數罪并罰與限制加重原則之再審視

摘 要：刑法教科書認為數罪并罰時，我國《刑法》第69條第1款的規定即是采納了限制加重原則，這與限制加重原則的本意存在沖突，是不全面的。刑法教科書認為在決定的刑期前應將總和刑期減為20年或者25年，同樣是對《刑法》第69條第1款的錯誤理解。對于新罪并罰的犯罪人進行刑罰處罰時，應綜合全面考慮限制加重原則的本意，使犯罪人所受的刑法處罰符合我國刑法的罪刑均衡原則及刑罰目的。

關鍵詞：數罪并罰；限制加重原則；新罪并罰

數罪并罰，是指當一人犯數罪，進行合并處罰的制度。數罪并罰又稱為并合罪，即應當并合處罰的數罪。一般情況，當一人犯數罪對這些數罪具有同時審判的可能性時，就有必要把這些犯罪作為整體進行考察，從而確認適當的刑罰。按照我國刑法的罪刑均衡原則，一罪一罰，數罪并罰，只有這樣才符合刑法的公正原則。

數罪并罰首先要確定的是哪些數罪可以同時審判，這要根據各國刑法以及刑事訴訟法的規定予以確定。如德國刑法第53條第1款和第55條第1款的規定，數罪并罰原則上是裁判之前的數罪，也包括刑罰執行完畢前發現以前所犯之罪需要處罰的數罪。瑞士刑法規定，數罪并罰是在刑罰執行完畢之前的數罪。我國，從《刑法》第70條及第71條的規定以及審判實踐來看，數罪并罰一般包括裁判確定前的數罪和裁判確定后將新發現的犯罪已確定裁判的犯罪并和處理的數罪并罰，刑法理論上將前一種情況稱為同時的數罪并罰，將后一種情況稱為事后的數罪并罰。我國刑法學者將其稱為漏罪并罰及新罪并罰。

數罪并罰其次要解決的是如何并罰，在各國刑法理論中，數罪的并罰主要有以下四個原則：1、并科原則。并科原則是指將一個人所犯數罪的所判處的刑罰絕對相加，并合執行。例如，一個人犯A罪判15年，B罪判10年，根據并科原則就應該執行25年。2、吸收原則。吸收原則是指一個人所犯數罪分別定罪量刑，采取重刑吸收輕刑的原則，只執行重刑而不再執行輕刑。3、加重原則。加重原則是指以數罪中的最重刑罰為基礎，再加重一定的刑罰，作為執行的刑期，或者在數刑的合并刑期以下，依法酌情決定執行的刑期。加重原則又可以分為加重單一刑原則與加重綜合刑原則。所謂加重單一刑原則是指首先確定加重的處斷刑，然后在處斷刑的范圍內確定應當執行的刑罰。采取加重單一刑原則并不是對每一個罪都分別量刑。加重綜合原則，是指對數罪都分別量刑，在確定應當執行的刑罰。我國《刑法》第69條第1款專門針對有期徒刑、拘役、管制三個刑種數罪并罰時所采用的原則為限制加重原則。4、綜合原則。即根據不同的情況分別采取上述三種原則。我國刑法對數罪并罰采取的就是綜合原則。

數罪并罰的并科原則和吸收原則在司法適用過程中并未產生爭議，而對限制加重原則的適用則爭議較大，學者們對該原則的理解不一致。結合司法實踐，有時限制加重原則顯得無所適從。例如，甲犯A罪被判處13年，犯B罪被判處15年，犯C罪判處10年，按照《刑法》第69條第1款的規定：“判決宣告以前一人犯數罪的，除判處死刑和無期徒刑的以外，應當在總和刑期以下、數刑中最高刑期以上酌情決定執行的刑期，但是管制最高不能超過三年，拘役最高不能超過一年，有期徒刑總和刑期不滿三十五年的，最高不能超過二十年，總和刑期在三十五年以上的，最高不能超過二十五年。”那么，對甲所犯的三罪實行數罪并罰，將其刑期確定為23年，甲在監獄內執行兩年刑期后又犯D罪被判處7年有期徒刑，對此種情況應當如何處理？根據我國《刑法》第71條的規定：“判決宣告以后，刑罰執行完畢以前，被判刑的犯罪分子又犯罪的，應當對新犯的罪作出判決，把前罪沒有執行的刑罰和后罪所判處的刑罰，依照本法第六十九條的規定，決定執行的刑罰。”即對新罪并罰應實行先減后并的原則，那么甲執行2年有期徒刑后還剩21年有期徒刑并未執行，新犯的D罪被判處7年有期徒刑，依照第69條第1款的規定為21年—20年。之所以會出現如此尷尬的局面，就是因為我們對限制加重原則的理解不全面。對此，我們需要重新全面審視限制加重原則與我國《刑法》第69條第1款的規定。

