融資擔保品第三方管理的法律問題

卜祥瑞

自上海鋼貿事件發生以來，銀行業、鋼鐵業、倉儲業、物流業等行業受到了不同程度的傷害。一方面，銀行業因鋼貿事件引發了上千起訴訟，硝煙四起。另一方面，銀行業對商品融資業務產生了投鼠忌器的忌憚情緒，個別銀行業金融機構甚至叫停大宗商品貿易融資業務。客觀分析銀行業擔保品第三方管理法律問題，厘清銀行業金融機構與第三方法律責任，有利于促進銀行業相關業務的穩健發展，更有利于促進相關產業金融事業的壯大。

銀行業融資擔保品第三方管理存在主要問題

隨著各類銀行、農村信用社、信托公司、財務公司、金融租賃、汽車金融、貨幣經紀等銀行業金融機構（以下簡稱銀行）融資業務的發展，全面自行管理抵押、質押等擔保品越來越困難，融資規模、成本、技術、人員等因素的限制也越來越突出。委托倉儲企業、物流企業、資產管理公司、金融服務公司等第三方管理人管理銀行融資擔保品成為必然趨勢。銀行將擔保品委托第三方管理是社會分工的產物，也是銀行專業化經營的必然結果，在現代經濟條件下，銀行委托第三方管理擔保品具有巨大的市場空間。近年來的銀行業融資業務實踐表明，委托第三方管理銀行融資擔保品可以有效助力融資規模擴張，同時降低擔保品管理成本，提高銀行業擔保品管理技術，培育具有特殊才能的擔保品管理隊伍，提高中小企業融資效率，有序促進經濟的發展。但隨著2012年8月份上海地區為代表的鋼貿事件的爆發，第三方管理銀行擔保品問題陸續暴露出來。有的借款人以次充好，有的肆意調換擔保品，有的借款人與第三方管理人惡意串通虛開倉單、重復質押，有的借款人強行出貨、甚至哄搶擔保品等等不一而足的違法、違規、違約行為嚴重損害銀行的合法權益以及第三方管理人信譽，破壞正常的金融秩序。除了銀行內部管理、借款人與第三方管理人道德風險因素作用外，還包括銀行融資擔保品管理責任、合作機制、法律規制、信息技術等方面問題。

第三方管理銀行融資擔保品責任缺少。第三方管理銀行擔保品的計劃、組織、指揮、協調、控制及創新等手段尚未全面顯現，物資流、資金流、信息流資源沒有得到有效整合乃至發揮作用。從第三方管理人與銀行合作實踐看，第三方管理人往往與銀行開展擔保品管理的主要對象是質押品，部分第三方管理人也開展抵押品的管理。第三方管理人與銀行雙方合作方式上更多是采取簽訂擔保品監管協議，而非管理協議。對于監管內涵則確定為“代為監管質物，履行監管責任，包括但不限于對質物的數量、質量的監管，對債務人或出質人出入庫權利予以限制和約束，必要時對債務人履行債務的能力予以監管，發現有害于質權人利益的情形時及時通知質權人，防止損失的發生或擴大”。如此定義監管看似全面細致，實則沒有準確約定對第三方管理人義務，即是否承擔質物保管責任，亦未明確是否適用《合同法》保管合同或倉儲合同規定，導致第三方管理人責任不清。

第三方管理銀行融資擔保品合作機制缺乏。第三方管理人對銀行擔保品管理的本質是一種合作行為。但銀行因其在融資活動中的特殊地位，導致借款人與銀行融資業務中法律地位存在著傾斜，而第三方管理人與銀行在擔保品管理上平等合作更加艱難。一是銀行往往要求第三方管理人繳存一定數量的擔保品管理資質準入保證金。二是對第三方提出過高準入資質要求，如有銀行機構提出“注冊資本5000萬元、須從事金融倉儲三年以上”等不當條件。三是要求在用資人違約或擔保品權屬存在問題時第三方管理人承擔連帶清償責任，超越第三方管理人管理責任范圍。四是銀行沒有建立健全第三方管理人“紅黑名單”，等等，第三方管理人與銀行業沒有建立起良性的合作機制，導致第三方管理銀行融資擔保品業務市場無法迅速成長。

第三方管理銀行融資擔保品規制缺位。與銀行自身負責管理擔保品不同，第三方管理銀行融資擔保品具有管理內涵特殊性、操作流程的復雜性和多元化的風險性。擔保品管理在發達國家基本上是制定專門法律規范第三方管理行為，如美國和日本都有《倉庫法》，法國有《倉單法》，比利時等國家對擔保品管理行業實施經營許可制度，并對擔保品管理行業有不同程度監督管理機制。而我國目前尚無專門的融資擔保品管理規范。《擔保法》、《物權法》、《合同法》等雖然有涉及擔保品管理方面的條文規定，但并非為第三方擔保品管理而立法，無法滿足并解決第三方管理銀行擔保品的基本需要。2013年商務部委托中國物資儲運協會等有關單位起草了《動產質押監管服務規范》及《質押監管企業評估指標》，兩個行業標準的發布對第三方管理銀行融資擔保品的作用十分有限。第三方管理銀行融資擔保品規制的缺位，不僅無法界定管理范圍、權利義務、程序規則、法律責任等，也導致發生糾紛無法可依，繼而嚴重影響了相關業務的規范發展。

