論對有前科者就業的限制與保護

劉斯凡

(武漢科技大學，湖北武漢430081)

前科是指由于法院因行為人實施犯罪而對其判處刑罰且刑罰已經執行完畢或者被赦免后，在一定期間內的一種法律地位。不論行為人犯罪是出于故意還是過失，也不論行為人在執行完刑罰后是冥頑不化還是幡然悔悟，前科造成的影響總是如影隨形，不斷地困擾有前科者。前科作用于有前科者最直觀、有效的方式是對有前科者就業的限制。法律在防止有前科者重新犯罪，避免刑罰的預防效果付諸東流的同時，對其權益的保護也不容忽視。本文欲先對有前科者就業限制的制度略作分析，并以此為基礎，探詢對有前科者就業保護的內涵。

一、對有前科者就業限制的標準

(一)工作行業和社會危害性是對有前科者就業限制的主要標準

對有前科者就業限制的立法涉及的第一個問題是如何確定對有前科者就業限制的標準。①此處所指對有前科者的限制僅指法律上的限制。對有前科者就業的限制應以對其限制的根據為指導，而限制的根據要從刑罰的預防機能著手考察。刑罰預防機能的有限性意味著并非所有的犯罪人都可以通過刑罰改過自新。所以，如刑罰對犯罪的預防，對有前科者就業進行限制的依據之一也是防止有前科者重蹈覆轍。

對有前科者就業限制的標準有二:一是有前科者擬從事工作的性質，另一個則是前科的前提——刑罰，而刑罰的確定依據是行為的社會危害性，所以對工作范圍的限定最終也應歸結為行為的社會危害性。申言之，一方面，不同的行業對有前科者的要求不一。在特殊行業，按照社會執業觀念，即使所犯罪行與該行業沒有直接的聯系，對有前科者就業的禁止也勢在必行，比如公檢法工作人員、教師等職業。在一般行業，則按照行為人所犯罪行的性質及程度作出限制。另一方面，行為的社會危害性不同，對有前科者就業的限制也應體現出差別。首先是按行為的性質確定工作的范圍，少年犯、過失犯等的行業限制不可太大，在故意犯罪中，暴力型犯罪者應禁止從事與弱勢人群聯系密切的工作，貪利型犯罪者應禁止從事與金錢相關聯的工作等。此外，行為人服刑時與服刑后的表現同樣不容忽視。

環顧全球，相當一部分國家對有前科者就業的限制并沒有明確的標準。一個對十二個歐盟國家的調查顯示，有九個國家對有前科者在公共部門與服務部門就業只是作了概括的禁止，這對有前科者往往意味著任何工作都不能從事，盡管希臘最近放寬了限制條件，即有前科者可以在公共服務部門從事幫助性與非技術性的工作，但這樣的限制依然相當苛刻，因為按此規定，有前科者只能從事類似清潔之類的工作［1］。

(二)我國對有前科者就業限制的主要標準

我國對有前科者就業范圍的規定散見于各法律法規及司法解釋中，以下是以法律規定所依據的主要標準作出的劃分:

1.以預防重新犯罪為目的的禁止性規定。如:《中華人民共和國公司法》第一百四十七條規定，因貪污、賄賂、侵占財產、挪用財產或者破壞社會主義市場經濟秩序，被判處刑罰，執行期滿未逾五年，或者因犯罪被剝奪政治權利，執行期滿未逾五年的，不得擔任公司的董事、監事、高級管理人員。《中華人民共和國商業銀行法》第二十七條規定，因犯有貪污、賄賂、侵占財產、挪用財產罪或者破壞社會經濟秩序罪的，不得擔任商業銀行的高級管理人員。

2.以懲罰為目的的禁止性規定。《中華人民共和國執業醫師法》第十五條規定，“因受刑事處罰，自刑罰執行完畢之日起至申請注冊之日止不滿二年的”，不予注冊。《中華人民共和國會計師法》第十條規定:“因受刑事處罰，自刑罰執行完畢之日起至申請注冊之日止不滿五年的，受理申請的注冊會計師協會不予注冊。”

