相關的，但進一步的問題在于，是否所有WTO成員的實踐都應予以考慮，還是僅考慮那些促成RTA達成的成員的實踐？

第三，所謂的習慣，其具體內容是一個潛在性的爭論話題。例如，如果一條特別的規定出現在99%的RTA中，那么這條規定能否成為習慣條約呢？要問答這一問題，可能需要考察并舉證證明這一規定在不同RTA中“變化”的程度。即便如此，也可能引發政治性的問題，如經濟影響力較小的國家是否應該受到經濟影響力較大的國家促成的RTA條文的約束？

最后，人們通常都會反對WTO專家小組/上訴機構“創造”習慣做法來約束所有國家，尤其是在存在極大爭議的領域，如對WTO條約的權利和義務進行解釋時，可能涉及具有高度爭議性的政治問題（如環境保護）。簡言之，DSM在人們心目中并不具有形成習慣的如此深遠的影響力，因為建立DSM的目的僅僅在于讓成員之間的爭端得到迅速解決。

除了這些觀點之外，之前已有學者提出了在國際經濟法領域適用習慣國際法之困境。一是早在WTO成立前就有學者提到，無論是在國際或在國內，關于習慣國際法，經濟或其他領域的判例法在習慣國際法方面相對較少[10]。二是經濟領域形成習慣國際法的阻礙在于適用習慣法去調整經濟關系存在困難[10]40-41。現在，考慮到WTO爭端解決制度出現的大量法律解釋，我們需要重新審視上述兩種說法。國際貿易判例法的發展對這兩個觀點提出了挑戰，WTO法在處理成員間經濟關系時，完全可能參與習慣國際貿易法的建設（即使沒有什么規定確定可以這樣做）。而且，在某種程度上，WTO法可以通過其龐雜的規定及其解釋來穩定變化中的經濟關系。由此看來，認為習慣國際法不能適用于經濟領域的觀點在今天似乎缺乏充分的說服力。

四、WTO法在RTA解釋中的適用情形

如果我們認同某些WTO條約用語及其解釋能夠發展成為習慣國際法，那么這類“習慣法”又如何與置入或模仿WTO條文用語的RTA相互作用呢？如果我們將RTA視為一個條約，其條文應當遵循國際公法的解釋原則。這些解釋原則包括VCLT，且VCLT第31條和第32條已成為解釋WTO條約用語的通常規則。因此，根據VCLT第31條，區域爭端解決仲裁庭應當依據RTA文本、上下文和目的來審查協議條文所具有的通常含義。WTO判例法則可能在以下情形中被區域仲裁庭予以考慮：第一，RTA中明確包含了WTO條文與WTO專家小組/上訴機構對該條文所作出的解釋；第二，RTA中明確包含了與WTO條約用語一致的措辭；第三，RTA中明確包含了援用WTO條約用語的措辭；第四，RTA中暗示了在適用VCLT第31條或第32條時，同時需要考慮WTO判例；第五，RTA中明確包含了適用一般國際法的規定，而一般國際法包括可能被證明已形成習慣國際法或一般法律原則的WTO法或WTO判例解釋，或者依據《國際法院規約》第38條第1款b-d項的規定，將WTO判例視為“司法判例及各國權威最高之公法學家學說”而予以考慮；第6，根據VCLT第31條第3款c項VCLT第31條規定：“……3. 應與上下文一并考慮者尚有：（a） 當事國嗣后所訂關于條約之解釋或其規定之適用之任何協定；（b） 嗣后在條約適用方面確定各當事國對條約解釋之協定之任何慣例；（c） 適用于當事國間關系之任何有關國際法規則。”

，RTA仲裁庭引用那些可以被證明已發展成為習慣國際法或一般法律原則的WTO法或WTO判例解釋，或者依據《國際法院規約》第38條第1款b-d項的規定，將WTO判例視為“司法判例及各國權威最高之公法學家學說”而適用；第七，根據VCLT第32條，有必要求助于“條約之準備工作及締約之情況”，這些條約準備工作及締約情況也包括對WTO法解釋適用的討論。綜上所述，WTO判例至少可構成“司法判例”，被RTA仲裁庭視為《國際法院規約》第38條第1款d項下的國際法輔助淵源而得以適用。

烏拉圭回合中協議談判方可能并沒有預見到WTO專家小組/上訴機構裁決產生的深遠影響，沒有預見到大量出現的RTA采用了WTO用語，但是我們有必要弄清兩者間的聯系。上述七種情形為RTA仲裁庭提供了一種方法，以判斷是否以及何時引用WTO判例解釋，這可能會給國際法律制度帶來一定的確定性。與此同時，RTA談判方當然可以具有不同于WTO解釋的解釋，并可以將這樣的意圖明確規定在條約中。

