交付公示：一個幻象

聶衛鋒

摘 要：交付公示作為被繼受而來的德國物權法原則之一，自清末被傳統中國學界接受以來，散見于諸多著作、教材之中。但無論是現實交付，還是觀念交付，都不可能實現動產物權變動的公示，動產物權本身是否可以被公示也值得懷疑。交付公示原則的確立有特定的意志主義方法論背景，而實踐面向的檢討則有助于形成新的制度設計理念。

關鍵詞：交付；占有；交付公示；現實交付；觀念交付

中圖分類號：DF521

文獻標識碼：A

前言

物權公示是物權法理論構建的起點與核心，物權法所確立的公示公信原則即是其在制定法上的反映。對于有體物，傳統物權法以登記作為不動產物權的公示手段，對于動產，則以占有和交付作為動產物權的公示手段，其中的交付即包括現實交付也包括觀念交付。2007年《物權法》即依此理論進行了基本的體系架構，并體現在諸多的制度細節之上。

不動產基于登記而公示出來的在其之上的權利（物權）信息，由于登記制度的完善，可以在相當程度上確保其準確性。盡管在例外情況之下也會出現登記權利人并非真正權利人的狀況，但實踐中的問題似乎并不多見，至少相對容易解決。異議登記制度即是對此方面問題的制度性回應。

對于動產而言，問題則比較復雜。占有是否具有動產物權公示的功能，學術界在討論占有之功能時似乎并無定論占有之表彰本權功能，看似與占有之公示功能有關，但也僅僅是在推定意義上成立，并不能真正公示什么。占有在推定意義上表彰本權的功能，參見：龍衛球. 物權法政策之辨：市場經濟體的法權基礎[G]//龍衛球. 民法基礎與超越. 北京：北京大學出版社，2010：257；梁慧星，陳華彬. 物權法[M]. 5版. 北京：法律出版社，2010：390；江平. 中國物權法教程[M]. 修訂版. 北京：知識產權出版社，2008：27-28；劉家安. 物權法論[M]. 北京：中國政法大學出版社，2009：224；崔建遠. 物權法[M]. 2版. 北京：中國人民大學出版社，2011：134；孫憲忠. 德國當代物權法[M]. 北京：法律出版社，1998：110；王澤鑒. 民法物權[M]. 2版. 北京：北京大學出版社，2010：463. 不過在德國學者的著作之中，則會明確指明占有的公示功能。（參見：鮑爾·斯蒂爾納. 德國物權法（上）[M]. 張雙根，譯. 北京：法律出版社，2004：109；曼弗雷德·沃爾夫. 物權法[M]. 吳越，李大雪，譯. 北京：法律出版社，2002：80-81.），但還是得到學者們的普遍支持，認為占有屬于動產物權靜態或者權利享有的公示手段。參見：梁慧星，陳華彬. 物權法[M].5版北京：法律出版社，2010：86；謝在全. 民法物權論（上）[M]. 臺北：新學林出版股份有限公司，2010：67-69；孫憲忠. 中國物權法總論[M]. 2版. 北京：法律出版社，2009：281， 370；江平. 中國物權法教程[M]. 修訂版.北京：知識產權出版社，2008：139；劉家安. 物權法論[M]. 北京：中國政法大學出版社，2009：68.

不過，相比較于占有的公示功能，交付作為動產物權動態或權利變動的公示手段，則幾乎得到了所有學者們的認同參見：謝在全. 民法物權論（上）[M]. 臺北：新學林出版股份有限公司，2010：67；梁慧星，陳華彬. 物權法[M]. 5版. 北京：法律出版社，2010：86；孫憲忠. 中國物權法總論[M]. 2版. 北京：法律出版社，2009：281-282. 在龍衛球教授看來，只有物權變動才需要公示，并且只能通過“轉移占有”的事實行為進行公示。（參見：前引龍衛球. 物權法政策之辨：市場經濟體的法權基礎[G]//龍衛球 .民法基礎與超越. 北京：北京大學出版社，2010：257.） 不過，有學者也承認，交付作為動產物權變動的方法，實為無奈之舉。（參見：劉家安. 物權法論[M]. 北京：中國政法大學出版社，2009：68；江平主編. 中國物權法教程[M]. 修訂版. 北京：知識產權出版社，2008：140.）

或許也正因如此，《物權法》第6條條文內容：動產物權的設立和轉讓，應當依照法律規定交付。確立了動產物權交付公示的基本原則，第23條條文內容：動產物權的設立和轉讓，自交付時發生效力，但法律另有規定的除外。也重申了這一點。

動產交付，尤其是觀念交付，是否可以實現權利（物權）公示的目的？交付和占有，哪個才是動產物權公示的最合理判斷標準？進一步而言，動產物權能否被公示？雖然中國的《物權法》立法文本已經遵從他國法律模板確立了基本的物權制度框架，但在筆者看來，一切并非如立法者所確信的那樣，成為定論。對于這些問題的再探討，仍然會有助于既有條文規范屬性的認知，也可以為物權法的開放式發展和完善提供新的動力。

一、動產物權公示目的之傳統認識

按照德國物權法的理論，物權之所以需要被公示，源于法學家們對于物權性質的界定。物權是絕對權、支配權，因此具有對世性、排他性、優先性、追擊性等，對比于作為相對權、請求權的債權，后者僅具有相對性、平等性等特征。物權的絕對對世效力要求物權的具體種類具有可識別性，為了實現此目的，公示原則發揮了作用。參見：曼弗雷德·沃爾夫. 物權法[M]. 吳越，李大雪，譯. 北京：法律出版社，2002：15.

公示原則的確立，也有生活經驗作為其規范基礎，此即“在實際生活關系中，物權在其外部通常是可以認識的：汽車的所有權人常是自己來駕駛汽車，也就是自己‘占有汽車；誰要是在一塊土地上建造一幢房屋的話，則多半是這塊土地的所有人。因此在一定的可能性上，可由——作為事實上持有的——占有狀態而推導出所有權的存在”[1]。簡而言之，公示的目的在于使人“知”[2]。

但如果從功能主義的角度立場出發，可以對物權公示原則進行更為技術化的解讀：

從權利保護的角度看，物權公示的目的在于，物權主體之外的所有其他主體都是消極不作為義務的承擔者，因此權利信息需要進行公示，以讓所有人都知道特定的權利主體針對特定物擁有特定的權利，故而不能夠隨意侵害物之狀態及利益。

從權利行使的角度看，物權的追擊效力、優先效力都對于其他民事主體的利益或權利產生直接的影響，公示出來的物權可以方便物權主體發揮其權利的威力，對潛在的第三人而言，也可以知曉與其對抗的權利內容究竟為何。

從交易安全的角度看，物權公示的目的在于，可以使得潛在的交易第三人知悉物權（所有權）的真正歸屬主體，從而使其可以放心地與物之占有人/控制人進行物權的交易——就動產而言，即包括所有權的轉移，也包括質權的設定。

或者可以用類似德國民法學的語言加以表述，即物權公示的目的在于物權之公信，公信對于民眾或交易當事人而言，構成了某種行為判斷上的強制或誘因。類似的表達，參見：劉家安. 物權法論[M]. 北京：中國政法大學出版社，2009：72.

