偷渡犯罪防范之一體化維度

董邦俊，劉 杰

(1．中南財經政法大學，湖北 武漢 430073;2．武漢大學，湖北 武漢 430072)

偷渡犯罪是一個世界性犯罪現象，它是一種危害國家安全與主權，損害國家聲譽和經濟社會管理秩序的犯罪。在我國，基于經濟、制度以及司法等方面的原因，偷渡犯罪形勢依然嚴峻。據報道，2010年我國共查獲偷渡案件821 起，抓獲偷渡人員1492人;抓獲組織者、運送者476 人;接收境外遣返偷渡人員931 批4046 人。①參見《公安邊防部隊2010 年查獲偷渡案件821 起》，http: //www．anhuinews．com/zhuyeguanli/system/2011/02/11/003745122．shtml。隨著社會經濟的發展變化，偷渡犯罪除了具有違法性等傳統的特點之外，呈現出智能化、國際化等新的特點。目前我國關于預防打擊懲治偷渡犯罪活動的法律法規主要有《刑法》、《中華人民共和國公民出境入境管理法》、《中華人民共和國公民出境入境管理法實施細則》、公安部印發《關于執行兩個出境入境管理法規實施細則的內部規定》、《國務院關于加強出入境中介活動管理的通知》、《全國人大常委會關于嚴懲組織、運送他人偷越國(邊)境犯罪的補充規定》等。但由于法律法規在一定程度上存在滯后性以及執法司法過程中的欠缺性，使得偷渡犯罪的懲治與防范仍然任重而道遠。偷渡犯罪的防控不能單靠某一部法律規范，而是要在立法執法等多環節的一體化的視角下進行。基于這一考慮，筆者對此問題進行研究，以期對偷渡犯罪的防范起到一定借鑒作用。

一、偷渡犯罪問題之揭示

(一)偷渡犯罪之界定

作為第五大國際性犯罪，偷渡犯罪由于其影響之深遠，危害性之大，早已引起了國際社會的重視，如1957 年生效的《國際偷渡公約》就對該問題各方面進行了較為詳細的規定。隨后于21 世紀初，聯合國成員國又簽署了《聯合國打擊跨國有組織犯罪公約》，對相關的問題作了更加明確的規定。如在總則第3 條術語使用中指明“偷運移民”系指直接或間接獲取金錢或其他物質利益，安排某一締約國國民或永久居民非法進入締約國。其中，“非法進入”系指以不法方式進入接受國。

我國關于偷渡犯罪的刑事立法是一個逐步完善、逐步發展的過程，有其明顯的軌跡可循。1979年刑法典只規定了兩個有關偷渡犯罪的罪名，即偷越國(邊)境罪和組織、運送他人偷越國(邊)境罪。但是由于1979 年刑法典受“宜粗不宜細”的刑事立法思想影響，對妨害國(邊)境管理罪的規定不僅簡單，而且法定刑畸輕，經過一定時間的適用，已經無法滿足預防和打擊偷渡犯罪活動的需要，所以在1994 年又通過了《關于嚴懲組織、運送他人偷越國(邊)境犯罪的補充規定》，對妨害國(邊)境管理罪進行了修改和補充，引人注目的是增加了一些新的罪名，如騙取出入境證件罪，提供偽造、變造出入境證件罪，倒賣出入境證件罪，非法辦理出入境證件罪，放行偷越國(邊)境的人員罪。1997 年刑法典修訂時，對妨害國(邊)境管理罪作了更加全面的規定。如在現行刑法典分則第六章中，設置了妨害國(邊)境管理罪一節，將倒賣出入境證件罪修改為出售出入境證件罪等。最終關于打擊偷渡犯罪共設置了六種罪名:組織他人偷越國(邊)境罪(第三百一十八條);騙取出境證件罪(第三百一十九條);提供偽造、變造出入境證件罪(第三百二十條);出售出入境證件罪(第三百二十條);運送他人偷越國(邊)境罪(第三百二十一條);偷越國(邊)境罪(第三百二十二條)。

事實上，究竟何為偷渡，立法與學說并不統一。不僅表現在每個國家、組織對其定義的不統一，即使在國內，也存在著多種表述形式。如果按照《國際偷渡公約》關于“偷渡者”的定義即“偷渡者，是指在任何港口或該港附近地點，未經船舶所有人或船長，或掌管船舶的任何其他人員的同意，而潛入船內，并在該船駛離上述港口或地點后仍留在船上的人。”那么，偷渡就是上述偷渡者所實施的行為，此可以作為一種觀點。國內學者也對偷渡行為作了一定的研究，其中以下幾種觀點比較有代表性:有學者認為偷渡“是一種非法移民的現象，即一種違反國家出入境管理的人口流動。”［1］有學者認為，“偷渡是快速興起的國際犯罪，即非法移民，又稱非法出入境，是一種違法犯罪行為。而以牟取暴利為目的，有計劃有組織，運送他人偷渡，又稱人口走私或販運人口，則是嚴重的犯罪行為。在偷渡活動中最嚴重的是跨國犯罪集團參與組織，販運和迫害非法移民。”［2］“偷越國(邊)境活動，即俗稱的偷渡，是指違反國家出入境管理的法律法規，逃避或欺騙出入境邊防檢查，從不準通過的地區秘密出入國(邊)境或者通過使用假證件及使用其他欺詐手段從開放口岸出入國(邊)境的行為。”［3］還有學者認為，我們通常所講的偷渡實質上應該是偷渡犯罪，將其外延大大地擴大了，認為“偷渡犯罪是違反國(邊)境管理法規，在不準通過的地點秘密出入境，或者在規定的地點用騙取、偽造、涂改的出入境證件證件及其他手段蒙混過關，或以牟取暴利為目的，組織、運輸、幫助他人非法出入境，情節嚴重的行為［4］。相似理解認為，偷渡犯罪是未經國家國(邊)境管理機關的允許，私自出入國(邊)境或以牟取暴利為目的，組織、運輸他人出入國(邊)境或破壞國(邊)境的管理秩序和移民管理制度，情節嚴重的行為［5］。