在遵循VCLT規則的前提下，為了將WTO判例的解釋適用于與WTO具有相同條約用語的RTA條文解釋，我們這里的討論為此提供了法理基礎，但這里并不主張WTO判例應當被用于填補RTA條約規定中出現的疏漏。為了解釋WTO法，出現過將國際法用作彌補WTO法的疏漏的問題。（參見：J. Pauwelyn.The Role of Public International Law in the WTO： How Far Can We Go？[J]. AJIL， 2001，（95）； L. Bartels.Applicable Law in WTO Dispute Settlement Proceedings[J]. JWT， 2001，（35）.）

解釋RTA條約用語仍然需要遵循條約解釋的原則。倘若RTA中出現與WTO條約用語一致或類似的措辭，RTA仲裁庭應當根據VCLT第31條、第32條的規則，以RTA的文本、上下文和目的宗旨為出發點，對RTA條約用語進行解釋，這樣得出的條約解釋可能會與WTO某些具體案例中涉及的相同條約用語的解釋不同。即便WTO專家小組/上訴機構和RTA仲裁庭對某一相同的條約語言進行解釋，如果將國際法關于條約解釋的規定適用于這兩種條約中的相同或相似條文，也并非一定會產生相同的結果，因為不同條約具有不同的上下文、不同的目的和宗旨、不同當事人的嗣后慣例和條約準備工作上的差異等。換句話說，不應該盲目地引用WTO判例解釋，因為RTA是一個獨立的條約，應平等地遵循國際法解釋規則。然而，不可避免的事實是，由于WTO解釋的存在，RTA解釋者可能會明示或暗示地引用WTO判例解釋。

由于NAFTA條文被很多RTA所借鑒，而且，NAFTA仲裁庭至今仍是最活躍、最積極的RTA仲裁庭，下文擬選擇NAFTA仲裁庭的實例對此問題進行進一步探討，以厘清WTO判例在NAFTA裁決中的適用。

五、NAFTA爭端解決仲裁庭的實踐

（一）NAFTA第20章爭端解決仲裁庭實踐

以NAFTA的兩個仲裁庭裁決為例。第一，美國對墨西哥高粱掃帚所采取的保障措施爭端案（簡稱“高粱掃帚”案US Safeguard Action Taken on Broomcorn Brooms from Mexico， USA-97-2008-01.

）；第二，跨境卡車運輸服務案。Cross-Border Trucking Services， USA-MEX-98-2008-01.

下文將從仲裁庭對GATT/WTO判例解釋適用的視角對這兩個案例進行分析。

在“高粱掃帚”案中，仲裁庭考慮了兩個方面：一是美國是否分析了“同類產品”并滿足NAFTA第801條（“雙邊行動”）的要求，二是美國是否適當地考慮了“同類或直接競爭產品”這一因素。該案仲裁庭在考慮美國國際貿易委員會（ITC）適用的“國內產業”（domestic industry）和“同類或直接競爭”（like or directly competitive）等用語的認定問題時，引用了WTO專家小組和上訴機構對該用語的解釋。該案仲裁庭聲稱，它“注意”到某些WTO案例。（參見：US Safeguard Action Taken on Broomcorn Brooms from Mexico， USA-97-2008-01， 1998， para.66.）

雖然NAFTA沒有規定遵循先例，但實際上，NAFTA仲裁庭適用的是WTO所使用的分析和推理。雖然該案仲裁庭在考慮ITC發起雙邊保障措施是否是一項正確的法律決定時，的確簡要地分析了NAFTA序言中的協議目的，但從NAFTA仲裁庭引用WTO的分析和解釋中可以判斷，NAFTA仲裁庭在分析NAFTA的上下文和目的宗旨時，似乎在很大程度上受到了WTO裁決的引導。US Safeguard Action Taken on Broomcorn Brooms from Mexico， USA-97-2008-01， 1998， para.71.