對于財產法的體系不采德國物債二分模式的法律體系而言，雖然沒有物權公示的術語和說法，但財產權所要面臨的對于第三人效力的問題同樣存在，因此同樣需要法律確立規則以維持基本的財產法秩序。法國民法典早于德國民法典而制定，其財產法雖然同屬于羅馬法以降的歐陸民法傳統，卻并未采行類似于德國民法的嚴格的物債二分的體系構建方法其實財產法在法國的語境之下，本來就是把債法排除在外的，僅指大致相當于德國物權法所有權和用益物權部分的內容。（參見：弗朗索瓦·泰雷，菲利普·森勒爾. 法國財產法（上）[M]. 羅結珍，譯. 北京：中國法制出版社，2008：87-92.），甚至《法國民法典》當中就沒有物權的概念，盡管物權（le droit réel）和債權（le droit de créance）或對人權（le droit personnel）的概念也會頻頻出現在法院的判例與學術著作之中。參見：尹田. 法國物權法[M]. 2版. 北京：法律出版社，2009：25-55；弗朗索瓦·泰雷，菲利普·森勒爾. 法國財產法（上）[M]. 羅結珍，譯. 北京：中國法制出版社，2008.

法國財產法要解決財產權對于第三人效力的問題，并不從強調財產權一定要公示的進路出發，而是從財產權何以對抗第三人的角度進行制度設計。參見：弗朗索瓦·泰雷，菲利普·森勒爾. 法國財產法（上）[M]. 羅結珍，譯. 北京：中國法制出版社，2008：123-125，487-490.公示與對抗之間的實踐效果可能沒有太大的差異，但折射出方法論上的不同。

就動產而言，《法國民法典》以占有作為對抗第三人的要件《法國民法典》第2279條規定：“在動產方面，占有即等于所有權證書。”只不過此此處的“占有”僅相當于直接占有，不含“不確定的持有”（le détention précaire），后者可類比于德國法上的間接占有。（參見：弗朗索瓦·泰雷，菲利普·森勒爾. 法國財產法（上）[M]. 羅結珍，譯. 北京：中國法制出版社，2008：241-246.），第三人善意的判斷標準則以“表見理論” 參見：弗朗索瓦·泰雷，菲利普·森勒爾. 法國財產法（上）[M]. 羅結珍，譯. 北京：中國法制出版社，2008：123-127.或“外觀理論”參見：羅瑤. 法國民法外觀理論研究[M]. 北京：法律出版社，2011：113-117.

進行學理化解釋。英美法系同樣沒有物債二分的模式，合同法、侵權法、財產法、不當得利法、信托法等，都屬于各自相對獨立的體系。就財產權而言，英美傳統的財產法僅規范不動產（土地為典型）和動產，知識產權（intellectual property）則自成體系。英美法系在解決財產權對于第三人的效力問題上，采取了與法國法幾乎同樣的理論進路，強調財產權的對抗性。參見：勞森，拉登. 財產法[M]. 2版. 北京：中國大百科全書出版社，1998：3，70.

盡管英美財產權制度與法國財產權制度都強調財產權的對抗性方面，但從理論化的角度看，二者還是存在法觀念上的重要差別。前者并不強調財產權嚴格的絕對性，只是在具體的關系格局中判定不同民事主體之間誰的權利更值得保護參見：勞森，拉登. 財產法[M]. 2版. 北京：中國大百科全書出版社，1998：47；冉昊. “相對”的所有權——雙重所有權的英美法系視角與大陸法系絕對所有權的解構[J]. 環球法律評論， 2004， （4）：455-457. 不過針對承擔消極不干預義務的廣大第三人而言，其實財產權還是具有絕對保護的意義，也即具有絕對性。，后者則仍然強調財產權本身具有的絕對性參見：尹田. 法國物權法[M]. 2版. 北京：法律出版社，2009：138-139. 在法國法上，從消極義務或“對抗效力”的角度看，實際上不單單是所謂的物權具有絕對性，即便是債權也處于如同物權一樣的被尊重地位。（參見：弗朗索瓦·泰雷，菲利普·森勒爾. 法國財產法（上）[M]. 羅結珍，譯. 北京：中國法制出版社，2008：91-92.），只不過在制度設計上并沒有走向德國法的嚴格形式主義。

對比兩大法系以及兩大法系內部物權/財產權對于第三人效力的不同作用機制可知，對于物權/財產權而言，最為重要的是可以對第三人產生影響和發揮威力。至于物權/財產權在直接當事人之間的變動，僅涉及權屬的變化以及未來相關收益的歸屬、風險的承擔等等，與作為消極義務承擔者的眾多第三人沒有直接的關系。因為對于后者而言，不管誰是真正的權利主體，只要沒有合法的法律關系支持其某種行為，都要對從他們的角度即義務人的角度承擔不干涉的義務，哪怕僅僅是占有的狀態。除非假設所有的動產都是無主物，任何人都可以通過先占進行所有權的獲得，但此種假設顯然只能在廢棄物堆積地或垃圾場才可以成立，與生活的常態不相符。

相對于不動產而言，動產由于其在物之功能、用途等方面的性質所限，基本上不太可能設定用益物權德意志法系各國民法立法中存在動產的用益權和權利用益權，但是據調查，在當代德國的物權法實踐中，當事人之間設定動產用益權這極為少見。（參見：孫憲忠. 中國物權法總論[M]. 2版. 北京：法律出版社，2009：370；鮑爾·施蒂爾納. 德國物權法（下冊）[M]. 申衛星，王洪亮，譯. 北京：法律出版社，2006：335.），動產物權之權利人對其權利的行使，也僅僅是占有動產、消耗原物或對動產所有權進行法律上的處分（放棄或讓與）動產擔保物權也是基于對所有權的限制讓與或行使擔保物權時的強行讓與，其行使本身主要影響動產所有權人的利益，對于其他第三人而言則和所有權人本身行使權利沒有任何之差別。，因此動產物權之權利人行使權利也不會積極干預到第三人的利益。即便是不動產之上設定的用益物權，其權利的行使也是不動產本身進行使用和收益，主要義務人是不動產所有人，不干預其他第三人的利益。不動產之上物權的登記制度，也可以確保所有的限制物權人知道彼此之間權利影響的狀況，與其他第三人無關。不過，或許正是在不動產之上可能存在多個限制物權人，進而需要考慮多個限制物權人之間權利相互影響或限制的關系的意義上，不動產登記所具有的公示價值才有別于動產。

不過就這一點而言，其實動產物權的公示價值，并沒有想象中那么大。但對于潛在的交易第三人而言，知悉誰是動產之真正權利人非常重要，關系到其所獲取的動產物權利益，是否具有最終的正當性。動產物權如果可以被公示，則有助于物權交易的安全、快捷達成。

