“回扣”的菜地補償款怎么認定——析貪污與受賄違紀構成之區別

■趙 煒

“回扣”的菜地補償款怎么認定
——析貪污與受賄違紀構成之區別

■趙 煒

案例簡介：

黃某是某鄉鎮拆遷辦干部，黨員。2004年3月，該鎮政府根據國家規劃征用開發用地，黃某負責拆遷補償的清點統計工作。黃某的朋友謝某（國企工人、黨員）的母親劉某、妻子趙某的菜地在被征之列。謝某請黃某幫忙以獲得更多的補償款，并約定事成后將多得的款項給黃某一半作回扣。黃某答應后，通過更改統計數據，先后為劉、趙二人虛增了補償款10萬元。謝某拿到補償款后分兩次送給黃某5萬元，黃某據為己有。

分歧意見

第一種意見認為：黃某身為國家工作人員，利用職務便利與他人勾結共同侵占公共財產，其行為應構成共同貪污違紀。

第二種意見認為：黃某身為國家工作人員，利用職務便利，通過更改統計數據為他人謀取利益，并按照約定收受人民幣5萬元，實質是一種吃回扣行為，應以受賄違紀認定。

評析意見

一、參照我國《刑法》第385條第二款、黨紀處分《條例》第86條規定：黨和國家工作人員或者其他從事公務的人員，在經濟往來中違反有關規定收受財物或者各種名義的回扣、手續費歸個人所有的，以受賄論處。但其構成的四要件中有兩個要件為：①必須發生在經濟往來中，即在合同的簽訂、履行或者生產、經營的其他經濟活動中；②必須收受財物或各種名義的回扣、手續費歸個人所有。這里的“回扣、手續費”等費用，均指在購銷等經濟活動中，買賣雙方約定，由賣方從買方支付的貨款中扣出一部分返還給買方的資金。本案的雙方事先確有約定，并且謝某確按約定分兩次支付給黃某5萬元“回扣”。但稍作分析便知，謝某送給黃某的現金并非黃某以買方身份支付給謝某的貨款中的資金，而是國家征用土地開發下撥的補償款。況且黃、謝二人在本案中并未發生簽訂或履行合同等經濟活動。因而與上述要件不符。本案不能以受賄定性。

二、貪污是以侵占公共財物為目的的違紀違法行為，表現形式各異。從概念上說，是指黨和國家工作人員或者受委托管理、經營國有財產的人員中的黨員，利用職務上的便利，侵吞、竊取、騙取或以其他手段非法占有公共財物的行為。

主體是特殊主體，即定義中所指人員中的黨員。

主觀上只能出于直接故意，具有將公共財物非法占為己有之目的。

侵犯的客體包括公共財物的所有權和公職人員職務行為的廉潔性。

客觀方面表現為“利用職務上的便利”，即利用其職務范圍內主管、管理、經手公共財物的權力和地位形成的便利條件。其中的“經手”，指因執行職務而具有領取或支出財物的職權。

“以侵吞、竊取、騙取或其他手段非法占有公共財物。”其中的“騙取”，指行為人利用職務之便，采取虛構事實或隱瞞真相的方法，非法占有公共財物。如虛報數據、騙取財物等。

黃某的身份是鄉鎮機關黨員干部，負責本鎮拆遷補償清點統計工作。當謝某提出為劉、趙的被征菜地多發補償款，并表示會分出一半給黃某時，出于非法占有公共財產的目的和故意，黃某便利用其“經手”征地統計、報領征地補償的工作便利條件，通過更改統計數據的“騙取”手段，共為劉、趙二人的菜地征用虛增了10萬元補償款，并通過謝某將其中的5萬元據為己有。這已直接侵犯了國家征地補償資金的公共財產所有權，以及公職人員職務行為的廉潔性。黃某的行為已構成貪污違紀。

三、分析本案不能忽略的一個問題是，謝某的身份是工人，不是國家干部，不符合貪污違紀的特殊主體要件。但從一開始提出利用黃某的工作之便弄虛作假多領補償、約定均分補償款，到最終將多領的5萬元公款送給黃某的前后過程中，謝與黃始終密切配合、分工合作，形成了共同侵占國家征地補償資金的主觀故意和客觀行為。按照最高人民法院《關于審理貪污、職務侵占案件如何認定共同犯罪幾個問題的解釋》第一條之規定：“行為人與國家工作人員勾結，利用國家工作人員的職務便利，共同侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財物的，以貪污罪共犯論處。”故，對本案中的謝某應以貪污共犯認定，追究其相應責任。

綜上所述，本案黃、謝二人的行為已構成共同貪污違紀。應按照黨紀處分《條例》第27條之規定，以每人所得數額及所起作用分別主犯、從犯進行處理。并追繳其非法所得。如觸犯刑律，應依法移交司法機關追究刑事責任。

（責編：于晉芳）