總的來說，“高粱掃帚”案仲裁庭引用WTO和GATT裁決的目的有三：第一，通過考慮DSU第6.2條（“專家組的成立”）與NAFTA類似條款的規定，判斷NAFTA第2012.3條NAFTA第2012.3條規定：“除非自建立仲裁小組的請求送達之日起20天之內，爭端所涉及各締約方另有約定，授權權限應為：根據本協議相關條款，審議提交自由貿易委員會的事宜，并且根據第2016條第2款，作出決定、裁決和建議。”（參見：北美自由貿易協定[M].葉興國，陳滿生，譯.北京：法律出版社，2011：328.）

和第2007.3條NAFTA第2007.3條規定：“提出請求的締約方應在請求書中，列明申訴的措施或其他問題，并指出其認為相關的本協定條款，并且應將請求書送達其他締約方和秘書處該締約方代表處。” （參見：北美自由貿易協定[M].葉興國，陳滿生，譯.北京：法律出版社，2011：326.）

規定的具體要求是什么參見：US Safeguard Action Taken on Broomcorn Brooms from Mexico， USA-97-2008-01， 1998， para.53.該案仲裁庭參考了WTO專家小組報告及支持該專家小組報告的WTO上訴機構報告。（參見：Brazil-Desiccated Coconut， WT/DS22/R， WT/DS22/AB/R.）

；第二，解釋NAFTA第801條中的“同類產品”為何含義該案當事方都認同在判定“同類產品”時依據WTO判例所考慮的因素。（參見：US Safeguard Action Taken on Broomcorn Brooms from Mexico， USA-97-2008-01， 1998， para.64.）墨西哥和美國雙方的觀點可參見該案報告第36段和第38段，該案仲裁庭在解釋“同類產品”時，也提到了WTO裁決。

；第三，從WTO法中得出一種推論，即根據不同的上下文，“同類”（likeness）一詞在不同WTO法律文本中的含義可能有所不同，正如被擠壓中的手風琴一樣，琴弦與琴弦之間的間距并不完全相同。參見：US Safeguard Action Taken on Broomcorn Brooms from Mexico， USA-97-2008-01， 1998， para.66.該段引用了WTO上訴機構在Japan-Alcoholic Beverages II（WT/DS8/AB/R，WT/DS/10/AB/R， WT/DS11/AB/R）案中的分析。

在跨境卡車運輸服務案的裁決中，仲裁庭引用了WTO判例作為指導。Cross-Border Trucking Services，USA-MEX-98-2008-01， paras.251 and 260-270.

在該案中，仲裁庭必須解釋NAFTA第1202條（“國民待遇”）和第1203條（“最惠國待遇”）。具體而言，它必須解釋其中的用語“在類似的情況下”（in like circumstances）是何含義。仲裁庭引用了WTO判例對此加以解釋，除此之外，仲裁庭引用了先于NAFTA簽訂的美加自由貿易協定。Cross-Border Trucking Services，USA-MEX-98-2008-01， para.249.

再者，該案仲裁庭還引用了WTO判例來解釋NAFTA第2101條中的一項例外，因為NAFTA第2101.2條的用語類似于GATT第20條。Cross-Border Trucking Services，USA-MEX-98-2008-01， para.260.

上述兩起案件的仲裁庭并未分析引用WTO判例的原因，只是因為NAFTA和WTO具有相同的條約用語，仲裁庭便將援引WTO判例作為一種自然的行為了。

（二）NAFTA第11章爭端解決仲裁庭實踐

在SD Myers訴加拿大政府案S.D. Myers， Inc. v. the Government of Canada， Partial award， November 13， 2000.

中，NAFTA仲裁庭適用了VCLT第31條、第32條的解釋原則。該案仲裁庭進一步審查了爭端方參與的其他國際條約。對于WTO判例，仲裁庭基于以下原因對其進行考慮：第一，各種各樣的國際條約監管著各國參與其中的環境保護水平，仲裁庭將從這些國際條約中判斷環境保護的原則，而WTO判例則是衡量這些原則的一個尺度S.D. Myers， Inc. v. the Government of Canada， Partial award， November 13， 2000， paras.200-221.；第二，作為NAFTA第1102.1條、第1102.2條第1102條為NAFTA第11章“投資”中的“國民待遇”條款。

項下國民待遇中“相似”一詞的解釋指引參見：S.D. Myers， Inc.v. the Government of Canada， Partial award， November 13， 2000， paras.243-246.該案仲裁庭提到了在GATT判例法中“相似”（like）這一術語在上下文中的法律含義。為了解釋爭議中的“相似產品”（like products）在NAFTA條文中的法律含義，該案仲裁庭除了參考GATT判例，還參考了其他文件和裁決。；第三，WTO作為一個“一攬子”條約的例子，應以互補的方式解釋該條約的各個構成部分，WTO的這種解釋方法適用于NAFTA。S.D. Myers， Inc.v. the Government of Canada， Partial award， November 13， 2000， paras.291-293.

在Pope & Talbot案Pope Talbot Inc v. The Government of Canada， Award on the Merits Phase 2， 10 April 2001.