第三方管理銀行融資擔保品信息技術缺失。據統計，全國以第三方管理人身份管理銀行融資擔保品的企業法人、其他組織數量高達兩萬多家，第三方管理人資質、規模、風控能力等參差不齊。因歷史上行政機構整合因素，第三方管理人分屬不同的行業，其行業自律組織狀況也是紛繁復雜。一方面，第三方管理人之間、相關行業組織之間同業信息缺乏最基本的交流，甚至在協調、服務方面出現畫地為牢的現象。另一方面，第三方管理人對擔保品管理信息技術手段運用不強，無論在第三方管理人與銀行之間，還是銀行與銀行協會之間，亦未建立有效的融資擔保品管理信息共享系統與機制。多種因素作用導致目前全國第三方管理銀行融資擔保品沒有形成大量（Volume）、高速（Velocity）、多樣（Variety）和真實性（Veracity）“4V”的行業大數據，有關第三方管理銀行融資擔保品的數據倉庫、數據安全、數據分析、數據挖掘等，未能譜寫阿爾文·托夫勒1980年所說的“第三次浪潮的華彩樂章”。第三方管理銀行融資擔保品在理論、技術、實踐等方面信息技術缺失，不僅影響了銀行開展擔保品融資的信心，也阻礙了物流金融、倉儲金融等行業的迅猛發展。

銀行業融資擔保品第三方管理法律關系

銀行與倉儲業、物流業等從事第三方管理人之間的權利與義務，為什么會出現說不清、道不明現象？為什么出現了損害銀行利益嚴重的擔保品管理事件？銀行相關機構直接請求人民法院或仲裁機構的糾紛反而不多，其根本原因在于沒有厘清相關法律關系。

融資擔保品管理基本法律關系。在第三方管理人與銀行融資擔保品管理法律關系中，不僅涉及第三方管理人、銀行金融機構，還涉及到借款人、抵押人或質押人，其中借款人與抵押人或質押人可能為同一主體。此外還會涉及抵押或質押物保留所有權人、相關評估、鑒定機構等。依據《民法通則》、《公司法》、《合同法》、《擔保法》、《物權法》、《商業銀行法》等法律規定，能夠成為第三方管理銀行擔保品管理法律關系的主體，必須具有相應權利能力和行為能力的資格，否則無法享有相應的權利、承擔相應的義務。法律關系的客體可以是物、人身、精神產品或行為。第三方管理人與銀行融資擔保品管理法律關系客體即雙方權利與義務指向的對象，是相關主體在融資擔保品所承載不同利益。如何界定雙方當事人的權利義務關系？融資擔保品管理法律關系中相關主體在合法的前提下，可以通過協議公平地約定雙方的權利義務關系。雙方權利與義務關系也可以通過協議方式進行調整，如約定借款人或抵押或質押物所有人對擔保品所有權屬負責，而非第三方管理人負責，或者約定借款人承擔第三方管理人管理費用，銀行有負責督促義務，第三方管理人對銀行或借款人不履行交付管理費用的，依法享有留置權等等。總之，雙方當事人的權利與義務應當是法理學上常說的“總體數量上的等值關系，功能上的互補關系，運行中的制約關系，價值意義上的主次關系”，否則就有違公平和正義。融資擔保品管理法律關系與其他法律關系一樣，會因為一定的法律事實（客觀情況）或法律規范而處在不斷的生成、變更和消滅的運動過程。

融資擔保品管理的范圍。作為第三方管理銀行融資擔保品法律關系的客體，法律上并沒有做任何直接的限定。因此，第三方為銀行融資擔保品提供管理的范圍十分廣泛，包括但不限于《物權法》第一百八十條等規定的債務人或者第三人可以抵押建筑物和其他土地附著物，建設用地使用權，以招標、拍賣、公開協商等方式取得的荒地等土地承包經營權，生產設備、原材料、半成品、產品，正在建造的建筑物、船舶、航空器，交通運輸工具，以及法律、行政法規未禁止抵押或質押動產等其他財產。《物權法》第二百二十四條規定：以匯票、支票、本票、債券、存款單、倉單、提單出質的，當事人應當訂立書面合同。質權自權利憑證交付質權人時設立；沒有權利憑證的，質權自有關部門辦理出質登記時設立。通過交付或者登記設立質權，作為質權人銀行機構行權法律保障是比較充分的，一般來說委托第三方管理的亦為少見，除非對某些權利憑證進行集中歸集、托管或者代理行權。因此，實踐中銀行委托第三方管理融資擔保品比較多的是動產質押部分，機器設備、原材料、半成品、產品等抵押品管理次之。在法律沒有明確規定的情形下，第三方管理人與銀行簽署擔保品管理協議，只要不違背法律法規規定，依法應該受到保護。

