“私法優位”的反思

任慧超

(吉林廣播電視大學,吉林長春130022)

一、“私法優位”的概念解析

美濃部達吉認為：“公法和私法的區別不是根據單純的理論的區別，是現實的國法上的區別，而現實的國法系由種種錯雜的思想之結果所集結而成的，所以把任何單一的標準去區別兩者，都不能與現實的國法相適合?！雹佟八椒▋炍弧备拍町斨?，學界對于“優位”的涵義的認識也不統一。張文顯認為：權利本位的模式應該是二元狀態，私法在這個模式中應處于優先狀態?！皟炍弧贝碇鴥炏鹊匚?。謝暉堅持私法是基礎，而公法處于優位的理論中，“優位”意味著地位或層次的更高要求。梁慧星從公私法的地位的視角解釋“優位”的涵義，認為私法優越于公法存在。

上述第一種觀點“優位”被解釋為優先地位，沒從問題的本質出發，只限于形式上的認識，而且是從法理學的角度作出的片面判斷，認為私法是權利之法，而第三種觀點名義上從公私法的地位與法制國家的制度建設的角度出發，認為“公法優位主義”就是將私法被包括在公法之中，實際是一切專制國家的法制。這種觀點過于偏激與片面，純粹從私法自治的利益出發，實不可取。我們認為對“優位”的理解應持上述第二種觀點，即從法治國家建設的深層意義與長遠利益出發，“優位”應是從公私法成長的邏輯程序出發，一種事物對另一種事物的優位應該是指能夠從更高層次上的完善與創造，包容與發展。而處于劣位的則是事物的基礎，是邏輯起點。

二、對于“私法優位”觀點的批判

私法優位論對市場經濟體制具有深遠的理論促進意義。但我們也要看到“私法優位”的理論基礎和經驗論據存在著重大缺陷。

1、私法優位論在評價古代法時，認為一直是以公法壓制私法，所以從古代專制法向近現代自由法過渡也是公法優位轉變為私法優位的過程。但實際不是這樣，所謂公法對私法的壓制是難以成立的。在古羅馬時期，公法與私法相比處于明顯的劣勢，公私法發展嚴重失衡,但也不能機械的下結論為公法壓抑私法，實際上我國傳統法律體系是公法和私法結合的，“民事關系刑法化”和“刑事關系民法化”共存。另外民事關系刑法化也不能反映出古代社會就一定有深厚的公法文化。卻可以看出古代公法的殘酷性、任意性、專制性和不顧效率的特征。在健全的法治社會的公法體系應該是通過依法控權實現公共權力的理性化。目前各國公法都離這個目標有很大距離，我們更應樹立公法優位的觀念,以此構建真正的法治理念的公法。

2、私法優位論是把私法文化等同于權利文化、公法文化等同于義務文化，以“權利本位”的理念得出的“私法優位”結論。第一，權利本位主要表現于兩種關系之中既權利與義務之間的關系以及權利與權力之間的關系。公民權利是國家權力的來源，保障公民權利是國家權力的根本目的。協調權利之間的沖突，維護和促進權利的平衡，是法律所追求的最佳狀態。這些都顯現出私法的基礎性和公法的優位性。第二，權利涵蓋所有正當的權利，公權和私權都應包括在內?！皺嗬疚弧辈粏渭円塾谒椒ㄉ系臋嗬右怨ㄉ系臋嗬麨楸疚?，原因是公權需要公法來確認和體現；而私權也需要公法的保障才能順利實現。公法優位強調的是建立完備而正當的公法體系，有效限制公共權力能切實保障公民的權利。由此可見，“公法優位論”并不等同于義務本位，而是與權利本位是相輔相成的。