中，NAFTA仲裁庭對WTO判例進行了進一步的分析。在該案中，一名美國投資者對加拿大政府提出了申訴，加方引用了WTO判例來支持其對NAFTA項下國民待遇中“不對稱的劣勢”（disproportionate disadvantage）的理解。然而，Pope & Talbot案仲裁庭認為Pope Talbot Inc v. The Government of Canada， Award on the Merits Phase 2， 10 April 2001， paras.115-118.， NAFTA條文應當依據VCLT第31條、第32條進行解釋。在ADF案ADF Group Inc. vs. United States of America， Case No. ARB（AF）/00/1.中，仲裁庭引用了WTO判例作為解釋指引，以解釋NAFTA 相關條文的目的和宗旨。ADF Group Inc. vs. United States of America， Case No. ARB（AF）/00/1， para.147.

當然，該案仲裁庭也注意到，需要依據VCLT對這些條文進行解釋。ADF Group Inc. vs. United States of America， Case No. ARB（AF）/00/1， para.149.

另外，ADF案仲裁庭并不支持投資者提出的針對投資者的某些待遇目前已發展到可形成習慣國際法的主張，但是，該案仲裁庭（以及該案引用的Mondev案Mondev International Ltd. v. United States of America， ARB（AF）/99/2.仲裁庭）承認了這一可能性。只是該案投資者沒有能夠充分顯示，目前存在的大量雙邊投資條約已經把某項待遇納入習慣國際法中。依現狀來看，國家系列行為和司法或仲裁判例都沒有有力地證明投資者待遇具有國際統一的標準。

又如，在Methanex 訴美國案Methanex Corp. v. United States of America， Final Award of the Tribunal on Jurisdiction and Merits， 3 August 2005.

中，申訴人Methanex聲稱，自己是NAFTA第1102條項下與美國國內乙醇生產者“處于類似情況中”的生產者，因為Methanex如同其他美國生產者一樣，生產相同的貨物，或者是與其他生產GATT1994用語中的“相似產品”（like products）的美國生產者一樣。然后，Methanex試圖從WTO中尋找解釋“相似產品”的規定。然而，該案仲裁庭拒絕適用WTO法。仲裁庭認為，盡管“相似產品”這一用語在適用GATT1994第3條時起到了關鍵作用，但NAFTA第11章并不包含“相似產品”這樣的藝術性用語。Methanex Corp. v. United States of America， Final Award of the Tribunal on Jurisdiction and Merits， 3 August 2005， paras.23-38.

仲裁庭似乎承認，《WTO協議》中某些用語可以具有法律上的藝術感，這導致不少人認為WTO中的藝術性用語及其解釋方法可能會逐漸演變為習慣國際法。該主張已適用于解釋BIT或FTA中含有“相似產品”表達的某些條約用語。實際上，Methanex 案仲裁庭注意到，在NAFTA協議其他條款中，的確使用了“相似產品”（like products）這一術語和其他WTO術語。（參見：Methanex Corp. v. United States of America， Final Award of the Tribunal on Jurisdiction and Merits， 3 August 2005， paras.30-35.）

六、結論

筆者認為，NAFTA和其他RTA的條文解釋應當遵循VCLT第31條、第32條的解釋原則，即便如此，WTO判例在條約解釋方面也有一席之地。如果依據VCLT第31條需要引用WTO判例，則應當引用。現在有些RTA爭端解決仲裁庭在引用WTO判例時沒有解釋其引用的理由，這令人感到有些遺憾。一旦WTO判例被證明可以引用，WTO判例可以為RTA的條約解釋在程序方面和實體方面提供指引。上述例子表明，實際上已有區域爭端解決仲裁庭在實施這種指引。再者，RTA仲裁庭在如下情形下很可能從WTO判例中尋找習慣做法：第一，RTA直接納入了WTO條文；第二，RTA中包含類似于WTO法的用語；第三，RTA包含從WTO法中引申出來的用語；第四，文本解釋需要引用WTO判例。