在筆者看來，第一種觀點顯然不合時宜，是一種比較陳舊的理解，已經不合乎現今偷渡的特征。第二種觀點過于抽象和概括，因為違反國家出入境管理制度的人口流動的外延包括偷渡，但不限于偷渡，比如說販賣人口。而第三、四兩個觀點有著共同的缺點，不夠全面，而將兩者結合起來定義偷渡較為合適，這也就是后兩種觀點的優點所在。后兩種觀點既突出了偷渡的單獨犯罪行為，同時也考慮到共同犯罪的情形，即“組織、運輸、幫助他人非法出入境”，這是比較全面的說法。基于以上分析，我們認為，偷渡犯罪，是指違反國(邊)境管理法規，在不準通過的地點秘密出入境，或者在規定的地點用騙取、偽造、涂改的出入境證件及其他手段蒙混過關，或以牟取暴利為目的，組織、運輸、幫助他人非法出入境，情節嚴重的行為。

(二)偷渡犯罪之特征

1．偷渡犯罪的傳統特征。首先，偷渡的違法性。偷渡犯罪活動的違法性，是顯而易見的。不論是古代還是現代，不論是國內還是國外，對于偷渡活動，或者與之類似人口移動都有一定程度的限制，在古代它突出的表現在對國內的人口數量控制和限制的一種方式，而在現代對偷渡活動的嚴厲約束則有著多層次多方面的意義，如，它是維護國家主權的一種方式，是保持良好的國際聲譽的一種手段，是維持良好國際關系的一種行之有效的措施等等。其次，偷渡區域的集中性。雖然我國具有顯著的大陸性，但是也同樣擁有曲折漫長的海岸線，它給沿海經濟的發展提供的動力，同時也為偷渡犯罪分子提供了條件。從近些年來報道的案件來看，偷渡分子的首選地仍然是東南沿海地區，其中以浙江、福建、廣東地區為甚。再次，易逃避法律制裁性。這一特征是較為明顯但是又極易被忽視的。毫無疑問，偷渡犯罪分子實施偷渡行為即從一國領域偷越到另一國領域，或是在一國內，跨越國(邊)境，實施偷渡行為。例如，從中國大陸偷渡到港澳臺地區等。但我們知道，不論從大陸法系的國家偷渡到英美法系的國家，僅在中國法域的范圍以內的偷越邊境的行為，都會因為二者使用不同的法律制度，而受到不同的法律規范的評價，因而也會得到輕緩不同的法律制裁。那么就給了偷渡犯罪分子以逃避應有的法律制裁的機會。

2．現代的特征主要表現在:

(1)偷渡手段的智能化、專業化、復雜化

在歷史慘案的教訓以及維護國際聲譽等多方面原因的綜合作用之下，各主權國家紛紛加強了對偷渡犯罪活動的查處打擊力度，同時也加強了國際之間的合作，使很多偷渡犯罪不敢肆意妄為，打擊偷渡活動的斗爭取得了較大的成效。但是與此同時，在偷渡與反偷渡的較量中，一些偷渡分子反偵查的水平也提高了，表現得更加狡猾。如從近幾年我國查獲的一些案件來看，有些偷渡分子就對所持有的護照證件，進行精心改造，使用激光照排，彩色復印等方法，有些情況下，甚至逃過了邊檢人員的檢查。尤其是在大型的偷渡團伙偷渡的過程中，他們甚至不惜重金采購高端的設備，采用架設電臺、使用無線網絡等手段。

(2)偷渡組織的集團化與國際化

全球經濟一體化的深入發展，進一步擴大了人們的視野，偷渡分子也不滿足于向周邊國家的偷越，他們看中了在國際社會中更有影響力的國家，企圖偷渡至這些國家去尋求自己的“天堂夢”。傳統的偷渡方式已經無法滿足他們的偷渡需要，因為從當前的情況來看，大多數的偷渡活動都是通過一定的組織來實施完成的，而組織又是有著嚴密的分工與合作的，所以就形成了偷渡集團。集團內部細分出各個不同的部門，這些部門既相互獨立，又相互依賴，形成了一個完整的偷渡鏈條。同時也正是由于偷渡組織的集團化，偷渡活動的影響勢力越來越大，正好迎合了偷渡者的遠方“天堂夢”的需求，使偷渡者向著更為遙遠的國度行進，從而使得偷渡的國際化趨勢愈演愈烈。

