論中國如何利用 《聯合國海洋法公約》 有拘束力爭端解決制度

摘要：有拘束力爭端解決制度是《聯合國海洋法公約》爭端解決制度的第二步，窮盡第一步即爭端方通過自身努力用和平方式解決爭端，或依靠外力如斡旋、和解、仲裁等之后才能適用。該制度適用于南海爭端。中國應在南沙群島劃定領海基線，運用跳出機制，申請臨時措施，要求船員或船只迅速釋放，依靠“歷史性權利”聲索海域權利等方面更好地利用有拘束力爭端解決制度。

關鍵詞：《聯合國海洋法公約》；有拘束力爭端解決制度；跳出機制；歷史性權利

中圖分類號：D993.5文獻標識碼：A文章編號：1007-8207（2014）06-0099-07

收稿日期：2014-02-06

作者簡介：李潔宇（1981—），女，山東菏澤人，中共海南省委黨校副教授，法學博士，研究方向為南海問題。

基金項目：本文系國家社科基金青年項目“《聯合國海洋法公約》在南海爭端中的效用及中國對策研究”的階段性成果，項目編號：13CGJ037。

《聯合國海洋法公約》（以下簡稱《公約》）有拘束力爭端解決制度是為了保障《公約》順利實施而制定的，對締約國自覺遵守條約義務有約束作用。鑒于當前南海爭端的復雜性與持久性，該制度在化解爭端引發的緊張局勢，維護地區和平與安定等方面的作用是不言而喻的。中國是《公約》締約國和南海爭端聲索國，靈活運用有拘束力爭端制度，有利于捍衛南海諸島及其附近海域的主權。

一、有拘束力爭端解決制度的內涵

（一）制度的適用程序、范圍及拘束力的體現

有拘束力爭端解決制度是《公約》爭端解決制度的第二步。不走完第一步，無法邁到第二步。［1］第一步是指：爭端當事國用《聯合國憲章》第33條第1款明確規定的和平方式即談判、協商、斡旋、仲裁等解決爭端；爭端當事國達成協議，用他們選擇的和平方式解決爭端，當這種和平方式未能解決爭端，并且該協議沒有排除任何進一步的程序時，其他程序包括《公約》有拘束力爭端解決制度才適用；爭端當事國通過一般性、多邊或雙邊協定，或以其他方式達成協議，經任何一方提出要求，爭端都將被訴諸于能產生拘束力決定的法律程序，這種法律程序將優先于《公約》規定的有拘束力爭端解決制度的適用；［2］如果上述程序已經終止，爭端解決方案仍未出臺，或出臺了爭端解決方案但爭端當事國就如何執行之須進行協商，或當爭端甫一產生時，他們應迅速就如何通過談判等和平方式解決爭端交換意見；爭端方一方向另一方發出邀請，在對方接受且雙方就調解程序達成一致的前提下，任何一方提出要求，爭端可被提交至依《公約》規定設置的調解委員會，爭端方可接受該委員會的調解意見，也可以發表書面聲明表示拒絕。

關于第一步是否“窮盡”沒有通用的國際標準，通常為衡量“窮盡”而設定“一段合理的時間”。根據具體情況，國家可能排除外力調解或斡旋作為解決涉及主權爭端的手段。在英國和愛爾蘭“混合氧化物燃料工廠”案件中，國際海洋法法庭判定“當爭端方判定不存在達成協議的可能時，不能被強制繼續進行談判。”

有拘束力爭端解決制度是指，應任一爭端方要求，關于解釋和運用《公約》的爭端可被提交至以下有管轄權的法院或法庭：國際海洋法法庭、國際法院、海洋法仲裁法庭、海洋法特別仲裁法庭。成員國在簽訂、批準或加入公約時或其他之后的任何時間，都可以用書面聲明的方式，將什么樣的爭端提交至上述哪一種或幾種法律程序。如果爭端雙方選擇了同一種程序，則尊重他們的意愿；如果雙方選擇不一致，或有一方未做出選擇，則自動應用海洋法仲裁法庭這一程序。［3］法院或法庭作出的裁決是最終的，爭端當事國應該予以遵守。