3.以社會一般執業觀念為價值取向的禁止性規定。如:《中華人民共和國法官法》第十條、《中華人民共和國檢察官法》第十一條、《中華人民共和國人民警察法》第二十六條分別規定，“曾因犯罪受過刑事處罰的”，“不得擔任法官”、“不得擔任檢察官”、“不得擔任人民警察”。《中華人民共和國教師法》第十四條規定:“受到剝奪政治權利或者故意犯罪受到有期徒刑以上處罰的，不能取得教師資格，已經取得教師資格的，喪失教師資格。”《中華人民共和國律師法》第七條規定，“受過刑事處罰的”(但過失犯罪的除外)，不予頒發律師執業證書。

從以上規定可以看出，以預防重新犯罪為主要目的的禁止性規定主要側重于貪利性犯罪與暴力性犯罪。而以懲罰為主要目的的禁止性規定對犯罪的類型并沒有特殊要求，只是概括性地對從事該職業加以禁止，而且這一類行業的特征是專業性、技術性較強，有前科者即使從事相關工作，因職業而引起重新犯罪的可能性較小，預防重新犯罪的作用小于對有前科者的懲罰。因為限制就業的規定對有前科者重新犯罪的預防只限于先前犯罪的發生與就業有事實上的因果關系這種情況，否則，它對重新犯罪的預防就毫無基礎可言。而以社會一般執業觀念為價值取向的禁止性規定也是如此，即不論有前科者因何罪而被處罰，只要有此事實便不得從事相關工作。這一類工作的共同特點需要從業人員有較高的道德品質。

二、對有前科者就業限制的程序性規定

(一)國外對有前科者就業限制的程序性規定的立法考察

對有前科者就業限制的立法涉及的第二個問題是如何確定對有前科者就業限制的程序。在這個問題上，各國的規定不盡相同。在歐洲，相當一部分國家揭示前科的首選方法是頒發行為證明書(德國、比利時、希臘、盧森堡、荷蘭、葡萄牙和西班牙)或犯罪記錄證明書(意大利)，證明書宣告了申請者可以適應的工作但并沒有揭露一個人所有的犯罪記錄。完整犯罪記錄的出示在丹麥的法律上得到體現，《丹麥刑法典》第78條明確規定防止有前科者從事指定的工作，類似的規定還有《法國刑法典》第776條［2］。行為證書經申請而頒發給第三方，通常是潛在的雇主。其內容包括個人犯罪記錄的摘錄，此摘錄較為具體，比如，比利時和盧森堡規定為“任何觀測資料和細微的差別”;西班牙規定為“任何相關的信息”。雇主一般有決定提供的信息與相關職位是否有關聯的判斷力，不過，在希臘和荷蘭，官員在提供信息給雇主前有權對個人申請特定職位的可行性作出評定［3］。德國于1971年施行并于1984年修訂的《中央登記簿和教育登記簿法》規定:凡年滿14歲的公民均可向登記當局申請頒發關于自己人品的行為證明。當局在嚴格的前提條件下也可以直接獲得特定之人的行為證明，并且總檢察官可以依據申請或依職權命令，在不違反公共利益的前提下，將可以計入行為證明的判決不予記入［4］。從2001年起，英國犯罪記錄辦公署(CRB)開始運作，改變了之前由警察機關向雇用單位揭示犯罪記錄的一貫做法。CRB采取兩種登記辦法，一種是整體登記，只要是申請工作者有犯罪記錄的，雇用者都可以直接獲得;另一種是專項登記，即若要獲得申請工作者的犯罪記錄，需要做個別的登記。為操作的方便，CRB將“披露”分為三個等級:加強披露、標準披露和基本披露［5］。從上述國家對前科記錄制度的規定來看，雇用者一般是通過申請來獲得有前科者的犯罪記錄。此外，各國還對申請的程序與范圍作了明確的規定。