(3)偷渡方式的立體化

從目前實際情況來看，偷渡已經不僅限于古老的直接的跨越國邊境的方式，而是形成了多樣化的偷渡局面，概括起來主要有以下幾種情況:采取迂回的手段偷渡，合法出境，非法入境式偷渡，利用貨船從海上偷渡，利用集裝箱偷渡，空港偷渡，利用貨車偷渡，組織夏令營偷渡，利用未成年人偷渡，利用旅行社偷渡，使用偽造證件進行偷渡、偷登交通運輸工具進行偷渡、利用出境旅游和勞務輸出的機會進行偷渡、內外勾結進行偷渡等。其中每一種偷渡方式包含多種具體形式，以使用偽造證件偷渡方式為例，有全部偽造、部分偽造、偽造外國簽證、偽造邊防驗訖章等。利用交通工具特別是集裝箱進行偷渡的則有著更為廣泛的偷渡形式，因為集裝箱的運輸傳送包含諸多環節，所以，偷渡者也會無孔不入，他們往往利用其中不容易引起注意的環節進行偷渡行為。

(4)偷渡影響的社會性

現代化偷渡方式，集團化的組織形式，國際性的偷渡范圍，無不將偷渡的影響在進一步地擴大，而且根據查處的大型的偷渡犯罪活動來看，幾乎無一例外地包含賄賂腐敗等瀆職行為，因而也牽涉到了國家公職人員，加之媒體的渲染，這類案件的透明度越來越高，越來越引起了更高層人士的重視，當然也會引起更多人的關注。還有一點值得注意的即是，由于偷渡活動組織的嚴密性在提高，給辦案人員也增大了查處的難度，毫無疑問，僅僅依靠一個部門是難以徹底控制這種局面的，因而需要動員更為廣泛的社會力量參與到打擊偷渡犯罪活動中來。所以，在偷渡犯罪的防控上尤其要注意專門工作與群眾路線相結合的原則，注重不同部門的協調配合。

(三)偷渡犯罪之現狀

近年來偷渡犯罪呈現上升趨勢，媒體關于偷渡案例的報道此起彼伏，筆者在主流媒體上使用“偷渡”為關鍵詞進行搜索，結果更是驚人。以下是筆者對于近年來關于偷渡致人死亡的網絡報道初步檢索結果。

表1 近年來關于偷渡致人死亡的網絡報道初步檢索①參見《死亡偷渡客是華人 悲慘遭遇震驚世界》，http://www．people．com．cn/GB/channel2/17/20000620/111345．html。

從世界范圍內來看偷渡犯罪活動情況，可以發現一個顯著的特點就是偷渡者大多數是從不發達和發展中國家向發達國家和地區進行的，即偷渡活動的單向性。這是目前整個偷渡活動表現出來的特性，具體到我國的情況又是怎樣的呢?其實從表格當中我們亦可以窺出一斑。具體而言，我國目前偷渡犯罪狀況如下:首先，偷渡活動范圍的地域性十分明顯。有學者專門對我國福建沿海地區偷渡犯罪活動做過調查。“從偷渡目的地分布來看，以日本、美國、澳大利亞為多，其中日本遣返四批八百六十多人，占百分之二十一點二;美國遣返五批六百二十多人，占百分之十五點三;澳大利亞遣返六批四百多人，占百分之十……今年以來，異地偷渡現象比較嚴重，不少福建籍偷渡者改從廣東、浙江、上海等沿海地區偷渡。”［6］其次，偷渡人員在年齡、文化程度、性別等方面也表現出較為明顯的特點，“偷渡人員的年齡大致在18 至40 歲之間，以年輕人為主;文化程度以初高中為主;女性偷渡者除特殊個案以外，一般不超過30%，而且偷渡者大多為無業游民、農民、下崗工人，還有少量單位不景氣的在職職工。”再次，需要注意的一個新情況是，目前利用旅游進行非法偷渡犯罪活動呈現出愈演愈烈的趨勢［7］，這一類案件的特點往往具有流動性、季節性和隱蔽性的顯著的特點。

(四)偷渡犯罪之危害

1．危害國家國(邊)境管理制度

違法偷渡，必然是對國家國(邊)境管理制度的漠視與損害，它使得制度化的規范的作用與效力大大減少，出入境管理區的秩序也直接受到了破壞。不僅給前往國帶來了負面的影響，在很大程度上也影響了本國公民正常的出入境活動，甚至對以相鄰國為跳板向第三國移民的國家來說，偷渡行為還將危害第三國的管理秩序。也正因為如此，現代主權國家大都有較為嚴格的出入境管理制度，以維護國家主權，保證本國的國家安全，即使是邊境開放的國家也都在對外國人的出入境和向本國移民實行一定的控制。

2．損害國際形象，破壞國際關系

通常情況下，出入國(邊)境是必須辦理護照和簽證的，便于雙方加強對出入國(邊)境人員的管理和控制，同時也便于了解本國人員的流動狀況。在雙方履行實施相應的程序過程中，形成對等的合作關系，增強了彼此的了解與信賴，形成了平等互利的外交局面，可以說，辦理簽證護照在某種程度上說，就是不同國家之間關系的晴雨表。一旦某國打破了這種平衡的局面，相應的前往國便會加強對方來往人員的控制檢查力度，更有甚者，直接在一定時間范圍內，對于某國某地區的人員采取不歡迎的政策。例如伊朗由于近年來在向日本非法移民的數量急劇增加，日本政府即中斷了同伊朗的互免簽證協議［8］。