二、現實交付：所有第三人的在場？

在動產交付的形態之中，首先面對的是現實交付，或又稱為實物交付，是指基于原權利人的自由意志（含授權行為在內），把動產的直接占有移轉給其他主體。史尚寬先生稱之為“物上現實直接的管領力之移轉即為直接占有之移轉”[3]。在所有權轉移的背景下，現實交付的指向對象是受讓人，在設定動產物權擔保的背景下，則是被擔保人。不過在現代經濟分工細化的背景之下，不一定完全局限在直接交易當事人本人及其代理人之間實現此等交付，也可以通過占有輔助人和占有媒介人[4]或被指令人[5]實現。不過對于后面這三類特殊的現實交付，必須具備三個要件：（1）在讓與人方面，須完全喪失其直接占有；（2）在受讓人方面，須取得直接占有或與第三人成立間接占有關系；（3）此項交付系依讓與人的意思而作成[5]97。

在德國法的體系之中，動產現實交付作為動產物權變動產生法律效力的重要條件，其設計的目的，用德國學者的話講，就是“為了讓所有權轉移的過程公諸于眾”[4]268， “使權利的變更能夠從外部加以識別”[4]268 ，“因為所有權轉移的可識別性只有隨著物的實際占有的轉移才能體現出來”。并且，考慮到德國物權法所采取的物權行為理論，交付必須與具體的（處分行為意義上的）合意相聯系，才可以達到動產物權變動的目的。參見：曼弗雷德·沃爾夫. 物權法[M]. 吳越，李大雪，譯. 北京：法律出版社，2002：266-273；孫憲忠. 中國物權法總論[M]. 2版. 北京：法律出版社，2009：309-310.

舊中國的民法學界，自清末起，通過日本后又自發繼受德國法良多，新中國民法學界也受此影響。盡管在是否完全繼受物權行為理論的觀點上存在很大分歧，現實交付之于動產物權公示的觀念，也得到了普遍的認同。支持物權行為理論的學者認為，在物權法上，作為動產物權變動的公示方式的交付，是當事人有意發生物權變動這種結果的意思表示推動的結果，或者說，是當事人之間為設定動產物權、移轉動產物權這種確定的意思表示的表現方式。沒有當事人之間這種確定發生物權變動的意思表示，只有事實狀態的標的物的轉移，不能成為物權法上所說的交付，或者不能發生物權法上的交付的效力，即有效的物權變動的效力。參見：孫憲忠. 中國物權法總論[M]. 2版. 北京：法律出版社，2009：371.

反對物權行為理論學者，同樣認為，作為交付常態的現實交付是動產物權變動（動態）的公示方法，并且只能作為基于法律行為的動產物權變動的公示方法，如轉讓動產所有權或設定以占有為內容的定限物權（如設定動產質權）。參見：梁慧星，陳華彬. 物權法[M]. 5版. 北京：法律出版社，2010：93-94.

只不過，由于交付行為在債權形式主義的支持者看來，僅僅是一種事實行為，剔除了德國法中物權合意的成份。參見：梁慧星，陳華彬. 物權法[M]. 5版. 北京：法律出版社，2010：93-94；崔建遠. 物權法[M]. 2版. 北京：中國人民大學出版社，2011：86.

在日本法之中，關于動產所有權的變動采取意思主義，交付僅具有對抗意義，而現實交付也作為可以形成對抗力的典型交付形態而發揮作用。參見：我妻榮. 我妻榮民法講義Ⅱ 新訂物權法[M]. 有泉亨，補訂. 羅麗，譯. 北京：中國法制出版社，2008：197.而在采行債權形式主義的國家，現實交付具有所有權轉移的標志意義，盡管最終在權利公示的實踐效果上，與“意思主義+交付對抗”的模式之間，沒有本質上的差別。

綜合上述不同動產所有權變動模式可知，現實交付行為本身盡管具有不同的理論定性，但其主要的目的是達致權利公示或對抗第三人的效力。但是，也正是在這一點上，問題就產生了：現實交付的過程，到底是私密性的，還是具有公開性的呢？

現實交付公示的目的想要達成，按照基本的生活邏輯，即是該過程具有可知性，并且是對于所有的潛在的交易第三人或承擔消極不作為義務的第三人而言，都具有可知性。但無需太多的理論分析，單憑直覺就可以對此給出否定的答案——因為，在具體的、很私密化的交易當事人之間的動產直接占有的直接移轉，根本不可能要求所有的人在場。即便是現代社會各類媒體、通訊工具非常發達，也做不到讓所有的人關注到一個簡單的桌椅、水杯、鋼筆等的現實交付過程，即使能做到，也根本不可能在法律上如此要求。否則，人類的生活幾乎完全沒有辦法運行。并且，移轉直接占有完全可能是基于借用、租賃、保管等法律關系發生，假設法律可以要求任何潛在的第三人對所有的現實交付過程都必須保持持續的關注——此種假設顯然是不可能成立的，如果不知道當事人之間是否存在著動產所有權變動的法律關系在德國物權行為理論的框架范圍之內，當事人之間關于動產所有權變動的合意是動產所有權得以變動的必備條件，但該合意本身，即便在德國法學者看來，也只能是推定存在。（參見：曼弗雷德·沃爾夫物權法[M].吳越，李大雪，譯北京：法律出版社，2009：267）或者承認物權合意的默示形式，參見：鮑爾·施蒂爾納. 德國物權法（下冊）[M]. 申衛星，王洪亮，譯. 北京：法律出版社，2006：355.，則直接移轉占有根本不可能實現權利公示的目的。或許有人可以在前面不可能具備的條件之上，再加上要求直接交易當事人在現實交付之際，“展示”或“宣讀”他們之間的買賣契約或動產設質契約的條件——德國民法之中即強調交付必須與具體的處分權合意結合在一起，如此一來，似乎整個現實交付過程就可以實現權利公示的目的。但很明顯，且不說客觀上要求所有第三人都在場的法律上的可操作性完全不存在，依據當事人“展示”或“宣讀”他們之間的法律關系類型所判斷的動產物權（所有權）變動類型，所起到公示作用的也只是他們的“展示”或“宣讀”行為，與直接占有的移轉沒有關系，或者不依賴于后者。有德國學者干脆認為，德國法強調所有權轉移的外部可別性是確定性原則所要求的，而不一定直接對應常見的物權公示理論。（參見：鮑爾·施蒂爾納. 德國物權法（下冊）[M]. 申衛星，王洪亮，譯. 北京：法律出版社，2006：377.）

否定了現實交付過程的公示可能性鮑爾/施蒂爾納在此問題上態度比較猶豫，一方面堅持交付過程的公示性，同時又由于交易形態的復雜化，承認這一立法設想的非現實性。（參見：鮑爾·施蒂爾納. 德國物權法（下冊）[M]. 申衛星，王洪亮，譯. 北京：法律出版社，2006：391.），并不能完全擊破現實交付公示的理論，因為有學者也可能會強調現實交付的結果可以公示出動產物權的信息，而非現實交付的過程。對交付的過程與結果之于動產物權公示的“連貫性”價值，請參見：肖厚國. 物權變動研究[M]. 北京：法律出版社，2002：330-331.其實從現實交付強調對于動產事實上的管領力的移轉的描述來看，很容易就可以得出此認識結論。