此外，倘若對WTO法的某一解釋已經發展成為習慣國際法，只要RTA允許條約解釋適用一般國際法，那么RTA仲裁庭就可以適用WTO法的解釋。鑒于現有及談判中的大量RTA的存在，以后RTA仲裁庭將需要不斷地解釋類似于WTO法的條約用語，如“相似產品”、“相似服務”、“國內產業”、“實質損害”、“必需的”以及像GATT第20條和GATS第14條規定的一般例外，等等。NAFTA實踐已經表明，出現在大量BIT中的投資條約語言，由于其不斷受到國家行為和判例法的規制，可能發展成為習慣國際法。因此，我們不能排除對WTO用語的某些解釋也向著習慣國際法的方向發展。如果通過不斷的國家行為和判例，WTO法中的一個具體用語成為一個習慣用語，并且被復制在RTA中，那么RTA爭端解決機構就可能將WTO法中對該用語的解釋視為習慣國際法，從而用以解釋RTA。對于中國而言，目前，中國已與11個國家或地區簽訂了FTA[11]，這些FTA中的不少用語借鑒了WTO條約語言。了解WTO的判例解釋和其他區域爭端解決實踐，將在一定程度上有助于中國應對可能的雙邊或區域貿易爭端。

如果可以為RTA仲裁庭提供一個清晰的思路，以更好地處理WTO判例解釋，這將是有益的。第一，可以使RTA爭端解決更具可預見性，RTA仲裁庭將知道何時去引用WTO判例。對于國家而言，區域成員在簽訂條約時納入了WTO判例已對某些用語有解釋的條約用語，可以保證RTA仲裁庭對RTA條約用語的解釋與WTO原則協調一致。對于RTA中與國家存在爭端的投資者而言，這一點顯得尤為重要，因為投資者可以更好地了解RTA條文的潛在性解釋。第二，只要RTA允許，在法律概念和原則的發展方面，RTA爭端解決仲裁庭可以吸收WTO爭端專家小組/上訴機構的專業意見。由于RTA經常含有與WTO法的用語相同的用語，WTO專家小組/上訴機構的解釋可以被學習吸收。第三，有利于改善國際貿易法的潛在“碎片化”問題，避免造成模仿WTO的RTA條約用語在相同的情形下得出一系列不同的解釋。第四，對于那些希望RTA的條約解釋與WTO解釋不一致的RTA當事方而言

，只要當事國訂立好相關的解釋性條款，仍可選擇將WTO判例解釋排除于RTA條約解釋之外。

參考文獻：

[1] 鐘立國.論區域貿易協定爭端解決機制的模式及其選擇[J].法學評論，2012，（3）：57.

[2] G. Verhoosel.The Use of Investor-State Arbitration under Bilateral Investment Treaties to Seek Relief for Breaches of WTO Law[J]. JIEL， 2003，（6）：503-506.

[3] 賀小勇.分歧與和諧：析WTO爭端解決機制的法律適用[J].現代法學，2005，（5）：186.

[4] B. Cheng.Custom：The Future of General State Practice in a Divided World[G]//R.St.J. Macdonald，D.M. Johnston.The Structure and Process of International Law：Essays in Legal Philosophy Doctrine and Theory. Dordrecht，Lancaster： Nijhoff， 1986：526-528.

[5] I. Brownlie. Principles of Public International Law[M]. 6th ed.Oxford： OUP， 2003：7.

[6] J.H.H. Weiler and I. Motoc. Taking Democracy Seriously： The Normative Challenges to the International Legal System[G]// S. Griller.International Economic Governance and Non-Economic Concerns.Vienna： Springer， 2003：66-67.

[7] General Council. Minutes of Meeting Held on 17 November 2000[R]. WTO Doc. WT/GC/M/60， 22 November 2000.

[8] J. Pauwelyn. Conflict of Norms in Public International Law： How WTO Law Relates to Other Rules of International Law[M]. Cambridge： CUP， 2003：47-50.

[9] R. Jennings，Sir A. Watts.Oppenbeims International Law：Vol. 1[M].9th ed.Harlow： Longman， 1992：28.

[10] S. Zamora. Is There Customary International Economic Law？[J]. GYIL， 1989，（22）：38-39.

[11] China FTA Network[EB/OL].[2014-06-05].http：//fta.mofcom.gov.cn/english/fta_qianshu.shtml.

Abstract： There is a trend for regional trade agreements to borrow or imitate the WTO provisions. When explaining the regional trade agreements which incorporate WTO language， WTO case law may be applied. If some aspects of WTO law satisfy the requirements of the formation of customary international law， they may evolve into it and be applied by RTA arbitration tribunals. Even there are some difficulties in the formation of customary international law， WTO case law has already been applied by some RTA arbitrational tribunals as judicial decisions under Article 38（1）（d） of the Statute of the International Court of Justice. It is necessary to link the interpretation of the agreement of WTO with RTA on the basis of Vienna Convention on the Law of Treaties since China has already borrowed much WTO language into its own bilateral and regional trade agreements.

Key Words： WTO； RTA ； interpretation； customary international law

本文責任編輯：邵 海