迅速釋放是有拘束力爭端解決制度的應有內涵。船只被扣押后，當船旗國聲明扣押國沒有根據《公約》規定在合理數額的保證金或其他財政擔保入賬后迅速釋放船只或船員時，因此而引起的爭端可被提交至爭端當事國都同意的法院或法庭；如果爭端當事國不能達成一致意見，在扣押事件發生的10天內，爭端可被提交至扣押國根據《公約》第287條款選擇的法院或法庭，或者是國際海洋法法庭，除非爭端當事國對此有不同協議。有管轄權的法院或法庭在接到訴訟申請后，因毫不遲延地處理迅速釋放的申請，且僅限于處理釋放問題，而不影響扣押國的司法機構對起訴被扣押船只、船主或船員案件的是非曲直做出判定，扣押國當局仍有權隨時釋放該船只。在法院或法庭確定的合理數額的保證金或其他財政擔保入賬后，扣押國應遵循該法院或法庭關于釋放被扣船只或船員的決定。這也是有拘束力爭端解決制度的重要組成部分。

《公約》規定，任一爭端方提出要求，在最終裁決出臺之前，有管轄權的法院或法庭有權制定臨時措施保護爭端方的利益。若爭端提交至仲裁法庭，在法庭完成組庭之前，爭端方應就選擇哪種司法程序制定臨時措施達成一致，在要求制定臨時措施的申請提出兩個星期內若雙方未能達成一致，國際海洋法法庭在初步判定仲裁法庭對該爭端有管轄權的前提下，有權制定臨時措施。

《公約》第297條款規定，以下爭端適用于有拘束力爭端解決制度。一是因沿海國違反《公約》第58條款產生的爭端。該條款規定，任何其他國家有在某沿海國專屬經濟區內航行、飛越及鋪設海底電纜及管道，及從事與之相關的海洋利用活動的自由。二是因這些國家在行使上述自由及從事海洋利用活動時違反了《公約》規定、沿海國遵照《公約》制定的法律法規或與《公約》一致的國際法規則而引發的爭端。三是因沿海國違反保護和維持海洋環境的國際規則和標準而引發的爭端。這些規則和標準由《公約》設定，或遵循《公約》規定經由國際組織或國際會議制定。四是因解釋和運用關于科學考察活動的《公約》條款而引發的爭端，但因成員國依法行使《公約》第246條款授權、管理和引導其專屬經濟區和大陸架海洋科學考察活動和根據第253條款決定懸停或終止某海洋科學考察項目而引發的爭端除外。五是因解釋和運用關于漁業資源的《公約》條款引發的爭端，但因沿海國行使關于專屬經濟區生物資源的主權權利，包括確定可捕獲量、自身捕撈能力、剩余量對其他國家的分配以及生物資源養護和管理法律法規的審慎權而引發的爭端除外。

（二）有拘束力爭端解決制度的“跳出”機制

《公約》規定，成員國可以做出聲明，針對以下哪一種或幾種爭端，不接受上述一種或幾種法律程序的裁決。［4］一是關于解釋和應用涉及海域劃界問題的第15、74或83條款的爭端。這些條款專為解決有爭議海域劃界問題而制定，具體指有爭議的領海、專屬經濟區和大陸架的劃界。將這些爭端跳出有拘束力爭端解決制度的前提是爭端方同意將其提交至有拘束力的調解機制。調解分為拘束性和非拘束性調解兩種類型。非拘束性調解是指“第一步”中的調解，而拘束性調解沒有設定前提，爭端方無需向對方發出邀請，單方面可將爭端提交至調解委員會。二是涉及軍事活動，包括由服務于非商業性服務的政府飛機或船舶從事的軍事活動的爭端。鑒于軍事活動的特殊性和對和平安全及自然資源的重要意義，不同國家在自己的領海和專屬經濟區可對之采取不同的管理措施。三是與行使主權權利和管轄權的執法活動有關的爭端。具體來說是指對漁業資源的主權權利和海洋科學研究活動的管轄權。沿海國根據《公約》第246條款、第253條款規定行使權利而引起的爭端不受制于有拘束力爭端解決制度。同時，沿海國因行使關于專屬經濟區生物資源的主權權利而引起的爭端，包括確定可捕獲量，自身捕撈能力，剩余量的分配份額以及管理、養護法律法規的條款等，也不受制于有拘束力爭端解決制度。四是與聯合國安理會行使職能有關的爭端。聯合國安理會有權利采取包括制裁在內的措施，恢復被破壞了的和平與安全，與安理會職能履行相悖的活動不在支持之列，這體現了對安理會行使職責的認同與尊重。依據《公約》規定，中國于2006年作出書面聲明，上述四類爭端不適用于有拘束力爭端解決制度。