但現實交付的結果無非是一個民事主體對于動產的直接占有（甚至僅僅是占有輔助人的“持有”狀態），此種占有狀態雖然也受法律的保護，但該占有的本權基礎并不一定是所有權，甚至不一定是基于物權，它還存在多種可能性，并且，在靜態的直接占有之上也根本看不出權屬變動的痕跡。本文寫作過程之中，曾就文章主題求教于龍衛球教授，他特別提醒在西方國家，動產交易的發生往往伴隨有類似的發票、小票等相關證據，這些證據可以證明動產所有權變動的真實性。但依筆者看來，這些證據的存在，恰恰反證了現實交付（移轉占有）本身不足以起到公示動產物權變動的作用，而不是可以否定筆者所持的反對觀點。特此注明。

如此一來，即便是現實交付的結果，也并不能起到動產物權公示的作用。汪志剛博士在其博士論文中認為，一個理想的法定公示方式至少應符合可識別性、可靠性、可操作性等三個標準，動產交付公示規則的確立屬于歷史選擇的結果，以及強調物權行為的結果屬于物權公示的結果等等，屬于少有的對于交付公示原則進行正面維護的絕妙論證。但依筆者看來，同樣未能經得起上文分析意見的檢討。（參見：汪志剛. 動產交付與所有權轉讓制度研究[M]. 北京：法律出版社，2010：169-190.）

三、觀念交付：意識世界具有可知性？

在現實交付之外，作為交付之替代的觀念交付，在經濟分工越來越細化的時代，成為動產所有權轉移的重要甚至主要交付形態。之所以如此，乃是傳統商品經濟或初級市場經濟時段的一手交錢一手交貨的交易模式，不再成為交易的典型，盡管實踐中也還普遍存在。如果每個交易都需要當事人之間事必躬親地進行移轉直接占有的現實交付，經濟運行的效率自然會十分低下，即便可以通過委托代理的模式延長當事人的手臂，在復雜的多手買賣鏈條之中，也并不是可以有效地提升交易的效率。因此，觀念交付的最直接動因，即是方便貨物/（主要是）動產所有權的轉移。

觀念交付的承認，解決了動產所有權移轉的快速、便捷方面的問題，但對于強調物權變動的公示的理論體系而言，必然也要評估觀念交付是否具備可以達到權利公示的目的。現實交付本屬于交付公示所依賴的最典型示例，但其可能具有的公示功能卻經不起深入細致、實踐導向的檢討，已如上文分析。那么，觀念交付的公示功能又如何呢？

中國學術界普遍承認或至少是默認觀念交付的公示功能。梁慧星、陳華彬兩位教授的著作之中，在闡述交付的公示意義之時，很自然地涵蓋了觀念交付在內，并未有特別的例外說明。參見：梁慧星，陳華彬. 物權法[M]. 5版. 北京：法律出版社，2010：93-95.

類似的立場，也見于其他學者的著作當中。參見：江平. 中國物權法教程[M]. 修訂版.北京：知識產權出版社，2008：139-140；劉家安. 物權法論[M]. 北京：中國政法大學出版社，2009：68-69；孫憲忠. 中國物權法總論[M]. 2版. 北京：法律出版社，2009：370-371.

觀念交付的類型，一般包括簡易交付、占有該定、指示交付或返還請求權讓與。在簡易交付之中，直接占有的現實本身并沒有發生變化，只不過由于占有之外法律關系的變更，使得該直接占有的屬性由他主占有轉為自主占有。在占有該定之中，動產直接占有的現實本身同樣未發生變化，只不過由于買賣關系和租賃、借用等關系的存在，使得在動產之上創設除了一個間接占有，該間接占有歸屬于新的動產所有權人。在指示交付之中，直接占有本來就沒有歸屬于動產的出讓人，受讓人基于與出讓人之間的買賣關系，通過轉讓返還請求權的方式實現了所有權的轉移，但受讓人也并未因此而即可取得動產的直接占有。如果僅從占有的關系角度考察，在指示交付的場合，出讓人與受讓人之間實際上僅僅是實現了間接占有人身份上的互換，該動產的直接占有并未發生任何的改變。總結看來，觀念交付的三種類型，都只是通過占有屬性的改變，來實現動產所有權的轉移。即如此，一個問題便產生，占有屬性的改變可以達到物權公示的目的嗎？

交付之所以被傳統的民法學者認為具有公示動產物權的功能，依據的邏輯是，交付的過程外在化，進而可以使權利變化為潛在的第三人所知悉。但作為此種理論之模板的現實交付，其過程根本不可能具有所謂的公開性，因此權利公示的功能根本不可能具備。觀念交付如果僅從占有屬性更改的角度來描述，是否具有公開性呢？

直接占有按照通常的觀點，具有一般交易主體、民事主體依據生活觀念、交易環境可以大致辨別的現實性外觀，相反，間接占有是需要依靠法律關系（占有媒介關系）的支撐，才可以在特定的主體之間于法律上形成。“間接占有人通過其與直接占有人之間的法律關系對物產生影響，該影響替代了間接占有人事實上對物的支配。”[6]盡管間接占有也具有法律上客觀存在的價值和功能，但其屬于觀念世界的產物或存在，不具有直接占有現實性外觀的特征。德國學者沃爾夫在其論著中對于間接占有也持同樣的看法，有下述描述：“人們試圖為這種被弱化的對物的關系尋求特征，將這種間接占有轉為‘精神化的物之支配，與直接占有中對物進行事實上的支配不同。”（參見：曼弗雷德·沃爾夫. 物權法[M]. 吳越，李大雪，譯. 北京：法律出版社，2002：83.）無需引用太多的理論著作即可知，只有現實性外觀才可以證明或公示觀念的構造物，觀念性的事物屬于邏輯上抽象出來的產物，從外觀的角度看，具有不可知性。既如此，以間接占有的創設或更改來公示動產上的物權變動，豈不是等于讓觀念世界的事物去公示另外一個觀念性事物？梁慧星、陳華彬兩位教授明確承認間接占有的公示功能。（參見：梁慧星，陳華彬. 物權法[M]. 5版. 北京：法律出版社，2010：93；高富平. 中國物權法：制度設計和創新[M]. 北京：中國人民大學出版社，2005：166.）