融資擔保管理人的責任。融資擔保品管理人管理淵源是抵押權人、質權人銀行的委托，而非借款人或者擔保品所有權人的委托。換言之，融資擔保管理人對委托人銀行承擔相應管理責任。“管理如治水，疏堵結合、順應規律而已”。第三方管理人的管理不僅僅是保管處理，還應包括銀行委托其管理融資擔保品一份完整的法律責任。因在實際中質押品與抵押品的性質不同、擔保品存放銀行認可的特定倉庫（有別于海關監管倉庫）的權屬不同，使第三方管理企業的“監管”責任很難統一，因而在融資擔保法律關系主體之間造成很多糾紛。借鑒發達國家擔保品第三方管理的經驗，我們完全可以將第三方擔保品管理劃分為監管和監控兩種，當事人分別簽署“監管協議”“監控協議”兩類協議。“監控”只負責“對擔保品進行核實與報告”，對特定倉庫與擔保品保管不承擔責任；而“監管”則要“對擔保品實施唯一、持續、明示的占有、保管和控制”，即對擔保品的倉儲保管承擔全面責任。按現行法律規定，抵押擔保需要登記才能確立對抗第三人的抵押法律關系。質押擔保需要轉移占有權，否則質押權無法成立。在擔保品管理實踐中，質押擔保品一般會存入第三方管理人自有或租用的特定倉庫之中，故適宜采用“監管方式”管理。抵押擔保品一般會儲存在貨主倉庫，適宜由第三方管理人采用“監控方式”管理。

值得注意的是，在操作中，融資擔保品管理還有采取銀行支付“一元錢”租賃貨主倉庫方式，實施第三方管理，其本質是為了滿足質押法律關系成立的質物交付、占有的法律要求，但其質權設立與監管的法律風險并沒有得到有效解決。為防范司法裁判不當的法律風險，擔保品在貨主倉庫設定抵押更有利于保護抵押權人權益，采用銀行委托第三方管理人按監控方式管理更為合適。

融資擔保品管理合同關系。融資擔保品管理法律關系主體眾多，其管理行為涉及多重合同關系。一是借貸合同法律關系，約束借貸雙方當事人。二是借貸合同從合同擔保法律關系，約束借貸雙方及擔保人。根據《擔保法》第五條規定，主合同無效，從合同也無效，除非合同另有約定。三是委托合同關系，即委托人和受托人約定，由受托人處理委托人事務的合同。委托人可以特別委托受托人處理一項或者數項事務，也可以概括委托受托人處理一切事務。融資擔保品管理人代理銀行接受抵押品、質押品的移交，第三方管理人在銀行授權范圍內行使管理職責，在此階段形成委托合同關系。四是保管合同法律關系，依據《合同法》規定：保管合同是保管人保管寄存人交付的保管物，并返還該物的合同，寄存人應當按照合同約定向保管人支付保管費。第三方管理人即是保管人，銀行即是寄存人，而非擔保品所有權人。寄存人不按約支付保管費用，保管人有權對保管貨物行駛留置權。對于當事人行為是否形成保管合同關系，應根據當事人訂立合同的目的、意思表示、主要權利和義務、有無代理權之授予等內容，結合相關證據材料綜合來判定。五是倉儲合同法律關系，依據《合同法》規定：倉儲合同是保管人儲存存貨人交付的倉儲物，存貨人支付倉儲費的合同，倉儲合同自成立時生效。第三方管理人即倉儲保管人，保管人應當按照約定對入庫倉儲物進行驗收。保管人驗收時發現入庫倉儲物與約定不符合的，應當及時通知存貨人。作為第三方管理人對融資擔保品權屬不負有盡職調查義務，審查驗收后發生倉儲擔保物的品種、數量、質量不符合約定的，第三方管理人應當承擔損害賠償責任。六是融資擔保合同法律關系。在特定情形下，第三方管理人可以與銀行約定，在借款人違約的情形下，第三方管理人可以按約承擔擔保責任。嚴格地說此種情形下的擔保法律關系，已經超越了融資擔保品管理的基本法律關系。上述不同的法律關系決定第三方管理人不同的法律責任，也決定了銀行作為擔保權人的權利與義務。原則上，第三方管理人承擔責任越大，其管理收益也應該越高，權責利應當在公平的原則下實現統一。