3．偷渡者自身權益受到巨大侵害

偷渡本身為違法行為，因而實施偷渡行為更談不上受到法律的保護了。不僅如此，偷渡費用之高，也是一般人難以想象的，從幾千元到幾萬元到幾十萬元，根據運輸距離的遠近，以及前往國的不同而不同，但是，這每一筆費用，又豈是一般人能夠輕易負擔得起的。更為嚴重的是，偷渡就是一場玩弄生命的游戲，因偷渡而失去生命的新聞報道早已是有所耳聞。如我們在表一中所展示的，而且在偷渡過程中還會涉及其他的犯罪活動，如詐騙錢財，綁架勒索，肆意虐待、傷害偷渡者等。所以偷渡行為可謂真正的“勞命傷財”。

4．加劇腐敗現象，增加社會不安定因素

偷渡活動的蔓延也引起了腐敗現象。部分國家機關工作人員似乎也嘗到了偷渡的“甜頭”，他們為了牟取暴利，竟然也和偷渡犯罪分子相互勾結，弄虛作假，利用手中的職權，欺上瞞下，干起了見不得人的勾當。如，同樣是違反國家出入境管理法規的廈門遠華特大走私案件中，在走私犯罪分子的有預謀腐蝕拉攏下，一大批國家工作人員因腐敗落馬，其中廳級以上干部就有8 人。可見腐蝕性之強烈。可以說，腐敗在所有構成社會不安定因素中占據著重要的位置，尤其是在這樣一個敏感的時期，老百姓怨官、仇官的心理，往往就是因為部分官員們的徇私枉法行為而致。

5．威脅國家安全

偷渡犯罪活動的跨區域性，影響的廣泛性，已經明確地被證實，它在全世界的范圍內產生了危害國家利益的效果。據歐洲有關機構的長期研究，認為非法移民已從多方面對所在國家安全構成了嚴重的威脅，至少應該包括以下幾個方面［9］:(1)失業是歐盟國家最嚴重的社會和政治問題，非法移民的大量進入，加劇就業的困境，增加福利負擔;(2)與歐盟國家出生率低的現狀相比，移民生育率要高很多，若放任自流，直接導致國內人口比例和結構的變化，威脅國家安全;(3)由于文化信仰的差異，非法移民的行為直接威脅國家安全;(4)非法移民問題導致外部安全受到威脅。

二、偷渡犯罪產生的原因分析

如果將偷渡僅看做是人口的流動，那么正如亨廷頓所言:“如果人口分布是天定的，那么人口的流動變成了歷史的發動機。”［10］根據亨廷頓的觀點，人口流動被看成了歷史的必然。20 世紀末出現的新移民浪潮部分是非殖民化、新國家的建立，以及鼓勵或強迫人民遷移的國家政策的產物，但同時它也是現代化和技術發展的結果。運輸工具的改進使遷移更簡便、省時和省錢;通訊的改善則增強了尋求經濟機會的刺激，并密切了移民與其留在祖國的家庭之間的聯系。移民是依法進行的人口流動，對于偷渡行為各國政府采取了多樣化的防治措施甚至是嚴厲的法律懲罰，但是情況并不樂觀。當然，屢禁不止的偷渡犯罪行為的發生具有多方面的原因。

(一)經濟發展的不平衡是根本原因

功利主義法學派創始人邊沁認為，“趨利避苦”是人的本性。對苦難的無法忍受與對利益誘惑的憧憬，常常使得偷渡者愿意鋌而走險，甚至是不惜以失去生命來換取自己的“美國夢”、“東京夢”。據法國里斯本小組的統計，19 世紀初，在世界上最富和最窮的國家之間，人均實際所得的比率是3∶1，1900 年是10∶1 到2000 年則上升為60∶1。20 世紀，世界人均國內生產總值(以購買力計算)約為6000 美元，在最富有的國家是2．9 萬美元，在最窮國家僅為5000 美元。而據國際貨幣基金組織(IMF)最新發布的《2010 年世界各國人均GDP 排名》顯示，盧森堡以104，390 美元穩居榜首，而布隆迪人均GDP 則僅有177 美元。二者的比例竟然達到589∶1。貧富差距的懸殊，經濟利益的驅動，成為了偷渡者選擇鋌而走險的根本的推動力量。

(二)勞動力市場的需求與勞動力價格的巨大反差

經濟利益的驅動，是更為直接的推動因素。與國內的社會主義市場經濟相比較而言，國外的市場經濟開啟的時間更早，開放的程度更大，市場化程度更高，市場經濟的流動性(實質為資源，主要是生產要素的流動)強化了人口的遷移與流動，促進了生產要素的優化配置。有人統計過，英國在過去8 年里，外籍勞工幾乎增長了3 倍，英國政府打算今后每年從國外引進10 萬技術人員。意大利2001 年向63 萬名外籍勞工發放了工作許可證，2002 年準備引進105 萬名外籍勞工……與市場經濟的發展程度相適應，勞動力價格也形成了巨大的反差。改革開放以后在很長一段時間內，中國一般城市工人的收入比農村人口的收入高出一倍，而上海和廣州這樣的沿海城市，工人的收入水平比農村人口高出七八倍。而美國的平均工資又是上海的平均工資的20 倍。收入水平的差距如此之大，偷渡違法犯罪活動似乎也成為必然。

