行政自由裁量權的控制路徑

彭俊劍

（鄭州大學 法學院，河南 鄭州450001）

行政自由裁量權的出現有著深刻的現實和理論基礎：首先，福利國家的到來使行政機關“無形的手”更多的參與日常事務的管理，從宏觀到微觀，事無巨細。行政權的擴張要求行政權更加靈活的處理各種社會事務，順應客觀現實的需要。其次，行政權有其自身的特殊性。行政權不同于立法權和司法權，它與公民之間具有更大直接性，同時處理的事務很多具有專業性，不能用嚴格的“剛性”標準來限制行政自由裁量權，必須用剛柔相濟的方式來管理社會事務。最后，法律（狹義上的法律）具有極大的滯后性，而社會發展是變動不居的，當突破立法者所能預測的范圍時，法律將會出現漏洞，這時對行政自由裁量權的靈活處理會發揮巨大的作用。

但行政自由裁量權給社會管理帶來大量好處的同時，也引發了濫用行政自由裁量權的可能性，畢竟我國現在仍處于“國家——公民”二元對立的社會結構中，政府作為國家的管理代言人，時刻都有與公民產生矛盾的可能性和現實性。本文擬從自身限制、外部限制、合理性限制三個方面進行深入探討，以期把行政自由裁量權納入法治的軌道。

一、行政自由裁量權的自身控制

行政自由裁量權自身控制是指行政機關內部通過人員素質的提高、行政復議、行政監察、科學合理規范行政法規規章等手段來控制行政自由裁量權的行使。從整體來說，它具有直接性、高效性等優點，缺點是這是一種自我設限的方式，有其天然的不合理性。

（一）提高行政工作人員的素質

當前，我國行政工作人員的素質參差不齊，特別是基層執法的工作人員，面對社會底層的民眾通常更多的是一種象征性的合法性處理，并沒有深層次的去理解合理性的標準。甚至在現實中，違法濫用行政權的行為屢見不鮮，不僅沒有遵循合法性原則的規制，更沒有意識到合理性原則的重要性。行政工作人員的素質可以分為業務素質和道德素質。基本業務素質是指不斷通過學習和培訓（或者經驗的積累），把本部門的職責貫徹落實在實際的管理過程中，增加為人民服務的辦事經驗；道德素質是指主要用道德教化的方式加強對行政機關工作人員的約束，但這是一種潛移默化的過程，由于“官本位”的思想在中國現實社會一直存在，所以道德素質的提高面臨著很大的挑戰。不斷通過培訓讓行政工作人員意識到自己是人民的公仆，提高其素質，無疑對行政自由裁量權的控制具有積極的作用。

（二）行政復議制度的不斷完善

行政復議在我國有著特殊的地位，是行政機關內部糾錯的一種特殊的事后監督機制。從立法者設計的初衷來看，是想通過上級對下級不合法或不合理的具體行政行為進行監督，是一種自我糾錯的機制，具有免費、效率高、直接性等優點，但是伴隨而來的缺點卻更為突出，其中最重要的就是處理結果的不合理，維持決定占了絕大多數，導致眾多行政復議的結果不能使人信服。據調查顯示，當在行政復議和行政訴訟可以自由選擇的情況下，公民更愿意直接選擇行政訴訟而不是行政復議。其實，行政復議就初衷來說，還是一種非常優秀的制度設計，特別是在我國“行政指令”縱向權力的架構中，行政復議有很多優點，能更好地解決行政訴訟所不能解決的專業性問題，方便快捷，只是在現實運行中脫離了軌道，大量的行政復議流于形式，不僅公民與行政機關的糾紛沒有得到解決，而且更加深了公民對行政機關的不信任。關于行政復議制度的完善，現在已經納入立法者改革的規劃內，具體的完善建議由于不是本文的重點，不做詳細的贅述。但要從根本上完善行政復議制度，需要把更多優秀的法律人才以更加公平公正的方式納入行政復議委員會，讓行政復議委員會體現更大的公平性，不能讓行政機關內部自己的人員成為行政復議的主導，比如遴選律師、高校的專家，由于這些人員是無關利益的第三人，必然會除去或者大大降低“偏袒”行政機關現象的發生，這樣才能更大限度的保證行政復議結果的公平性和合理性。