(二)我國的前科報告制度及其缺陷

目前，我國法律對這一問題的規定主要是《刑法》第一百條:依法受到刑事處罰的人，在入伍、就業的時候，應當如實向有關單位匯報自己曾受過刑事處罰，不得隱瞞。《刑法修正案(八)》在此基礎增加了一款，免除了被判五年以下有期徒刑的未成年人的報告義務。此規定即理論界所稱前科報告制度。它與前科記錄制度的區別顯而易見。首先，義務的歸屬不同。前科記錄制度規定犯罪記錄的獲取由單位申請，我國的前科報告制度則規定由有前科者報告。其次，獲取犯罪記錄單位的范圍不同。前科記錄制度規定獲取犯罪記錄由單位申請，其必然結論是只有對有前科者就業有限制的單位才能獲得其犯罪記錄，而前科報告制度對報告前科的單位沒有任何限制。

兩相比較，前科報告制度的缺陷十分明顯。這種缺陷可以從其外在價值和內在價值兩個方面進行分析。

1.前科報告制度的外在價值。我國刑法規定有前科的人并非在任何單位就業時都被禁止。由此，我們可以把單位分為兩大類:一類是法律法規對有前科者就業并無限制的單位，另一類則是對有前科者就業有限制的單位。對于前者，有前科者有就業的可能性。由于前科報告制度只有命令性規定，而無懲罰性規范，即屬于“無盾立法”，無論是否報告都不受處罰，所以報告者很可能因如實報告而不能入伍、就業;不報告者卻有可能因隱瞞不報而達到入伍、就業的目的。何況，即使隱瞞不報者被識破，其后果也不過是不能入伍、就業，這與如實報告的結果并無二致。如此，期待有前科者如實報告的可能性微乎其微［6］。而對于后者，有前科者本無就業的可能，如果有前科者隱瞞而申請就業，在此前提下，報告前科的可能性可想而知。而如果行為人不知該行業屬于禁止的范圍，其報告前科的可能性與其申請對就業沒有限制的工作相同。事實上，對就業沒有禁止的單位，如果有前科者如實報告前科，單位往往會以此為理由對其就業申請加以拒絕。在這種情況下，刑法并沒有規定對有前科者的保護措施，從而使有前科者的權益遭到嚴重侵害。

程序的外在價值就在于它能有效地形成好的結果。對于法律法規規定的對有前科者就業有限制的單位，要求前科者向之報告前科的首要目的是預防有前科者利用職業重新犯罪。對于法律法規規定的對有前科者就業沒有限制的單位，要求有前科者向之報告前科的目的則是有利于單位進行教育與防范工作。如上所述，前科報告制度對有前科者就業的實際限制作用極為有限，難以達到預防犯罪的目的。而既然有前科者能否報告前科都成問題，對其的教育與防范更成奢談。這樣的規定顯然不能體現程序的外在價值。

2.前科報告制度的內在價值。程序的內在價值是指程序的公正性，對前科報告制度內在價值的判定即是對其公正性或者說正義性的考察。程序的內在價值體現為程序正義，而程序正義是一種“過程價值”，它主要體現在程序的運作過程中，一項程序本身是否具有程序正義所要求的品質，要看它是否使那些受程序影響的人受到了應得的待遇，而不是看它能否產生好的結果［7］。那么，前科報告制度本身是否給予了當事人公正的對待?

程序正義涉及信息搜集和作出決定的方式，在此需要強調的是程序正義搜集處理信息或作出決定方式的公平，而不是搜集什么樣的信息或作出什么樣的決定［8］。具體到前科報告制度中，一般而言，當法律法規對有前科者的就業存在限制時，在此范圍內，有前科者不僅被剝奪了工作權，而且工作權剝奪的實現也依賴于有前科者的報告。所以，法律規定了對有前科者就業限制的范圍，而在如何進行限制的問題上，卻把其中一部分責任強加于有前科者。這就如同給犯罪人施加刑罰，而刑罰的實施卻由犯罪人自己去完成。顯然，這種由前科者自己報告前科的做法是否合乎程序的內在價值追求值得懷疑。當然，單位在作出是否雇用有前科者的決定時同樣存在是否合乎程序正義的問題，不過這已不屬于前科報告制度的內在價值的范圍。