3、私法優位論以古典自由市場經濟理論為依托，與法治理念相悖。私法優位論在法律設置上一定是“私法自治”，主要表現為私法規范的授權性、選擇性和補充性。承認并保障私權是國家權力運作最重要的功能，國家的政治與經濟、社會生活之間應規劃出明確界限，排除政府對經濟社會生活的干預?！八椒ㄗ灾巍崩碚撨m應了曾經的“守夜人”式國家的要求，但與法治社會格格不入，甚至本質上與法治理論敵對。因此，在發展社會主義市場經濟，建設社會主義法治國家的今天，所謂“私法自治”的理論是行不通的。

三、當代中國法治建設應持“公法優位”

私法優位論的偏激與缺陷會對中國社會主義市場經濟以及法制建設造成混亂破壞。結合中國的國情，在當代中國的法治化建設的道路上，我們還是應該堅持公法優位。

“公法優位”應該是當公私法分界后，公法在保證公權力正常行使能夠促進私法的合理實現的同時為私法的實施與繁榮保駕護航；另一方面又是對私法自治與契約精神的更高層次的包容和創造，為法治國家的建設發揮突出作用。

1、公法優位有利于規范與控制公權力，保障人權。“公權力”是公法中的核心概念，沒有公權力，就不會有公法的產生；沒有公權力的濫用，就沒有公法存在的必要。從公法的誕生到發展，其基本內核都是為了規范和制約公權力，保護公民的權利和自由。公法主要從通過組織法控制公權力的來源和范圍；通過實體法與程序法規范公權力行使的條件與程序；通過監督與救濟法制約公權力的濫用等三個方面規范和控制公權力。“公法的本質是限制權力”。②公法上的限權一旦消失，私法的權利無從實現。盡管私法制約權力的作用同樣不容小視，但這種制約是權利對抗權力。忽視公法的限權，結果必然是政治與經濟進程的不協調，私法權利無法保障救濟。公法同時存在限權和對權利的規定。那如果公法的權力定位模糊，私法怎么對權力進行制約？私法自治依靠公權的規范，放任公權則私法自治不可能實現，顯現出公法與私法相比的優位性。

2、公法優位有利于建設中國特色的社會主義市場經濟?，F代公法除了限權的作用，還是公權力管理公共事務的方式。國家權力對經濟活動給予干預的本質理由是契約關系中出現不足或者因為出現一些市場失誤。市場經濟與國家調控相結合，成為現代市場經濟區別于近代市場經濟的標志。市場經濟是法治經濟，不僅需要私法，更需要公法。

3、公法優位對建設社會主義政治文明具有深遠意義。公法的健全、完善和公權力產生、運作的制度化、規范化和程序化是政治文明的重要標志。人類經過艱辛的歷程從野蠻暴力的專制社會向制度化、規范化和程序化的民主法治社會行進，公權力的產生、取得、轉移、分配、行使都必須受到公法的約束，并以社會成員的意志和利益為出發點。政治文明框架下的公權力必須以必要為限，公權力的過度會損害私權利，威脅社會公共利益。我們應通過立法減少政府規制，政府的部分職能可由市場調節取代，部分職能可由非政府社會自治組織取代，部分職能可放權私人或私人組織。促使全能政府向有限政府轉變。而這方面的功能，非公法莫屬。

國家治理的成效，取決于法治的發展程度；而法治的關鍵就是公法優位。在強調法治國家建設的今天，我們更加應當樹立起公法優位的理念并努力構建優位與優良的公法制度，唯有如此，才能真正建立起社會主義法治國家。

注 釋：

①美濃部達吉．公法與私法[M]．北京：中國政法大學出版社，2003.

②謝暉.私法基礎與公法優位[J].法學,1995,(8).

[1]唐士其.國家與社會的關系[M].北京：北京大學出版社，1998.

[2]周林彬.市場經濟法[M].甘肅：蘭州大學出版社，1994.

[3]萊昂·狄驥.公法的變遷法律與國家[M].鄭戈等譯.遼寧：遼海出版社/春風文藝出版社，1999.

[4]郭道暉，李步云，郝鐵川.中國當代法學爭鳴實錄[M].湖南：湖南人民出版社，1998.