(三)“有力”的中介——偷渡犯罪集團

在偷渡犯罪中，幾乎都有犯罪集團蹤影的存在，尤其是特大的偷渡犯罪中，犯罪集團往往還會與極少數政府官員等相互勾結，無所不用其極。他們為偷渡者提供一條龍的服務，內部形成了非常嚴密的組織，并且分工明確。據一份偷渡集團案紀實報告披露，在溫州特大偷渡犯罪案中，就有集團頭目、合伙人、帶工人員、異地辦護照人員、簽證人員、介紹人、偷渡出境人員收款人等職務分工。所以說，沒有偷渡犯罪集團分子的協助，僅靠少數偷渡者自身力量是難以得逞的。

(四)家庭方面因素的影響

近年來，境外邊民實施偷渡現象以中朝邊境尤為突出，具體表現在我國東北地區的吉林省。因為中朝邊境地區兩國的很多邊民之間存在著親屬關系，彼此之間關系密切。自2002 年至2006 年三月底，吉林省共破獲各類偷渡案件2175 起，抓獲蛇頭183 人，組織運送者397 人，偷渡者2 萬多人，搗毀窩點230 多處，2004 年僅在延邊自治州的安圖縣就抓獲偷渡的朝鮮人235 人。2006 年在延邊朝鮮族自治州，抓獲偷渡的朝鮮人454 人，比上年該地區抓獲的偷渡人員同比增長40．68%［11］。

(五)享樂主義與僥幸心理的驅使

任何犯罪行為的背后總是蘊藏著一定的心理因素，動機或目的不同，往往產生的行為也不相同。在犯罪學、刑法學上犯罪嫌疑人的主觀心理狀態顯得尤為重要，它對定罪量刑等方面都會產生重大的影響。在分析偷渡行為產生的心理因素時，我們至少應該看到以下幾個方面:(1)“利益熏心”，強大的利益驅動力，讓他們愿意鋌而走險。(2)“權欲熏心”，他們目睹內地少數官員和所謂的成功者的不良作風，心生艷羨，在權力欲望的極度膨脹下，他們往往勾結相關部門的主管人員，行貪污賄賂之事，達到偷渡犯罪的目的。(3)心理平衡的需求，如港澳臺的一些低收入階層，在工作勞動之余或者選擇雙休日結伴出境尋求“發廊女”、“三陪妹”來獲取生理上的刺激。

(六)法律法規以及監管上的漏洞

法律法規上的漏洞對偷渡犯罪行為的產生的影響是多方面的:其一，目前對偷渡犯罪進行定罪量刑的刑法依據主要有:如第三百二十二條的規定，偷越國(邊)境罪是指違反國(邊)境管理法規，偷越國(邊)境，情節嚴重的行為，而處罰則是處以1 年以下有期徒刑，拘役或管制，并處罰金。這一處罰明顯偏低，而且要構成這一犯罪的必備要件是“情節嚴重”，顯然入罪的門檻是較低的。在不能入罪的情形下，只能依據我國現行的《出入境邊防檢查條例》和《全國人大關于嚴懲組織、運送他人偷越國(邊)境犯罪的補充規定》，按照目前處罰措施，對偷渡人員只作行政拘留15 天，并處5000 元罰款處理。這一處罰措施較刑罰而言顯得較為寬緩，難以起到實質性的作用。再如第三百一十八條的規定，組織他人偷越國(邊)境罪，該罪重應該予以分析的問題有，如何界定組織偷越國(邊)境對象中的“他人”，顯然他人應該是多人，但“多人”應當是多少人，司法解釋并沒有規定，此外，單獨的介紹行為是否屬于組織他人偷越國(邊)境的教唆犯或幫助犯?騙取證件罪中的“為組織他人偷越國(邊)境使用”的含義并不明確，有人認為是該犯罪的構成的主觀要件，有人認為是客觀要件，刑法理論上存在著諸多爭議。其二，相關行政管理制度存在漏洞，造成了管理人員的無法可依或是疏于依法。這就使得社會治安管理力量如海防和邊防控制能力的基礎薄弱，情報信息不暢通，沿海沿邊地區人員以及船舶的管理存在漏洞，給偷越國(邊)境違法犯罪人員以可乘之機。如《中華人民共和國公民出境入境管理法》第十四條規定:“對違反本法規定，非法出境、入境，偽造、涂改、冒用、轉讓出境、入境證件的，公安機關可以處以警告或者10 日以下的拘留處罰;情節嚴重，構成犯罪的，依法追究刑事責任。”《中華人民共和國公民出境入境管理法實施細則》第二十三條規定:“持用偽造、涂改等無效證件或者冒用他人證件出境、入境的，除收繳證件外，處以警告或者5 日以下拘留;情節嚴重，構成犯罪的，依照《全國人民代表大會常務委員會關于嚴懲組織、運送他人偷越國(邊)境犯罪的補充規定》的有關條款的規定追究刑事責任。”這種行政處罰明顯過于寬緩。從另一個角度而言，我們認為，它也是行政處罰與刑罰脫節的表現，二者的過渡性有所欠缺。其三，缺少法律上的約束力量，在偷渡犯罪管制方面，公安邊防、海關、港務局、民航、車站等諸多部門之間普遍存在著各自為政的現象，沒能形成良好的互助協作機制，以至于形成反偷渡的盲區和“三不管”地帶。