我國最近也加強了相關制度建立的步伐，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部聯合制定了《關于建立犯罪人員犯罪記錄制度的意見》(下文簡稱《意見》)。《意見》明確了我國犯罪人員犯罪信息的登記主體和登記內容、犯罪人員信息管理方式方法、犯罪人員信息通報和查詢等工作機制以及違反規定處理犯罪人員信息的責任。同時，《意見》結合我國新修訂刑事訴訟法的有關規定，提出建立未成年人輕罪犯罪記錄封存制度，以有效幫助未成年人順利回歸社會。

三、對有前科者就業的保護

關于前科的立法，各國均在預防重新犯罪與保護有前科者權益的夾縫中行進，顯得步履蹣跚。其中對有前科者就業的限制制度各國均有規定，只是范圍有所不同，而對有前科者的就業保護制度則是猶抱琵琶，有些國家對這一問題的規定甚至付諸闕如。

(一)對有前科者就業限制與保護的統一

為預防犯罪人重新犯罪，維持社會的安定，必須采取必要的措施。但是，有前科者的刑罰既然已經執行完畢，他們作為普通公民的就業權、隱私權等理應得到保護。

預防有前科者重新犯罪并非僅靠一系列的限制措施，對有前科者權益的保護同樣能促進預防功能的實現。簡言之，對有前科者權益的保護有利于其回歸社會，恢復生活的信心，這樣的保護形式與限制其工作范圍的形式可謂殊途同歸，只是兩者發揮作用的方式不同。英國關于犯罪人犯罪前后就業的調查可作為佐證。英國國家監獄的調查報告指出，有三分之一的罪犯在入獄以前沒有工作。英國ACOP(Association of Chief Officers of Probation)1993年的調查顯示，90%的罪犯出獄后沒有工作，而職業服務機構的報告顯示，緩刑人員的就業率只有一般人的1/8［9］。通過這些數據可以發現，沒有工作極易導致犯罪的產生，有前科者再就業的概率如此之小，其重新犯罪的可能性可想而知。

由此可見，限制與保護之間既互相對立，又相互統一。申言之，對有前科者就業的限制或者保護都是正義、公平等價值的體現。“限制”是為保護社會的利益，而“保護”主要是保護有前科者本人的基本權利。對有前科者的就業進行法律上的限制毋庸置疑，而除法律上的限制外，事實上的限制在社會中也屢見不鮮，因此，法律對有前科者就業的保護往往力有不逮。加之此方面的問題往往被立法者忽視，有前科者的就業前景不容樂觀。考慮到法律的本質與社會的現實，以保護有前科者的基本權利為前提是尋求兩者平衡的必由之路。

(二)對有前科者就業保護的措施

對有前科者就業的保護，一方面體現為取消對其就業限制的制度——前科消滅，另一方面則需要從法律上和政策上對其可以從事的職業進行具體規定。

1.前科消滅制度。對就業權保護最有力的手段是建立前科消滅制度。“前科消滅是指當曾受過有罪宣告或者被判處刑罰的人具備法定條件時，注銷其有罪宣告或者罪及刑記錄的制度。”［10］前科消滅意味著因前科引起的法律后果的具體情形不復存在，有前科者就業上的限制因之解除。相當一部分國家都在刑法典中規定了前科消滅制度，如《法國刑法典》第133-13條。《韓國刑法典》第81條，《日本刑法》第34條第2款，《德國少年法院法》第97條，《瑞士聯邦刑法典》第80條，《俄羅斯聯邦刑法典》第86條，《意大利軍事刑法典》第70條等。

對犯有不同性質罪行的有前科者，其就業限制應體現出差別。這種差別在前科消滅制度中應表現為:第一，對社會危害性程度不同的犯罪規定不同的前科消滅期限，考察期依罪行而定。值得注意的是，為減少有前科者找工作方面的障礙，《意大利刑法典》第175條對被判兩年以下刑罰和100萬里拉財產刑的犯罪做了在司法檔案中不提及有罪判決的規定［11］。第二，對未成年人犯罪規定的消滅前科期限相對較短，如《俄羅斯聯邦刑法典》第95條明文規定:“對年滿18歲之前實施犯罪的人，本法典第86條第3款規定的消滅前科的期限應予縮短。”