在德國法中，間接占有具有為間接占有人提供占有法上的保護、便于物權的取得等功能張雙根. 間接占有制度的功能[J]. 華東政法學院學報， 2006， （ 2）：44.，但間接占有是否可以和動產物權公示關聯在一起，德國學者的著作之中觀點則并不一致。比如，在鮑爾·斯蒂爾納在著作中認為，間接占有人“他們對物的關系雖僅是間接的，也就是通過直接占有人（=占有媒介人）為媒介的，但這種間接的對物的關系，應是具有同等價值的占有”，“這種同等價值性，體現于——但在具體中有突破——占有所具有的全部功能中：保護功能、交付功能與維持功能。”[1]122其中的交付功能，鏈接到了占有的公示功能參見：鮑爾·斯蒂爾納. 德國物權法（上）[M]. 張雙根，譯. 北京：法律出版社，2004：61-62.，此種公示功能在直接占有的場合，或可以勉強成立參見上文的分析，以及本文第四部分的討論。，但間接占有是否真的和直接占有完全可以等同視之，并具備公示之功能（以及基于公示功能之假設發揮的轉讓作用、推定作用和善意取得作用），應該還是需要“對所涉及的各項規定進行解釋時才能確定”[1]129。鮑爾·斯蒂爾納也認識到，“物權公示原則——尤其是涉及其轉讓功能時——常被突破，這尤其體現在所有權保留與動產擔保性讓與中！”（參見：鮑爾·斯蒂爾納. 德國物權法（上）[M]. 張雙根，譯. 北京：法律出版社，2004：62.）所有權保留和動產擔保性讓與的情形下，實際上即發生了動產直接占有與物權性本權之間的錯位，公示的功能降低。遺憾的是，鮑爾·斯蒂爾納既已考慮到如此細致之處，但卻并未就間接占有的公示功能進行表態。

德國學者沃爾夫則直接認定，間接占有在動產中和直接占有一樣原則上也有公示功能。在第930條、第931條中，法律規定間接占有的賦予即是所有權轉移的外部標識。所有權推定也適用于間接占有人（§ 1006 Ⅲ）[4]85。韋斯特曼教授也主張：“根據《德國民法典》的理念，直接占有和間接占有是一個概念的兩個形式。”（參見：哈里·韋斯特曼. 德國民法基本概念[M]. 16版. 增訂版. 哈爾姆·彼得·韋斯特曼，修訂. 張定軍，葛平亮，唐曉琳，譯. 北京：中國人民大學出版社，2013：176.）

《德國民法典》第930條規定占有改定，第931條規定指示交付，這兩種觀念交付形態之下是否可以具有所有權轉移的外部標識，按照筆者上文對于間接占有公示功能的分析，答案只能是否定的。第1006條則規定“有利于占有人的所有權推定”：（1）為動產占有人的利益，推定其為物的所有人。但物從前占有人處被盜、遺失或以其他方式喪失的，對前占有人不適用前句的規定，但物為金錢或無記名證券的除外。（2）為前占有人的利益，推定其在占有存續期間曾經是物的所有人。（3）在簡單占有的情況下，這一推定適用于間接占有人。間接占有屬于不可見的邏輯上存在，需要對其背后法律關系的知情，才可以進行判定，根本不可能發生從間接占有推定所有權的可能，只能是相反的認知路徑——依據所有權關系來識別觀念上的間接占有。就祖國大陸地區法學界而言，田士永博士早在2002年出版的著作之中，已經援引德國法學家的觀點明確質疑了間接占有以及觀念交付（或替代交付）的公示作用，盡管沒有完全否定這種作用。（參見：田士永. 物權行為理論研究——以中國法和德國法中所有權變動的比較為中心[M]. 北京：中國政法大學出版社，2002：187-188.）但2002年之后出版的物權法著作之中，還是不乏認同間接占有公示作用的觀點。此外，高富平教授針對《德國民法典》第1006條的分析意見，與筆者的理解相一致。（參見：高富平. 中國物權法：制度設計和創新[M]. 北京：中國人民大學出版社，2005：169.）

需注意的是，即便對動產所有權變動采取意思主義模式的日本法之中，雖然不強調觀念交付的公示意義意思主義模式之下，為何還存在觀念交付的制度，本來就是很有意思的問題。因為觀念交付屬于形式主義變動規則的例外，帶有強烈的“意思主義”特質，本應屬于意思主義的統轄范圍。本文囿于主題所限，對此問題不做詳細展開。，但卻被賦予了對抗第三人的效力。參見：我妻榮. 我妻榮民法講義Ⅱ 新訂物權法[M]. 有泉亨，補訂. 羅麗，譯. 北京：中國法制出版社，2008：197-200.

按照上文的分析邏輯，唯有外在的事實才可以具有推定權利的功能，觀念交付以及作為其支撐的間接占有，從外觀上不具有可知性。此處對抗第三人的效力所依據的，在日本法上應該是既為事實也為權利的直接占有占有在德國法、法國法上都只是作為（被法律保護的）事實，而在日本法上，被明確作為權利之一種。（參見：我妻榮. 我妻榮民法講義Ⅱ 新訂物權法[M]. 有泉亨，補訂. 羅麗，譯. 北京：中國法制出版社，2008：473-474.），或者說是直接占有背后的任何本權——權利本來就有對抗第三人的力量，而與觀念交付及間接占有沒有太多關系。

觀念交付的公示功能或價值商業實踐中，提單、倉單等作為動產權利標志而實行的“擬制交付”，也存在能否公示動產物權的問題，本文并沒有涉及，但理論界也不乏探討。（參見：楊代雄. 擬制交付在物權變動中的公示效力——兼論我國《物權法》第26 條的修訂[J]. 重慶工學院學報：社會科學版，2008，（6）： 85.），確實只是個美麗的理論構造，如果不是虛構的話。就觀念交付的所謂公示功能，孫鵬教授斥之為“徹頭徹尾的概念法學思維方法”。（參見：孫鵬. 物權公示論——以物權變動為中心[M]. 重慶：西南政法大學，2003：173-174.） 不過，汪志剛博士近年來的研究，則似乎在為觀念交付的公示功能進行翻案。（參見：汪志剛. 動產交付與所有權轉讓制度研究[M]. 北京：法律出版社，2010：198-206.）

四、動產物權公示目的之實現：有無可能？

在對動產物權現實交付和觀念交付的公示功能進行理論澄清之后，緊接著的一個問題迫使筆者不得不繼續思考，此即動產物權公示之目的是否可能實現？

作為觀念交付支撐的間接占有，不可能具有公示動產物權的功能，已如上文所述。現實交付過程的公示價值也只存在于理想世界，唯一可能具有動產物權公示價值的就是直接占有，不管其是靜態的，還是作為現實交付的結果。現實交付之所以被法學家們認定為動產物權變動的公示手段，其實也是基于占有公示效力的假設，并把此種公示效力置入到動態的權利變動過程當中。（參見：肖厚國. 物權變動研究[M]. 北京：法律出版社，2002：331.）

那么，直接占有是否可以公示動產物權呢？

在傳統的民法理論和制度體系當中，（直接）占有作為動產物權公示或推定的方式被得到普遍的承認，并且一直被繼受至今。參見：劉家安. 物權法論[M]. 北京：中國政法大學出版社，2009：68；肖厚國. 物權變動研究[M]. 北京：法律出版社，2002：331；孫憲忠. 德國當代物權法[M]. 北京：法律出版社，1998：110-111.