三、偷渡犯罪之一體化防范

法律對社會關系的調整不是唯一的選擇而是保障性的，也不可能一蹴而就。偷渡犯罪既有其深刻的社會、經濟、政治根源，也有嚴重危害性與復雜性，所以對其破壞的社會關系的調整也不是某種法律規范能完整調整的。它需要不同的調整方式，防范與打擊，處罰與懲罰，寬緩與嚴厲，實體與程序，一般與專門等等，不一而足。不過從我國的立法與司法預防來看，有必要從刑法、行政法、刑事訴訟法、邊防管理等角度對偷渡犯罪進行一體化的防范構思。

(一)從刑法的角度思考偷渡犯罪的防范

總體來說，從刑法的角度來考量偷渡犯罪，重心應該放在分則中關于妨害國(邊)境管理罪中規定的六種罪名上，應該加深對偷渡犯罪活動規律性的認識與把握，同時也要考慮新時期、新情況、新問題，即認真研究偷渡犯罪活動所表現出來的新的特點，以采取新的防范措施。具體而言包括以下幾個方面:(1)改革開放的持續進行和經濟發展水平的穩步增長，使得越來越多的外國人看好在中國投資的前景，他們的到來也著實引進了資金、技術與人才，但是也造成了魚龍混雜、渾水摸魚的情形，不少不法分子，非法入境、非法居留、非法工作的情形愈演愈烈。但是我國在非法入境及相關違法活動的刑事立法方面卻顯得很是不足，這對保護我國出入境管理秩序是極為不利的。所以加強對非法入境的外國人的刑法規制迫在眉睫。(2)強化對已有罪名的犯罪構成的研究，比如何為妨害國(邊)境管理罪，其構成要件是否以“情節嚴重”為必要要件，實際上對這個問題是有一定的爭論的［12］，對此需要展開深入的研究。同樣的問題還有如介紹他人偷渡國(邊)境的行為具體有哪些情形，對于這些情形應該如何處理，等等，雖然學者們有諸多的論述，但是仍然沒有形成權威的司法解釋。(3)刑法寬緩幅度的重新考量。需要注意兩個方面的問題:其一，是為了與出入境管理法規更好地銜接，違法犯罪與所受的懲罰要相適應，而且應該設置一定的梯度。其二，縱觀有關偷渡的六種罪名，第一檔刑法畸輕，而難以起到應有的懲罰、警示作用。關于這個問題，也有學者認為“刑法涉及入罪條件過低，有失輕緩性，缺少與行政法的銜接”，并指出《中華人民共和國治安管理處罰法》第六十一條規定的“協助”組織或運送他人偷越國(邊)境出境、第六十二條規定的為偷越國(邊)境人員提供條件等行為均是治安處罰行為，代表了立法機關的立法傾向。因此，現行刑法將“為偷越國(邊)境提供條件”、“協助組織、運送偷越國(邊)境的”不分情況一律歸罪已經不能適應要求［13］。我們認為這種說法是有其合理性的。(4)刑法規制的疏漏，單位犯罪規定的欠缺。在妨害國(邊)境管理罪所包含的六種罪名中，唯獨只有“騙取出境證件罪”一罪中規定了單位犯罪的形態，也就是說依據現行刑法，除“騙取出境證件罪”可以構成單位犯罪外，其他偷渡犯罪的主體只為自然人。顯然這是不符合實際情況的。所以說，為有效地打擊在這類案件中的單位犯罪和懲治犯罪的需要，在其他偷渡犯罪中也應該考慮設置單位犯罪的構成要件。

(二)從行政訴訟的角度思考偷渡犯罪防范

從司法實踐來看，偷渡犯罪的行政法規制主要集中在行政許可上，即出入境證件辦理的行政許可，其中出入境證件具體包括護照;前往港澳通行證;往來港澳通行證、往來臺灣通行證及簽注;外國人居留許可、簽證;臺胞證換發等。這就要求相應的外事外務機關，嚴格依據法律法規進行證件發放前的資格審查和核對，對于被許可人以欺騙等不正當手段取得行政許可的，應當堅決予以撤銷。