二、有拘束力爭端解決制度適用于南海爭端

（一）現行國際或雙邊制度無力解決南海問題

2002年，中國和東盟簽署《南海各方行為宣言》，承諾在爭端復雜化或逐漸升級和影響和平與穩定的活動處理中實行自我克制，包括抑制在目前無人居住的島、礁、灘、洲及其他地域的居住活動，并提出“在爭端全面與持久解決之前，有關各方可以尋求或進行合作活動”的倡議。［5］2011年7月，中國和東盟就《落實〈南海各方行為宣言〉綱領》達成了一致意見，聲稱雙方繼續根據《宣言》精神提升對話和磋商，由此改變了之前“東盟內部先協商，之后再和中國協商”的慣例，促進了彼此之間的合作。［6］因該宣言缺乏約束力，也沒有明確其適用范圍。［7］2012年4月中菲黃巖島爭端起，菲律賓極力推動東盟其他國家明確支持菲律賓對黃巖島的主權聲索，導致2012年7月出臺的《南海行為準則》草案流產。

南海爭端由來已久，爭端方展開過數次談判。在2012年黃巖島事件中，中方在北京和馬尼拉與包括菲外長在內的各層級官員進行了多次溝通，雙方同意恪守共識，并通過外交途徑解決問題，但囿于主權爭端的韌性，菲仍聲稱要和中國去國際海洋法法庭打官司。［8］雙方在數次交鋒中已摸清了彼此的立場，中越之間也是如此。

綜上所述，南海爭端方已無法通過和平方式解決問題，尚未達成用某種約束性程序解決爭端的協定。遵守《聯合國憲章》的義務，各國都表態要用和平方式解決爭端，但因立場的嚴重對立，談判始終看不到希望。希拉里·克林頓2010年7月在越南河內舉行的東盟地區論壇上表態美國愿充當斡旋者，［9］但中國反對南海問題國家化及外來勢力變相干涉中國內政。用“一段合理的時間”為《公約》“爭端解決制度”的第一步劃個界限，第二步“有拘束力爭端解決制度”已浮出水面。

（二）南海爭端多是關于解釋和運用《公約》的爭端

《公約》成功適用的前提在于假定國家間沒有領土爭端，他們對彼此領土主權的界限是清楚的。《公約》對陸地主權歸屬沒有管轄權，南海爭端相關方對南海島礁的主權之爭在《公約》管轄范圍之外。南海爭端涉及《公約》解釋和運用的可分為下列幾類。