但即使不考慮現時代各國紛紛出現的動產抵押、所有權保留、動產讓與擔保等制度，僅考慮傳統的所有權和動產質權，就不可能實現所謂的公示。很簡單，也正如上文中提到的，從占有——對動產事實上的管領狀態——的角度分析，是動產物權人還是動產相關債權人在實施控制，本來就不可能從外觀上被得知。即便是直接占有本身，雖然作為自然事實受到法律的保護，但其是有權占有還是無權占有也同樣

需要依靠法律關系來說明，法律只能進行某種推定——推定為有權占有，推定為所有權人（自主）占有，推定為善意占有，推定為和平占有，推定為公然占有等。 此乃學術界的公認，參見：梁慧星，陳華彬. 物權法 [M]. 5版. 北京：法律出版社，2010：396-397；江平. 中國物權法教程[M]. 修訂版. 北京：知識產權出版社，2008：50-51；崔建遠. 物權法[M]. 2版. 北京：中國人民大學出版社，2011：142-143.

即便可以假定所有對動產實施事實上控制的人，都是物權主體，其本權基礎到底是所有權還是質權也只能通過法律關系的說明才可以被知悉。對動產物權之所以沒有辦法進行公示，即源于動產之上物權的非唯一性，因為動產所有權和動產質權可以同時性地存在，相互之間并不發生存續上的沖突，具有“多種可能性”。

邏輯上的描述，或許不能形象地展現動產物權公示之可能與否，我們可以從不同的面向，進行細化分析。

從動產物權之消極保護角度上講，具體的動產物權類型也無需被完全的公示，因為即便是作為事實的占有本身也同樣受到法律的保護。直接交易當事人之間雖然不排除依據占有尋求權益保護的可能，但是各種類型的其他名義的法律關系無疑是當事人更方便更習慣的法律依據。動產所有權人或動產質權人固然可以在權利受侵害之際明確自己的權利依據，但這和該權利能否被公示完全是兩回事。

從動產物權之行使的角度看，動產所有權的行使一般也只是自己消費、消耗、使用等，不關涉其他人的利益；動產質權的行使首先影響到所有權人的利益，但此種影響可以由動產質押契約的效力解釋，屬于直接當事人之間的事務，與物權公示無關。動產質權影響動產所有權人之其他債權人利益之時，所有權人本未直接占有動產，其所處的間接占有人地位缺乏可公示性，因此其債權人不可能知悉有其他的所有權存在，除非是所有權人以各種方式告知，但這與公示無關。動產質權人對動產質物進行直接占有，盡管該占有不能公示其質權，但是質權人在行使質權的最重要情形即拍賣、變賣質物之際，最佳、最符合經濟理性的選擇是所有人的姿態行使處分權，即便告知潛在買受人質權的存在，也是披露了法律關系基礎，與物權公示無關。

從物權交易的角度的看，動產之上僅有的所有權和質權兩類物權類型留置權是否被作為物權，盡管中國物權法承認，但德國法則持否定態度，筆者于此為了分析德國法的理論，暫且接受德國法的理論。，實際上也幾乎無需進行公示。因為只有所有權才是真正的交易對象，質權從發生和轉移的角度而言皆從屬于特定的債權，不具有完整的交易品性即便在允許“轉質”的法律體系當中，第三人所取得的“轉質權”相對于原初的質權而言，也是新的物權，而并非質權脫離債權的單獨轉移。“轉質”行為的成立，需要質權人表明其身份，這實際上已經不屬于純粹的外在公示，而屬于前文提及的權利信息“展示”，故而此處也不再做詳細探討。，此種從屬性本身也并不僅能從物權法理論體系內部得以解釋。并且，質權的存在以質權人（通常是直接）占有質物作為前提，同時需要有效質押契約的存在才可以維系，后者并不具有公示性。對于實際控制著質物的質權人而言，若其主張自己對動產擁有質權，則還需舉證質押契約的存在，這樣倒不如直接主張自己擁有所有權來的方便，而對于動產所有權的存在，幾千年來的制度史都以（直接）占有作為推定其存在的依據，因而也無須進行公示。交易第三人對于動產所有權人（或處分權人）身份的信賴，盡管需要結合交易環境或條件來判斷，但如果其他信息不為交易第三人所知，直接占有無疑可以提供最佳的認知標準。

再者，從歷史演進的角度看，溯源至羅馬法時代，在那個時候的民間生活或交易實踐之中，動產的直接占有人與該動產的物權主體身份的一致性，可能具有相當高的概率，所以確定占有作為動產物權的公示手段也的確具有極高的實踐價值。但在現代經濟形態之下，動產的直接占有人與動產物權權利主體之間的不同步性在增加，所有權保留適用的范圍非常之廣，新興的動產擔保類型的出現，更使得動產上物權的狀況更是增添了無盡的麻煩。如此背景之下，再特別堅持占有之于動產物權的公示價值，就失去了生活基礎。

相反，不動產物權的公示可能性之所以沒有太大的爭議，主要在于發達、細致的不動產權利登記制度。不動產之上可設立的物權類型要遠遠超過動產，但登記制度卻可以確保各權利可以和諧共處于不動產之上。雖然實踐中還會發生登記物權與真實物權相背離的現象這里實際上觸及到了一個本質性的問題，即不動產物權與登記公示之間到底是怎么樣的關系，不動產物權是否必須得登記，或者只有登記的權利才是物權。相關問題的探討，參見：謝哲勝. 物權的公示[C]//王文杰. 變動中的物權法. 北京：清華大學出版社，2004：1-14.，但對于不動產潛在的交易當事人而已，對于不動產物權信息可以很容易知悉，各登記物價人也非常清楚自己權利的范圍。其實，從不動產物權消極保護的角度上看，承擔消極不作為義務的第三人群體，僅依憑他人直接占有不動產的事實就應該謹守自己的行為界限，無需不動產物權公示機制的運作。很難想象，承擔消極不作為義務的第三人群體，會每天主動查閱或關注不動產登記簿的物權變化信息，以選擇適當的權利空白期介入，或者，也很難想象，此類第三人群體會因為不動產物權類型的不同而進行選擇性的干預。不動產物權的交易第三人，則可以很容易通過登記信息，掌握相關的不動產權利信息，知道其所交易的對象物權，歸屬于誰，權利內容為何。

綜上可知，以直接占有直接占有作為占有的最初始狀態，自從羅馬法時代就要求“體素”和“心素”的同時存在才可能，否則只能構成完全作為“客觀事實”的“持有”，因為“心素”同樣不具有外在性。所以嚴格來講，即便進行動產物權的推定，也只是基于“持有”的外觀，甚至都達不到占有的高度，盡管“持有”的判斷也需要考慮時空情勢等周遭因素。本文暫且忽視持有與占有之間的差異。

為基礎確立的動產物權公示理論，根本不太可能實現完全的物權公示在有的學者看來，動產物權之享有或者說處于靜態時，不需要進行公示，動產物權公示僅與物權變動有關。（參見：汪志剛. 動產交付與所有權轉讓制度研究[M]. 北京：法律出版社， 2010：172.） 不過，物權變動的公示，同樣需要回到占有的基礎之上，所以此處的分析結論并不受實質性影響。，最多只是對于“占有人——物權人身份一致”概率的經驗性判斷，法律并基于此確立了權利的推定制度，因而也無需特別強調動產物權之公示。參見：高富平. 物權法講義[M]. 北京：法律出版社，2011：53.