此外，還有一點應當引起注意的就是在處理具體案件時，行政強制措施與刑事偵查行為的區分。例如，在一起偷渡案件①參見《楊申磊、馬忠慶不服上海鐵路公安局限制人身自由決定案》，http://www．lsxk．org/bbsanc．php?path =%2Fgroups%2Fsci．faq%2FLaw%2FD67B12170%2FD6456CA95%2FM．1016083183．A。中，被告人受長樂市邊防大隊委托在上海查緝偷渡人員，作出了限制人身自由決定。原告認為被告在未取得任何指控原告犯有偷渡證據的情況下，即對原告實施限制人身自由的行政行為，侵犯了公民人身自由這一憲法性基本權利。被告所作具體行政行為事實不清，適用法律不當，故請求撤銷被告所作的具體行政行為，判令被告消除影響，賠禮道歉，并分別賠償兩原告由此所造成的經濟、精神損失。被告則辯稱其受武警長樂市邊防大隊委托，按照已捕偷渡組織者指認而對原告實施刑事偵查行為，符合《中華人民共和國人民警察法》第九條規定，不屬行政訴訟受案范圍。即使捕捉對象有誤，亦應由委托的行政機關承擔責任。因此，二者的爭議焦點就在于被告所實施的行為是具體的行政行為，還是刑事偵查行為或是刑事強制措施。實際上，二者存在較大區別:其一，二者分別包括不同的類型，行政強制包括直接強制和間接強制，其中直接強制又包括代執行和執行罰，間接強制包括人身強制和財產強制，而刑事強制措施則是由拘傳、取保候審、監視居住、拘留和逮捕構成;其二，刑事強制措施當然只能發生在刑事訴訟過程中，它以需要追究犯罪嫌疑人的責任為先決條件，而行政強制措施不受訴訟程序的左右，通常是對行政違法人員的最終處理辦法;其三，刑事強制措施適用于刑事偵查活動，必須以立案為前提，只有經過立案，偵查相關程序啟動才有合法性依據。在未立案的情況下，公安機關對犯罪嫌疑人或行政管理相對人采取的強制措施，就不是刑事強制措施，而只能視為具體行政行為。二者也有一定程度上的聯系，即在已被采取強制措施的案件中，在沒有構成犯罪的情況下，可以轉入行政處罰的程序，使用行政法規予以處罰。

(三)從刑事訴訟法的角度思考偷渡犯罪活動的防范

應該從訴訟活動的幾個重要的環節予以把握。以騙取出入境證件罪為例，一般立案材料來源與立案的條件與其他的妨害國(邊)境管理罪并無不同，但是對于立案的標準則有所差異，如應當立為重大案件與應當立為特別重大案件的區分，主要是從騙取證件的本(個)數和違法所得上區分，同時由于本罪是行為犯，只要行為人實施了騙取出入境證件的行為，原則上就構成犯罪，應當立案偵查。但是，依規定，如果行為人騙取出入境證件是為了自己出國探親訪友或國外旅游等，則不構成本罪。除此之外，以勞務輸出或其他名義弄虛作假騙取護照、通行證、海員證、簽證(注)等出入境證件，為他人偷越國(邊)境使用的，就應當立案偵查，所以對這類案件應當注意行為人的目的。此外，該罪在證據規格方面也應該與其他同種類的犯罪有所差異，因為該罪主體，除由一般自然人構成以外，單位亦可以構成。所以在單位構成騙取出入境證件罪時，偵查機關收集證據就應該包含企業法人營業執照或其他資格證明、法人代碼證、住所地證明等。至于這類案件的審查起訴，我們認為要在犯罪集團內部重點把握各個犯罪嫌疑人的罪與非罪，此罪與彼罪，處斷一罪或者是數罪并罰，在構成共同犯罪的情況下還要區分主犯與從犯以及他們各自的刑事責任等。

(四)從邊防管理的角度思考偷渡犯罪活動的防范

大多數偷渡犯罪行為得逞與否與邊防管理的水平有著直接的聯系。因而強化邊防管理水平以及相關配套的措施的實施，也是抑制偷渡犯罪活動的重要方式之一。需要做好以下幾個方面的工作:(1)強化海防控制，實現海陸并舉。偷渡犯罪的方式多種多樣，但水陸空是其必須通過的媒介。一般空運的方式較少，而水陸的方式居絕大多數，而且水陸并進也是常見的方式之一，因而采取海上查、岸上堵、陸上截的三級防控戰略也成了必要。海上查，即強化內海巡查，它要求邊防武裝警察積極行使行政法規賦予的邊防治安管理權和偷渡犯罪的偵查權，擴大沿海巡查的范圍，加大艦艇出海巡查的頻率;岸上堵，要加強海岸線的聯防，如建立海岸線聯防制度，通過地方政府組織沿海居民參加軍民聯防等;陸上截，即設卡堵截，應當在偷渡犯罪向內地滲透的通道上設置多重關卡堵截，作為在海陸上形成的第三道防線。(2)加強出入境管理，嚴密出入境檢查。邊防檢查人員應該嚴格執行《中華人民共和國出入境邊防檢查條例》，要做好以下工作:首先是科學組織嚴格管理。即在口岸執勤點增多、業務量增大的情況下，各邊防檢查應結合實際，遵照公安部勤務規范化建設要求，科學規范勤務組織。提高檢查質量和加強口岸檢查管理力度，使得邊防檢查工作各個環節有章可循，有據可查。其次，因時而變，提高業務素質。偷渡犯罪分子狡猾詭秘，偷渡手段和方式不斷翻新。面對這些情況，只有加強邊防檢查人員的業務素質，提高檢查的能力，才能適應。如集裝箱偷渡問題，目前對集裝箱的查驗主要有海關、商檢、衛檢、動植檢、港監部門，但是這些部門在集裝箱的檢查工作中，僅從本單位角度出發，管理上存在漏洞，如集裝箱的鉛封、箱鎖等，港區作業工作人員就能從外部公司人員那里輕而易舉得到，轉而被偷渡分子利用。而邊防檢查站卻不參與對集裝箱的進出口檢查工作，這是工作中的一個盲點和漏洞。因而對這些情況，邊防檢查站也應采取相應的防備舉措，實施現場監視［14］。