⒈海域劃界爭端。一是中越海域劃界爭端。越南和中國都聲索對西沙群島和南沙群島的主權，因此都聲稱由此而衍生出來的海域權。1992年，中國才授權美國克里斯通油氣公司開采南沙海域油氣資源，遭遇越南抗議，后者于1994年6月將油氣井搬至開采地區，并聲稱中國授權外國開采油氣資源的區域在越南的專屬經濟區之內。［10］2009年，越南和馬來西亞聯合提交延伸大陸架的申請，延伸出去的海域位于南海海域，中國以向聯合國秘書長提交外交照會的方式表示抗議，“中國對南海諸島及其附近海域擁有主權，對相關海域及其海床和底土擁有主權權利和管轄權”。應相關國家要求，中國在2011年對上述外交照會做出解釋：“從20世紀30年代，中國多次勘查南沙群島地理范圍并命名其島礁。根據《公約》和《中華人民共和國專屬經濟區和大陸架法》，中國對南沙群島享有主權，使它完全得以享有對其領海、專屬經濟區和大陸架的權利”。2012年5月，越南不顧中國抗議，將南沙爭議海域的兩塊油氣田通過招標方式授予印度石油天然氣公司開采，并與俄羅斯、日本、美國等國家的油氣公司都有油氣開采的協議。海南省通過新修訂的《海南省沿海邊防治安管理條例》，準許執法人員對“非法進入海南省管轄海域”的外國船只采取登臨、檢查、扣押、驅逐、令其停航、改航、返航等措施。越南針鋒相對，宣布從2013年1月25日起在南中國海進行漁政巡邏，以阻止在越南水域內違反漁業法的外國船只。二是中國和菲律賓的海域劃界爭端。禮樂灘的地形地貌較為特殊，在高潮或低潮時都不會露出水面，與海底持平，可看作某國大陸架的一部分。菲律賓號稱禮樂灘在其巴拉望省專屬經濟區之內，屬于沒有爭議的海域，排除和任何其他南海爭端聲索國共同開發的可能。禮樂灘是南沙群島的組成部分，中國對南海諸島及其附近海域擁有無可爭辯的主權。2011年3月3日，外交照會抗議中國驅趕菲在禮樂灘的石油勘探船。由于中國在南沙群島的領海基線尚未劃定，中菲關于禮樂灘的爭端是否屬于爭議大陸架的劃界爭端尚不可知。菲律賓稱黃巖島位于呂宋島山地省專屬經濟區之內，是菲律賓的領土，菲于1898年獲得獨立后對黃巖島進行了有效占領。中國聲稱黃巖島是自己的固有領土，1983年將其賜名“黃巖島”顯示了中國對此地島嶼法律地位的認可。中國漁民在黃巖島附近的海域從事捕魚活動，是中國在自己的領海或專屬經濟區內行使主權或勘探、開發自然資源主權權利的實際體現。菲律賓以中國漁民在其專屬經濟區內未經授權非法捕魚為由，認為中國漁民違反了菲專屬經濟區內的法律法規，試圖扣押這些漁民并沒收其漁獲，中國執法船只及時趕到以履行護漁職責，中菲兩國就此拉開2012年4月黃巖島爭端序幕。此爭端歸根結底是專屬經濟區的劃界爭端。

⒉與軍事活動有關的爭端。2011年，中國和美國在中國專屬經濟區的上空發生撞機事件。2009年，美國軍艦“無暇號”在中國海南島的專屬經濟區內和中國執法船只發生兩兩對峙事件。中國法律規定，中國在自己的專屬經濟區內有管轄一切軍事活動的權利，任何外國軍艦不得在此進行軍事偵察和軍事情報的搜集活動。美國對此采取不同意見。《公約》規定，在某沿海國的專屬經濟區內，其他國家的船舶有航行和飛越的自由，該沿海國在自己專屬經濟區內開展的海洋科學考察活動有管轄權，但并沒有明確“自由”的含義。允許“自由”并非意味著讓外國軍艦從事可能危及本國和平、安全及良好秩序的行為。軍事活動不同于海洋科學考察，二者的主體和目的都有顯著區別。中國關于本國專屬經濟區內外國軍艦軍事活動的規定，是中國依法行使權利的體現。

⒊關于船員迅速釋放的爭端。《公約》規定：沿海國在領海有權采取一切必要措施，終止外國船舶在其中的非無害通過；沿海國為在專屬經濟區內行使主權權利，有權采取一切必要措施，包括登臨、檢查、扣押等，但在被扣押外國船舶的船旗國交付保證金或其他的財政擔保后，被扣押船舶應被迅速釋放，沿海國對外國船舶做出的審判不能包括監禁和身體懲罰；反對不必要的審查程序和因為審查而延誤正常航行，反對在審訊之前人為延長拘留期限。

2012年，菲律賓動用從美國購買的軍艦“德爾比拉爾”號企圖逮捕停泊在黃巖島瀉湖內的中國漁民，聲稱其在菲專屬經濟區內捕魚并違反菲漁業法規，因中國執法船只及時趕到而未能如愿。菲律賓在2013年4月9日聲稱在自己的領海發現了來歷不明的中國漁船，這些漁船破壞了菲領海內的珊瑚礁，并對停泊其領海中的美國軍艦造成損壞，菲因此扣押并拘留了中國漁民。