在相對遲緩、封閉的社會條件之下，“占有人——物權人身份一致”的概率會高一些，但在經濟快速運轉、消費方式多樣化的時代，必須重新認識此概率的高低鮑爾·施蒂爾納也意識到，“在今天，從占有上推斷所有權反而比以往更缺乏正當性了”，但并沒有放棄傳統，認為“在實際生活中，交付還是被看做所有權讓與已經進行的表征。”（參見：鮑爾·施蒂爾納. 德國物權法（下冊）[M]. 申衛星，王洪亮，譯. 北京：法律出版社，2006：391.），或許至少應該對不同的經濟領域分別

進行經驗判斷。肖厚國博士曾經在討論占有之公示效力時指出，在民事交易和商事交易領域，應當區別不同的信賴結構。盡管他并沒有直接強調對占有公示效力應該在民事、商事交易領域進行不同處理，但此種區分對待的思路值得贊同。（參見：肖厚國. 物權變動研究[M]. 北京：法律出版社，2002：341-342.）

五、交付公示原則確立的方法論檢討

在分析了動產現實交付、觀念交付的公示性不足，檢討物權公示之可能性之后，自然而然地觸及到一個深層次的問題，此即：依筆者的粗淺分析就可以得出的如此簡單的認識結論，何以在德國法系之中卻不被采納，而是構建了復雜的交付公示理論來對社會生活現象進行抽象描述和再解釋？

羅馬法時期，對物之所有權的繼受取得，雖然早已在要式買賣、擬訴棄權之外確立了（萬民法領域適用的）交付移轉的規則（C.2，3，20），但關于交付，羅馬法同時承認了后世所稱的現實交付（單純交付）、觀念交付（短手讓渡、長手讓渡、占有轉讓協議）、擬制交付（象征性讓渡、證書讓渡）等交付樣態。參見：桑德羅·斯奇巴尼. 物與物權[M]. 2版. 范懷俊，費安玲，譯. 紀蔚民，阿爾多·貝特魯奇，校. 北京：中國政法大學出版社，200：89-95.

羅馬法上交付的法律效果，即包括純粹的占有移轉，也包括所有權的移轉。對于后者而言，還需要其他幾項要件：有權讓與、具有轉讓和接受所有權讓與的意愿、存在正當原因。參見：江平，米健. 羅馬法基礎[M]. 修訂本3版. 北京：中國政法大學出版社，2004：205-206；黃風.羅馬法[M]. 北京：中國人民大學出版社，2005：137；陳朝壁.羅馬法原理[M]. 北京：法律出版社，2006：272-273；周枏. 羅馬法原論（上冊）[M]. 北京：商務印書館，1994：363-366；比德羅·彭梵得. 羅馬法教科（2005年修訂版）[M]. 黃風，譯. 北京：中國政法大學出版社，2005：159-161.

動產交付樣態的多樣化，以及動產所有權轉移在交付之外所需要的其他條件，或者說因為“交付在法律上是一種透明無色的行為。它根據行為實施時的具體情況得到法律上的顏色”[7]，這是羅馬法的法學家們沒有在理論上把交付確立為動產物權變動的公示方式的原因，此點可從后世的羅馬法研究著作中都可以得到某種印證。在以上所引羅馬法研究著作之中，均未提及動產交付與物權公示之間的必然聯系，雖然不能完全否認二者之間的關聯，但顯然可以印證交付公示并未被確立為羅馬法的原則。

德國物權法理論構建的主要素材，源于對羅馬法文獻和日耳曼習慣法的融合，但不管羅馬法還是日耳曼習慣法，都只是簡單商品經濟時代的產物，這一點非常重要。因為在簡單商品經濟時代，動產之上設立的物權種類非常有限，對于動產的使用方式或許也僅限于自主消費或自主使用此種假設其實本身也很難成立，因為至少從制度上講，借用、租賃等契約類型，早已存在于古代的法律之中。，動產直接占有的移轉（即現實交付）確實可以在相當程度上標示著動產物權的轉移，盡管該轉移過程并不具有外在的可觀性。如果說動產直接占有的移轉可以勉強支撐動產物權交付公示原則的話，間接占有作為替代交付的最重要制度支撐，完全不具備直接占有的外觀性，不管是交付的過程還是結果都只是在觀念世界里運行，但德國的法學家們仍然堅持間接占有與直接占有的“等同性”。如此一來，就使得動產物權的交付公示原則越來越遠離生活的常態，而生活經驗的適當提取恰恰是民法及物權法理論構建的最直接渠道，過于脫離生活的制度構建就有可能與制度的規范意旨出現很大的裂縫。

對于動產物權交付公示原則的思考，或許最終還是要回到德國民法典、民法理論構建的方法論上來，而其中首先需要注意的問題便是物權法在德國民法典體系中的位置。

德國民法典在財產法方面的最大特色，就是實現了更加抽象的物債二分，物權和債權各自作為單獨的一編而存在，這樣，并且置債法（債務關系法）于物權法之前。此種體系安排的目的，用德國學者的話來說，就是要在交易過程之中實現或體現物權的價值或功能。參見：羅爾夫·克尼佩爾. 法律與歷史——論《德國民法典》的形成與變遷[M]. 朱巖，譯. 北京：法律出版社，2003：242， 244-245.

如此定位物權法，對于不動產而言效果如何，本文暫且不論。對于動產而言，假若動產物權想在交易中保持其權利本質屬性的固定狀態，或者說在交易前后保持其權利狀態的同一性，從而徹底實現動產物權的價值，邏輯上可行的辦法就是使得交易的過程具有所謂的公開性、透明性——如此一來，交易前后的物權清晰性就得以維持不變。因為單就動產現實交付的結果而言，直接占有本身在動產物權變化前后并無外觀上的本質差異，除非知悉物權轉移的過程，否則不可能從直接占有的外觀得知動產物權是否變動，上文已有論述。此外，由于動產之上可設置的物權類型極其有限，動產交易也主要在動產所有權移轉（即貨物買賣）的意義上展開，保證動產所有權主體的明確性就足以達致物權實現的目的。參見上文對于動產質權交易品格的分析。或許也正因為如此，交付公示的原則就被確立，不管其是否僅僅可以存在于邏輯之中。

此外，眾所周知，在18、19世紀德國民法建構的過程之中，帶有倫理色彩的自由主義成為法學家們普遍信守的教條參見：羅爾夫·克尼佩爾. 法律與歷史——論《德國民法典》的形成與變遷[M]. 朱巖，譯. 北京：法律出版社，2003：41-46.，而此處的自由主義更多地強調意志的自由參見：羅爾夫·克尼佩爾. 法律與歷史——論《德國民法典》的形成與變遷[M]. 朱巖，譯. 北京：法律出版社，2003：45， 62-66. 實際上，意志自由作為法律行為的觀念性基礎，幾乎支撐了德國民法的整體框架和絕大多數具體制度的設計。，因此也可以直接稱之為意志主義。意志主義法學發展至極致即成為備受后世批評的概念法學，耶林則調侃為“概念的天國”。按照維亞克爾的理解，自由主義（意志主義）的法觀念不單影響到了債法理論體系的建構和制度化，也影響到了德國物權法的制度設計。參見：弗朗茨·維亞克爾. 近代私法史（下冊）[M]. 上海：上海三聯書店，2006：461-462.