(五)從偵查的角度思考偷渡犯罪的防范

在偵查環節，要在偷渡案件偵查任務引導下，按照偷渡案件偵查的一般程序和步驟開展偵查活動。并在相關部門組織指揮之下，結合已掌握的偵查情報，綜合運用各種偵查措施，如秘密力量的建設與陣地防控，內線偵查與外線偵查的方式，查緝偷渡案件的犯罪嫌疑人，及時進行偵查訊問，并根據其供述進一步收集審查和判斷證據，達到既定的偵查目的。具體而言，對偷渡案件的偵查應加強以下手段和方法的運用:

1．情報先行。這是由偷渡案件的特點所決定的，因其具有嚴密的組織性和智能化的特點，犯罪分子一般也具備一定的反偵查能力，所以要偵破此類案件，很大程度上依賴及時而又準確的情報。一般來說，為獲取情報線索，下列偵查措施是應當采取的:(1)組織專門力量進行摸底排隊，進行深入細致的調研，及時獲取相關的信息;(2)建立秘密力量，開展特情工作，以應對偷渡犯罪活動“秘密隱蔽”的特點;(3)相關部門要強化信息情報的交流合作，實現信息共享機制。

2．加強陣地控制。在偷渡案件的偵查中，陣地控制措施顯得尤為重要，它往往是聯系各部門的重要樞紐，既是檢驗各部門協調程度的重要指標，還是取證等證據調查的重要環節，因為這些陣地即是偷渡嫌疑人經常活動的場所，必然會留下證據。所謂偷渡案件的陣地控制，即指公安邊防偵查部門在偷渡犯罪嫌疑人經常活動的地點、行業、場合，建立公開和秘密的力量，用以發現偵查線索和查緝犯罪嫌疑人的一項偵查措施。它是偵查部門的一項基礎性工作。

3．偵審結合，深挖余罪。偷渡類型的犯罪活動過程中往往包含著其他的違法犯罪行為，如故意殺人、故意傷害、強奸等，所以偵查部門除依法查清本案件情況以外，還要深挖余罪，徹底查清案情。要對犯罪嫌疑人進行嚴格的審查，以獲取新的犯罪線索，做到偵審合一，深挖細查，直至將偷渡犯罪組織集團一網打盡。

4．強化部門之間和國際之間的交流合作，形成共防共打的局面。這是應對偷渡組織集團化和國際化的客觀要求。由于偷渡集團往往組織嚴密，規模較大，犯罪活動涉及范圍之廣，多是跨地區跨國的行為，所以公安邊防部門僅僅依靠自身的力量有時候難免捉襟見肘，要與其他部門協作辦案。至于強化國際合作，則重點是要實施國際協查和國際聯查，國際組織之間共同防范打擊較大規模的偷渡犯罪集團。

四、余論

偷渡犯罪活動由來已久，在偷渡與反偷渡雙方力量的博弈中，雙方的力量并不是此消彼長的關系，相反，各方力量(手段)都得到了強化。偷渡犯罪行為更加復雜，手段日漸詭秘，反偵查的能力不斷提升。因此，在與偷渡犯罪分子的較量中，偵查人員也積累了寶貴的經驗，掌握了豐富有力的偵查方法與手段。但是，我們仍然不能忘記慘痛的教訓，在一個似乎“沒有受害人”的案件場合，不能有絲毫松懈與懈怠。為此，要綜合利用各種犯罪預防的手段，實施一體化的防控措施，不斷強化反偷渡的水平與能力，加強對境外人員偷渡這一違法犯罪活動規律特點的研究與把握。

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［3］王國良，屈健．偷越國(境)活動及對策研究［J］．河北法學，2002，(2)．

［4］徐岱．偷渡犯罪問題透視［J］．社會科學戰線，2006，(1)．

［5］但偉．偷渡犯罪比較研究［M］．北京:法律出版社，2004:130．

［6］葉榕勤．福建沿海地區偷渡犯罪的調查報告［J］．中國刑事法雜志，2001，(2)．

［7］于錦華，王寧．中國旅游偷渡犯罪問題管見——以遼寧省旅游偷渡現象為例［J］．中國人民公安大學學報(社會科學版)，2009，(2)．

［8］田宏杰．妨害國(邊)境管理罪［M］．北京:中國人民公安大學出版社，2003:7．

［9］但偉．偷渡犯罪比較研究［M］．北京:法律出版社，2004:169．

［10］(美)塞繆爾·亨廷頓．文明的沖突與世界秩序的重建［M］．周琪，劉緋，張立平，王圓譯，北京:新華出版社，1998:218．

［11］李王奇．邊境地區境外邊民跨境(違法)犯罪活動研究［J］．犯罪研究，2011，(1)．

［12］謝彤著．妨害國(邊)境和文物管理犯罪司法適用［M］．北京:法律出版社，2005:7．

［13］湯海軍．中國偷渡犯罪刑事立法之反思［J］．公民與法，2010，(4)．

［14］許渭生．邊防管理學［M］．北京:中國政法大學出版社，2004:233．