⒋西沙群島劃線爭端。《公約》規定了沿海大陸領海基線的劃定原則，但對海中島嶼如何劃線卻未做出規定。《公約》規定劃定群島國家對自己的群島可以劃定群島基線，即將最外緣島嶼或干礁最外緣各點連接成線，這是群島國家的專有權利。群島基線里面的水域被稱為群島水域，群島國家對群島水域擁有主權，這種主權及于群島水域的上空和海床及底土。大陸國家對自己的遠洋群島不得劃定群島基線。

中國于1996年劃定了西沙群島的領海基線，依據的是群島基線同樣的原理，即把西沙群島最外緣的島嶼或干礁最外緣各點連接成線，將其稱為直線基線。但直線基線內水域對中國而言具有什么樣的意義，中國對之有何法律地位，中國并未作出任何說明。美國和東盟相關聲索國從而提出質疑，認為中國此舉違反了《公約》規定，再加上中國官方從未公開解釋九條斷續線的含義和中國過去正對南海海域的“歷史性權利”一說，更讓他們懷疑中國的胃口是否太大。

三、中國如何更好地利用有拘束力爭端解決制度

鑒于菲律賓就南海爭端控訴中國的案件，中國應汲取教訓，關于相關爭端，應提前做好應對之策，未雨綢繆。中國應在舉證說明自己的主張的同時，充分利用有拘束力爭端解決制度的“跳出”機制。

（一）南沙群島應早日劃線

群島是一個整體，把其分成幾個部分則破壞了其整體特色，使其無法被稱為群島。群島符合島嶼的定義，在理論上能擁有領海、專屬經濟區和大陸架。中國把西沙群島作為一個整體來劃定領海基線，稱其為直線而非群島基線，并未違反《公約》關于群島國家專有權利的條款。中國曾于1958年9月4日發表領海聲明，表明中國領海寬度為12海里，采用直線基線方式劃定沿海大陸和海中島嶼的領海基線方式。南沙群島雖然迄今尚未劃定領海基線，但中國國內有相當多的學者支持采納西沙群島同樣的劃線方式。

（二）對海域劃界爭端和軍事活動爭端適用跳出機制

中菲南海爭端歸根結底是海域劃界爭端。菲律賓控告中國的原因之一是中國在南沙群島和黃巖島未劃定領海基線，未標注自己專屬經濟區所在，故中菲兩國爭議專屬經濟區劃界無從談起。二是菲律賓稱中國漁民違反了其專屬經濟區內養護和管理生物資源的法律法規。中國欲使海洋法仲裁法庭將中菲南海爭端案件界定為爭議專屬經濟區劃界爭端，必須做到：第一，羅列黃巖島是島嶼的證據，證明其能維持人類生存和自身經濟生活，能產生領海、專屬經濟區和大陸架。第二，證明黃巖島是中國領土，中國對其率先發現并進行有效占領。至于中國在南沙群島和黃巖島尚未劃定領海基線的被動局勢，中國可以實際行使權力效力大于官方聲明為據加以反駁。

中越兩國都對西沙和南沙提出主權要求，鑒于國家根據其本身地理環境大文本對特定島嶼可能采取不同領海基線劃定方式，它們之間也會產生有爭議的海域劃界爭端。南沙群島距離南海爭端東盟聲索國的距離都在400海里之內，越南從其沿海本土測算的專屬經濟區會延伸至南海海域，也會和中國產生有爭議專屬經濟區的劃界爭端。

中國已依法申明將海域劃界爭端跳出有拘束力的爭端解決制度，中國跳出的是與《公約》第15條、第74條、第83條有關的所有爭端。除爭議海域劃界爭端外，對于中國和東盟聲索國因一方打破“擱置爭端、共同開發”共識或采取單邊行為影響其最終協議的達成而引發的爭端，中國也會將之跳出有拘束力爭端解決制度。

至于軍事活動引起的爭端，中國也沒有義務主動或被動地接受《公約》有拘束力爭端解決制度的管轄。中國堅持不開第一槍的原則，但應采取防御性措施，若因對方原因導致爆發軍事沖突，中國則不會屈服于外來壓力。