（三）行政監察制度的完善

行政監察是指在行政系統中設置的專司監察職能的機關，對行政機關及其工作人員，以及國家行政機關任命的其他人員的行政活動及行政行為所進行的監督檢查活動。行政監察是一種重要的事中和事后的監督手段，通過行政監察，不斷規范行政自由裁量權的行使，防止行政權的濫用，增加行政工作人員的違法成本，促使其不敢違法使用職權。我國在1997年通過了《中華人民共和國行政監察法》，2010年對其進行了修正，把行政監察制度上升到法律的層面，并設立了由國務院統一領導的監察部，以行政機關及其工作人員為檢查對象，通過行使檢察權、調查權、建議權和行政處分權等權力對不合法或者不合理的行政行為進行監督監察，行政自由裁量權的存在很大程度上滋生了行政權的腐敗。在法治還不健全的中國，行政機關在遵循一般合法性原則的前提下，自由裁量的有利傾向經常向行政機關自己傾斜，行政監察是一種很好限制行政自由裁量權的制度，但是這是一種內部的事中事后監督手段，很難從根本的源頭上預防行政自由裁量權濫用的發生。

（四）科學合理細化行政法規規章

眾所周知，法律所確定的只是一種宏觀上的規范，由于我國每個省的情況不同，憲法賦予了省級和較大市人大或常委會和政府設立地方性法規、規章的權力，在對法律進行細化的過程就是對行政自由裁量權不斷規范的過程。行政自由裁量權的的控制需要地方性法規、規章不斷的科學完善，把行政自由裁量權限制在合理的范圍內。細化地方性法規、規章的過程中，科學的做到此項權力是否可以有自由裁量權，（即是否需要法律保留），如果有，應該享有自由裁量權的多少必須要有明確的規定，減少模棱兩可的條款，盡量減少“灰色”地帶的發生，從權力設置的源頭去規制。

二、行政自由裁量權的外部控制

行政自由裁量權的外部控制是指通過法律的設置、行政訴訟、申訴等手段來實現對行政自由裁量權的限制。總的來說，外部限制是一種比內部限制更加優秀的方式，因為“他控”具有更好的約束效果。具體來說包括以下幾種手段：

（一）行政訴訟制度的完善

就此議題來說，行政訴訟是通過司法審查的手段來對行政自由裁量權進行監督，除去《中華人民共和國行政處罰法》第四十一條行政行為顯失公平的行為變更判決外，我國目前行政訴訟只能對具體行政行為的合法性進行審查，對行政具體行政行為的合理性只能交給行政機關來審查，這樣就產生了很大的弊端，行政機關的裁量性行政行為就沒有辦法進入法院進行審查，而現實中存在大量的裁量性行政行為，大量糾紛的產生也源于此，公民經常訴訟無門。針對行政自由裁量權的控制，必須完善行政訴訟制度，本文認為，應該把大部分因為裁量性行政行為引起的訴訟納入行政訴訟的受案范圍，只留下少量涉及專業性、技術性的裁量性的具體行政行為留給專門的行政機關審查，具體在法條中的可以采取概括式加列舉式的方式來說明，即先說明具體行政行為的合理性由法院審查，然后再排除專業性、技術性類的具體行政行為。這樣一來，法院的審查范圍就囊括了合法性和合理性行政行為，公民的訴權得到極大的保障，而且法院是可以勝任這項任務的，并不妨礙行政權的正常行使。司法權的存在天然就對行政權形成制約，不能讓裁量性的行政行為游離于司法審查之外。“有權利必有救濟”，如果不把此類行為納入司法審查的范圍，對公民權利的侵害無疑是巨大的。現在行政訴訟司法改革的方向也是在這里，只是具體的細化問題。

（二）立法的控制

行政法規、地方性法規、規章以及各類規范性法律文件都是根據憲法法律來制定，從根本上規范行政自由裁量權，必須追本溯源，從憲法和法律著手，因為憲法是我國的根本大法，其內容只涉及最根本和最重要的內容，具有高度的概括性和原則性，因此憲法只是一個引導性的根本大法，排除憲法具體限制的可能性。而法律（狹義的法律）可以規定更多對裁量性行政行為的限制性規定，例如《行政許可法》在行政許可的設定方面就規定：行政法規、地方性法規、規章可在上位法范圍內作出具體的規定，但不得增設許可，不得增設違反上位法規定的其他條件。這樣就把行政機關的立法行為合理的限制在一定的范圍內，不會越出法律的界限。再如《行政處罰法》在設定行政處罰種類中規定，下位法可以做出一個明細的規定，但必須遵循以下幾個原則，即不得違背上位法規定的處罰行為、處罰種類、處罰幅度。另外，還具體規定部分規章和地方政府規章只能設定警告和一定數量的罰款。這樣，既有原則性的規定又有列舉式的規定，實現了很好的無縫對接。在以后制定法律的過程中，可以借鑒這樣的方式。