限制加重原則是對數罪分別定罪量刑后以其中最重的罪之最重刑罰為基礎，同時考慮其他罪所判處的刑罰的情況，再加重一定的刑罰作為執行的刑罰；或者在總和刑期以下，數罪中最高期限以上，決定執行的刑期并規定執行刑期的最高限度。我國《刑法》第69條第1款的規定僅是限制加重原則的后半部分的含義。其次，對其中該條款中的“酌情決定執行的刑期”中的“酌情”應作何理解，或者說應該考慮哪些情況。理論上存在兩種不同的觀點，一種觀點認為，酌情決定執行的刑期具體酌定的內容應包括量刑情節，犯罪的社會危害性和犯罪人的人身危險性以及最高刑以外的其他罪的處刑情況等因素，對于從寬或從嚴的量刑情節，應在對數罪的定罪量刑中分別體現，在對數罪并罰而決定執行的刑罰時不能在數刑的總和刑上加重或者在數刑中最高刑以下減輕，但在酌情決定執行的刑期時應予以考慮。因為，限制加重原則允許法官在決定執行的刑期時在一定范圍內根據案情的具體情況酌情決定，而案件的具體情況中理所當然應當包括案件中的從寬或從嚴情節。否則，酌情決定便無所依據，成為擅斷的借口。另一種觀點認為，酌情決定執行的刑期時，不應再考慮各罪之法定或酌定的量刑情節。因為這些量刑情節已經在各罪的量刑情節中考慮過了，在決定執行的刑期時再予以考慮，有違禁止重復評價的原則。同時該觀點主張決定執行的刑期時的酌情，應當是指考慮總和刑與數刑中最高刑之間的數量關系。如果各罪之刑接近，其總和刑期高，應在總和刑期以下適當下降以決定執行的刑期。如果各罪之刑懸殊，其總和刑期低，應接近總和刑期決定執行的刑期。既然客觀上數刑中最高刑與數刑的總和刑期之間存在一個幅度，刑法又規定需“酌情”決定執行的刑期的裁量權，而不是按照一個近似固定的數學計算模式來決定執行的刑期。那么法官根據什么來自由裁量執行的刑期呢？當然要遵循裁量刑罰的原則，即依法根據犯罪分子罪行的嚴重程度包括犯罪對社會造成的危害和犯罪分子的主觀惡性與人身危險性大小，來酌情決定應執行的刑期，但是，為了避免刑罰的重復評價，這里應酌情考慮的不是各個犯罪的自身性質情節，危害社會的程度以及各個犯罪中體現出的犯罪分子的主觀惡性和人身危險性大小，而只能是因為數罪的存在才具有的那些反映行為對社會的危害程度和犯罪分子主觀惡性與人身危險性大小的因素和情節，如犯罪的數量，數罪中罪過的類型，根據各個犯罪的嚴重程度所宣告刑罰的輕重比較情況等等。換句話，即法官最初在對每一具體犯罪進行量刑時，對量刑情節的考慮是具體的，但數罪并罰在決定執行的刑期時再次考慮這些量刑情節時則是籠統的。我國《刑法》第69條第1款的規定是限制加重原則的其中一層含義，即在總和刑期以下，數罪中最高刑期以上，決定執行的刑期并規定執行刑期的最高限度。該原則的另一層含義應是以其中最重的罪之最重刑罰為基礎，同時考慮其他罪的判處的刑罰的情況，再加重一定的刑罰作為執行的刑罰。正如上例中提到的剩余的21年有期徒刑和7年有期徒刑進行并合處罰，應以21年為基礎，此時不能受“有期徒刑總和刑期不滿三十五年的，最高不能超過二十年，有期徒刑總和刑期在三十五年以上的，最高不能超過二十五年”的限制的規定。在此，需要說明對“20年和25年的限制”的理解。理論上仍然存在兩種觀點，一種觀點是最后決定執行刑期不能超過20年或者25年；另一種觀點是數罪被判處的總和刑期不能超過20年或25年。筆者認為應采取第一種觀點來理解“20年或者25年的限制”。即上例中，甲的23年有期徒刑執行2年后剩余21年有期徒刑，與新犯的罪所判處的7年有期徒刑按照上述限制加重的原則應為21—28年的有期徒刑，此時筆者認為不應再受“總和刑期不滿35年的數罪并罰不得超過20年的限制”。因為，在此例中甲的21年刑期還未執行完畢，若按照數罪被判處的總和刑期不能超過20年的理解，則會出現不合理的21年—20年的量刑區間。如果最終法官判決甲應執行20年有期徒刑，則明顯有違刑法的罪刑均衡原則并且也不利于實現我國刑罰的目的。我國刑罰的目的既在于報應又在于預防。刑罰報應的目的，主要是通過對犯罪人的懲罰來實現社會的公正，以滿足社會的復仇心理。刑罰在某種意義上來說，是一種制度性的滿足，刑罰報應心理的有效手段想。刑罰的另一目的是預防犯罪，即通過刑罰懲罰達到特殊預防和一般預防。特殊預防是指對犯罪人本人進行矯正，使他成為一個守法公民，這樣就能起到特殊預防的目的。刑罰除了特殊預防外，還有一般預防的目的，主要是通過一般威懾來實現的。若對甲判處20年以下有期徒刑，則會造成這樣一種局面：犯罪人在監獄服刑期間再犯新罪的數罪并罰所判處的刑罰反而比未犯新罪時所判處的刑罰更輕，這樣的做法會輕縱犯罪，既無法達到刑罰報應目的，也無法達到刑罰預防目的。

那么，針對上例中甲的刑期應如何確定才能更好地實現刑法的公正及刑罰目的。筆者認為，我們在處理此類情況時，不應局限于我國《刑法》第69條第1款的規定，而應全面適用限制加重原則，即對數罪分別定罪量刑后，以其中最重要的罪之最重刑罰為基礎，同時考慮其他罪所判處的刑罰的情況，再加重一定的刑罰作為執行的刑罰。對甲應當以21年有期徒刑為基礎，綜合考慮甲在服刑期間所犯新罪，宜在21-25年的幅度內進行處罰。

參考文獻

[1]參見張明楷主編《外國刑法綱要》，清華大學出版社，2007年版，第357頁。

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[3]參見馬克昌主編《刑罰通論》武漢大學出版社，1999年版，第508頁。

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[6]參見陳興良主編《口授刑法學》，中國人民大學出版社，2007年版，第408-409。

作者簡介

葛欣（1985-），女，漢族，山東萊蕪人，現為甘肅省蘭州商學院隴橋學院法學系助教。