我國刑法并沒有規定前科消滅制度，但是規定了犯罪時不滿十八周歲被判處五年有期徒刑以下刑罰的人，免除其前科報告義務。在《意見》中又明確規定對于犯罪的未成年人建立未成年人輕罪犯罪記錄封存制度，對于犯罪時不滿十八周歲、被判處五年有期徒刑以下刑罰的未成年人的犯罪記錄，應當予以封存。犯罪記錄被封存后，不得向任何單位和個人提供，但司法機關為辦案需要或者有關單位根據國家規定進行查詢的除外。此種做法和意大利刑法類似，雖然還不能視為真正意義上的前科消滅，但在法律后果上已經沒有實質差別。令人遺憾的是，對于成年人的前科封存制度在該《意見》沒有涉及。刑法規定前科報告的主體為依法受到刑事處罰的人，即被人民法院依法宣告有罪并判處主刑或附加刑的人。被人民檢察院決定不起訴或者人民法院決定免予刑事處罰的人不在此列。如此一來，一部分被追究刑事責任而并沒有受到刑事處罰的人便不屬報告前科者之列。因為“刑事責任雖然需要通過刑罰來實現，但不限于通過刑罰，它還包括免予處罰、非刑罰處罰方法”［12］。刑罰只是刑事責任的實現方式之一，刑事責任的范圍大于刑罰。規定前科報告制度的目的之一是預防犯罪，特別是防止犯某類罪行的行為人再次從事與所犯罪行相關的工作。如前所述，在現行法律規定中，只要是被追究了刑事責任而不論其是否受過處罰均不得從事相關行業的規定并非絕無僅有，因此產生的問題顯而易見。按照刑法規定，報告前科者以受到刑事處罰為限，于是，一部分被追究刑事責任而未受處罰的人到上述部門就業時并不需要報告前科，法律漏洞由此而生。雖然從實質公平的角度，輕罪不報告制度更加合理，但在罪質上應該有不同考量，更不應當通過這種法律漏洞的方式來實現。

然而，無論將有前科者報告前科的范圍限制在受過刑事處罰還是被追究刑事責任都只是治標不治本的做法。問題在于，不同的犯罪行為有不同的社會危害性，危害性的不同應該體現在對有前科者的就業限制的規定中。按照當前的規定，只要是受過刑事處罰或被追究刑事責任，不論所處刑罰輕重，一律被剝奪了從事一定工作的權利。而且，相當一部分規定對就業的限制沒有期限，這直接導致了對有前科者就業權的永久剝奪。因此，沒有前科消滅制度作為前提，任何對于有前科者就業限制的規定都無法掙脫非正義性的束縛。