（三）申訴等大眾監督的方式

經過以上途徑過濾下來的行政裁量糾紛就以“上訪”的形式存在下來，大眾監督有它自己天然的優勢，特別是在我國構建和諧社會的大背景下，現有的民眾訴求表達機制不完善的背景下，申訴等方式可以引起有關部門的特別關注，在經過媒體的曝光，公民權利的不公正對待將會得到正視，有關部門會采取補償等特殊的方式解決矛盾，這對公民權利的保護具有特殊存在的意義，當然隨著法治不斷的健全和完善，這樣的非正常的權利表達機制一定會退出歷史的舞臺。

三、行政自由裁量權的合理性控制

合理行政是指行政機關的行政行為的動因要符合行政行為的目的，應建立在正當考慮的基礎上，內容合乎情理。合理性原則是行政法的重要基本原則。通常來說，行政行為只有在合法的大前提下才有可能產生合理性原則的問題，因此，合理性原則也是依法行政的重要補充，二者合力構成了行政法的兩大核心原則。行政自由裁量權更多的是涉及對合理性原則的把握，主要可以分為以下幾個方面：

（一）公平公正對待當事人

公平公正對待當事人，分為遇到相同、相近的情況應當做出相同、相近的處理和遇到不同情況應當做出不同處理兩種情形，結果不能顯失公平，畸輕畸重。這句話分為形式平等和實質平等，形式平等即相同情況同等對待，遵循正當的法律程序；實質平等即不同情況不同對待，更強調對弱勢群體的保護，首先，要有差別、區別的對待；其次，差別對待不能超過一定的限度，如果超過一定的限度，必然會引起更大不公平，會激發更大的社會矛盾。行政自由裁量權必須要接受此子原則的限制，把公平公正放在第一位，才能更好的平衡當事人的利益。

（二）考慮相關因素，排出無關因素

行政機關在自由裁量行政行為的時候必須考慮與授權目的相關的因素，排除與授權目的無關的因素。比如對公民進行行政處罰，只能考慮與情節的嚴重后果相關的因素，不能考慮行政相對人是男是女等無關緊要的因素，這樣才能保證行政相對人從心底接受行政機關的行政行為（不是被動的強迫接受行政行為），而不至于發展到去申請行政復議、行政訴訟等階段上來，不僅節約了社會成本，還形成了構建和諧的公民和政府機關的關系。

（三）比例原則

比例原則是德國行政法發展起來的重要原則，它是指行政行為的手段必須與行政行為的目的結果相適應。行政機關實施行政行為應當兼顧行政目標的實現和保護行政相對人的權益，如為實現行政目標可能對相對人權益造成不利影響時，應對這種不利的影響限制在盡可能小的范圍和限度內，保持二者處在適度的比例。具體來說包括以下三個子原則：1.適合性原則，即行政機關做出的行政行為首先必須是可以達到行政目的的，如果做出的行政行為與其所要追求的行政目的相去甚遠，則裁量性的行政行為是不合理的，必須予以改變；2.必要性原則，即如果行政機關在想要達到一個行政目的的時候，面臨的多種手段的選擇，他應該選擇對當事人權益侵害最小的，成本最小，效果最大的“帕累托最優”的方案。具體到行政自由裁量也是一樣的道理，綜合考量各種因素來選擇方案。3.均衡性原則。均衡性原則是指如果當行政機關的行政行為必須對象征相對人的權益產生危害的時候，則選擇的手段所產生的公益必須大于可能損害的私益。這樣才能真正做到動態平衡，把糾紛降低在最低的限度內。行政自由裁量權的控制離不開比例原則的具體適用，比例原則時時刻刻規范著行政自由裁量權的行使，只有做好以上三個子原則，才能達到基本的比例原則的要求。

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