從私權變動的角度看，自由意志理論固然可以在邏輯和觀念上證成私權（物權）變動的合理性，直至演變成為德國法上的物權行為理論，但占有轉移的要件同時也一直被普遍要求。學術史方面相關知識的精彩說明，參見：朱曉喆. 論近代私權理論建構的自然法基礎——以17世紀歐陸自然法思想為背景[C]//桑德羅·斯基巴尼，徐滌宇. 羅馬法與共同法：第一輯. 北京：法律出版社，2012：313-321.

不過，很明顯的是，自由意志與占有轉移之間實際上存在著強烈的緊張對立關系，前者乃是抽象的觀念，后者則為具象的事實。從物權公示的角度來看，對前者強調的越多，離公示的距離就越遠——最后，在意志主義觀念支配之下，動產直接占有的事實上移轉伴隨著物權行為理論被賦予了所有權轉移的任務，并且強調此行為可具有公示物權變動的功能——但在假定直接占有可以公示動產物權公示的前提下，前者本來完全可以從客觀的角度進行認定，無需另外的“物權合意”就可以實現動產物權公示的功能，所謂的債權形式主義或許就是遵從這樣的邏輯。本文無意全面否認物權行為理論，只是從動產物權公示的角度出發認為，物權行為理論反倒是增加了動產物權公示的解釋難度，因為“物權合意”本身不具有外觀性，盡管從物權公示所保護的第三人的立場來看，實踐效果沒有太大的差別。孫鵬教授早在2003年的博士學位論文之中，即用相當的篇幅否認了物權行為與物權公示之間存在內在的必然聯系。（參見：孫鵬. 物權公示論——以物權變動為中心[M]. 重慶：西南政法大學，2003：99-106.）

故而，此種理論假設，在觀念世界里或許可以成立，但在現實生活情景之中，動產之上的物權根本不可見，動產物權變動的“合意”也屬于無色無味，除非當事人明確表示，否則只能是依據動產被管控的事實或其他具體情形進行一般性的推定參見：曼弗雷德·沃爾夫. 物權法[M]. 吳越，李大雪，譯. 北京：法律出版社，2002：267.，所謂動態的現實交付過程更是不為交易當事人之外的第三人所知悉。

如果說現實交付的公示意義只是部分反映了意志主義的法學理念，那么，觀念交付所預設的公示功能則完全只能存在于意志世界之中，具有某種程度上的“虛幻性”。如此虛幻的觀念行為，卻仍被賦予了權利公示的功能，對此，只能用意志主義的理論進行解釋，因為如果從經驗實用主義的角度出發，根本不可能存在如此不符合生活常理的法律理論。

在意志主義法理念的主導之下，物權公示原則的確立實際上更多地是從物權主體或物權直接交易當事人的視角去看待物權的絕對性或排他性效力問題，認為特定人的行為就可以被他人所感知，或者其真實意愿可以被他人所了解，認為自由意志本身就可以或應當發生客觀效力，或導致“物權取得人的積極信賴”。參見：汪志剛. 動產交付與所有權轉讓制度研究[M]. 北京：法律出版社，2010：191-198.但正如上文所述，物權公示的實踐目的是為了方便潛在的交易第三人知悉物權的信息狀況，或者為了潛在的承擔消極不作為義務的第三人知悉物權的存在。如果法學家們或立法者站在上述兩類第三人的角度進行思考，應該很容易明白，立法的焦點定位于確立物權可以對抗第三人的規則即可，而無需建立抽象的物權公示原則，更無需結合物權行為理論進行體系化解讀。董學立教授也認為，公示不是物權行為的構成要素。（參見：董學立. 物權公示，公示什么？[J]. 比較法研究， 2005， （5）：20.）

從第三人立場的角度，實際上是從物權義務人的視角來形成基本的規則，具有更明顯的實用主義取向。

當然，意志主義在動產物權之上所發揮的作用，并不是完全消極的。現代經濟條件下的所有權保留、動產讓與擔保等，盡管發端于市場或商人們的信用需求，但其法律上的構造或變化過程，毫無疑問需要所有權在觀念上的變動所有權的觀念屬性及其變動，筆者另文有涉及。，意志主義為此提供了充分的論證依據。法國關于財產權變動采行的意思主義模式其實本來也是意志主義法學的結果，但法國法學家們對于對抗規則的確定，完全可以進行實用主義或現實主義面向的解讀；或者可以換句話講，就財產法而言，法國民法實際上并沒有走向意志主義的極致。

只不過，意志主義對于民法理論或制度的體系化構建作用，并不是完全可以解釋民法制度上的一切，很多情形之下，或許還必須回到作為理論抽象之現實基礎的生活經驗上來，并檢討法律抽象的合理程度。如果不能從生活經驗的視角認識民法的制度規則，那么相關理論研究難免就會失之于無用，或僅停留在觀念世界當中。

六、結論：功能主義導向的制度設計

動產物權的交付公示原則，經由對德國民法學的繼受或移植過程。被中國學者普遍接受，似乎成為顛撲不破的真理。但經由實踐面向的觀察和對動產交付具體規則的解析，可以認為，動產交付似乎根本起不到公示動產物權的作用，無論是現實交付抑或觀念交付，皆概莫能外。在筆者看來，德國法學家們之所以對動產交付賦予了公示物權的功能，屬于意志主義法理念運用到極致的產物。盡管直接占有移轉具有外觀性，但過于意志化的解讀使之承擔了不應該承擔的重任。對于動產而言，只有回歸到物權法構建的前提——占有，才可以準確把握物權公示的精妙或命門，從而利于搞清楚物權公示與物權對抗力之間的區別、差異與聯系。物權立法究竟應該采取物權公示主義的立場，還是對抗主義的立場，學術界本已有很多討論，在筆者看來，實有再討論的必要。

從物權公示的制度設計上講，雖然不能否認意志主義觀念對于體系構建的積極意義，但是在主體自主、財產權自由等觀念已經被現代民法普遍接受，尤其是現代憲法學已經替代了民法學在價值宣揚方面的功能的背景之下，對于民法制度的設計，更多地應該從功能導向的立場進行評價。唯有面向實踐，面向交易形態日益變化多端的經濟環境，才可以認識清楚物權公示的價值之所在，及其作用機制運行的支撐點，或者才可以更新法理念。

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Abstract：Delivery public notice is a concept imported from German property law since the end of 19th Century， which has been widely accepted by Chinese academics and frequently cited in literature. However， either physical delivery or constructive delivery cannot attain the purpose of public notice for the change of title. It is still debatable about whether the title of property can be publicized. Establishing delivery public notice principle is heavily influenced by particular methodology， while the review about the practice is good for the formation of new institution concepts.

Key Words： delivery； possession； delivery public notice； physical delivery； constructive delivery

本文責任編輯：許明月