（三）申請臨時措施

菲律賓海軍在爭議海域執法時表現得莽撞并欠缺周全考慮。1999年11月2日，一艘菲律賓炮艇在黃巖島海域追逐我三艘漁船，使之失去聯絡，我大使館要求菲立即采取行動制止這種追逐，菲否認這是一種追逐行動。2000年1月31日，菲軍艦在黃巖島附近海域追逐中國漁民，并開炮威脅。［11］日前又發生了菲律賓執法船只槍擊臺灣漁民導致其死亡的事件。按《公約》規定，沿海國在領海、專屬經濟區可以采取的執法措施中不包括開火。菲律賓的行為與《公約》提倡的用和平方式解決爭端的國際法原則背道而馳。

菲律賓將中國控告到海洋法仲裁法庭，目前法庭正在組庭階段，五位法官到位尚需時日。對此，中國應提請國際海洋法法庭制定臨時措施，要求菲律賓保持謹慎和耐心，嚴禁其執法人員向平民開火。開火意味國際法原則受到踐踏，拘留在目前緊張態勢下會帶來不可控的后果，進而導致報復和反報復的惡性循環。

（四）要求迅速釋放漁民

東盟聲索國在地理位置上占有先機，而中國執法船只則遇到了路途遙遠、后勤補給等方面的瓶頸，在執法過程中難以時刻與漁民活動保持同步，中國漁民在南海漁業的活動環境是不安全的。1999年5月23日和7月9日，海南省潭門鎮漁民分別駕駛瓊-03091號和瓊-03061號漁船在黃巖島海域進行正常捕撈作業時遭到菲律賓海軍巡邏艇追逐并被野蠻撞沉，漁民被菲方扣押一個多月。［12］

在中國漁民被捕事件發生后，中國應依據《公約》提出迅速釋放的申請，并在遭拒后向國際海洋法法庭提出申請，由后者查明申請涉及的事實是否存在，并規定應交付保證金或其他財政擔保的數額。在交付規定的款項后，國際海洋法法庭下達迅速釋放的命令，命令一經下達，扣押國立即執行。

（五）依據“歷史性權利”聲索海域權利

中國運用U型斷續線聲索對南海海域的權利，但未對其含義做出準確的官方解釋。我國臺灣地區曾于1993年頒布《南海政策》綱領，宣布U型斷續線內的水域是中華民國的歷史性水域，該水域不同于內水，中華民國對其享有類似于群島水域的權利，對其擁有完全權利。歷史性水域指沿海國根據歷史原因，主張對特定水域擁有特殊權利。歷史性水域構成要素有三：沿海國必須對該歷史性水域有效行使權利；這種權利的行使必須連續不斷；此行為得到其他國家的默認。

中國學者對U型斷續線作了四種解釋：島礁歸屬線、海上疆界線、歷史性權利和歷史性水域。島礁歸屬線是底限。實踐中外國船舶在U型斷續線內的大部分水域有航行自由，故該斷續線不能被視作海疆線或臺灣聲稱的“歷史性水域”。外國船舶在其他國家的領海和群島水域有無害通過的權利，《公約》未強調事先批準，無害修飾通過，雖無害但更強調通過。《中華人民共和國領海和毗連區法》強調，外國商船有無害通過其領海的權利，外國軍艦通過其領海則必須得到中華人民共和國的批準。外國船舶，無論商用船或軍艦通過其他國家的內水，必須事先得到批準。沿海國對自己的領海和內水擁有主權，主權意味著排他權，內水是不折不扣的領土，領海則是打了折扣的領土，U型斷續線明顯不是擁有領海和內水那般法律地位的領土。

《公約》未提及歷史性權利這一概念，但后者并不能因此而退出歷史舞臺。中國過去對“中國對南海諸島及其附近海域擁有無可爭辯的歷史性權利”立場的表達，在黃巖島事件中對“黃巖島附近海域是中國傳統捕魚場”的表態，專屬經濟區和大陸架法中對“本法的規定不影響中國擁有的歷史性權利”的聲明，都顯示了中國的傾向。若中國因歷史性權利與其他國家引起爭端，有拘束力爭端解決制度中的法律程序無權進行裁決，因為那不是與解釋和運用《公約》有關的爭端。

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（責任編輯：王秀艷）