2.法律和政策上的具體規定。對于前科沒有消滅或不能消滅的當事人，對就業權的保護主要體現在對其可以從事的職業的保護上。保護的方式有二:一是對有前科者的就業權作原則性的保護。如《俄羅斯刑事執行法典》第182條就規定了獲釋的被判刑人獲得勞動安置的權利，該法規定:“在服限制自由刑、拘役刑、剝奪自由刑后獲釋的被判刑人有權按照俄羅斯聯邦立法和規范性文件的規定獲得勞動安置、生活安置和其他各種社會幫助”。二是對有前科者的隱私權加以保護，間接保護有前科者的就業權。單位有聘用與解雇職員的權利，若不對有前科者的隱私權加以保護，其就業的現實障礙無形中大大增加。各國基本上在此方面作出了相應的規定。例如，法國刑事訴訟法典就采用信息處理方式建立了“國家犯罪記錄”，以犯罪目錄登記表的形式對犯罪記錄進行記載。根據行為人①法國刑事訴訟法典的行為人包括自然人與法人，本文所指僅限于自然人。所犯罪行，將登記表分為三類，即“一號登記表”、“二號登記表”和“三號登記表”。“一號登記表”記載對同一人適用的犯罪記錄登記表的全部記錄，“一號登記表”僅得提交給司法機關。而對于足以改變應服兵役者入伍條件的有罪判決或裁定，應當通知寄送犯罪記錄登記表之副本，告知軍事主管機關。“二號登記表”記載的內容則排除了少年犯罪的一部分裁判決定、因違警罪宣告的有罪判決，附緩期執行的有罪判決、宣告喪失親權的規定等，簡而言之，對于輕罪，“二號登記表”一般不作記載。犯罪記錄“二號登記表”的提供對象包括公共行政部門、軍事機關、選舉機關和商事法院等。“三號登記表”記載的是未排除記入“二號登記表”的、因重罪或輕罪宣告的有罪判決的目錄，主要包括刑期在2年以上，未得到任何緩期的自由刑，或者因撤銷緩期而應全部執行的自由刑;另外，被判處剝奪自由刑有罪判決，刑期在2年或2年以下，如判決法院命令在“三號登記表”上記載的和無緩期的資格刑未執行完畢的也屬記載范圍。其他國家的規定雖沒有法國如此具體，但也各具特色，如《意大利刑事訴訟法典》688條規定當為履行職務行為而需要有關人員的司法檔案證明書時，一切公共行政機關和受委托機構享有獲得的權利。另外，在任何因選舉原因寄發的證明書中，不提交對選舉權不產生影響的處罰和其他決定。《瑞士刑法典》363條也有類似規定。如此，行為人的犯罪記錄的獲取便得到了有效的控制，行為人在就業時遇到的現實障礙也相應減少。

此外，一部分國家采取了政策上的保護措施，例如:歐洲罪犯就業組織在成員國內發布了350多條直接鼓勵有前科者就業的計劃，其中有代表性的是在希臘狄瑟利大學實施的一個計劃，這一計劃涵蓋了對有前科者訓練和工作安排、針對雇主和公眾的訓導以及計劃的推廣活動。英國的犯罪和社會政策委員會規定了其他的幫助有前科者進入勞動力市場的措施，如讓工作社和就業服務部門進監獄，發展“在外工作”計劃等［13］。

我國刑法的前科報告制度規定有前科者必須報告前科，卻沒有在法律中規定在當事人如實報告前科時，如法律對其就業沒有限制，就業單位應允許其就業。有前科者的勞動權無法得到有效的保障。對有前科者的就業的政策也極為匱乏。除勞動權外，我國法律對有前科者隱私權的保護不僅諱莫如深，相反還存在一些對有前科者的歧視性規定。因此，我國應立足我國的基本國情和法律制度，充分吸收和借鑒國外的有益經驗，進一步完善我國的前科報告制度，在充分發揮刑罰預防功能的同時，切實保護好有前科者的勞動權和隱私權等相關權益。

［1］［3］［9］［13］Nancy Louks，Olwen Lyner and Tom Sullivn.The Employment of People with Criminal Records in the European Union［J］.European Journal on Criminal Policy and Research，1998，(6):199.

［2］［5］Angela Grier And Terry Thomas.The Employment of Ex-Offenders And The UK’s New Criminal Record Bureau［J］.European Journal on Criminal Policy and Research，2001，(9):459 ～460.

［4］(德)漢斯·海因里希·耶賽克，托馬斯·魏根特.德國刑法教科書(總論)［M］.徐久生譯，北京:法律出版社，1999:1099.

［6］侯國云，白岫云.新刑法疑難問題解析與適用［M］.北京:中國檢察出版社，1998:174.

［7］陳瑞華.刑事審判原理論［M］.北京:北京大學出版社，2003:48.

［8］楊一平.司法正義論［M］.北京:法律出版社，1999:70.

［10］［12］付強.前科消滅的概念研析［J］.當代法學，2011，(2).

［11］陳忠林.意大利刑法綱要［M］.北京:中國人民大學出版社，1999:289.