從企業家犯罪的罪名結構透視企業家犯罪的制度性成因——以245 起案例統計為基礎

張遠煌，張 逸

(北京師范大學，中國 北京 100875)

一、研究企業家犯罪的特殊價值與困難

犯罪總是社會的結構性缺陷或制度體系不良的集中反映。對企業家犯罪而言，尤其如此。

企業家犯罪屬于白領犯罪的范疇，并且是白領犯罪中的高端人群犯罪。研究這類犯罪的特殊價值在于:

首先，企業家的身份和地位，決定了研究企業家犯罪不僅是減少企業家犯罪特殊危害的需要，而且也事關理論研究和犯罪控制實踐的價值導向問題。

在市場經濟條件下，企業家是最具活力的市場要素。作為社會財富的重要創造者和社會創新的重要引擎，企業家對于社會的健康發展具有舉足輕重的影響力。當企業家借助其積累的職業技能和能量實施犯罪時，必然會給社會造成十分深重的危害。這種危害不僅伴隨著巨大的財產損失或慘重的人身危害，而且還直接影響企業職工的切身利益和其他關聯單位的利益。從這種意義上說，預防和減少企業家犯罪與維護社會的和諧穩定也具有內在聯系。

同時，在社會觀念、理論研究和犯罪控制實踐中，人們慣常關注的往往只是社會中下層人員的犯罪，腦子里充斥的多半是殺人、傷害、強奸、搶劫、盜竊和詐騙這些“街頭犯罪”形態，常常忽視甚至忘記了那些危害要為深遠的社會“體面階層”的犯罪現象。這種觀念和視野上盲區，使現有的有關犯罪的理論研究和犯罪控制實踐，在社會公平與正義的價值導向上，已處于被嚴重質疑的境地。

其次，就犯罪的形成機理和發展軌跡而言，企業家犯罪明顯不同于傳統的街頭犯罪，有其自身的演變和發展規律。不充分認識到這一基本點，就難以形成有關企業家犯罪的理性觀念與科學對策。

具體到企業家犯罪的基本成因而言，由于外在環境與制度條件對企業家隊伍的成長方式及其追逐財富的路徑選擇具有很強的建構性，企業家犯罪的存在狀況，客觀上成為反映市場環境優劣和法治環境好壞乃至文化環境弊端的一面鏡子或鮮活的標本。因此，研究企業家犯罪，唯有注重它與由制度體系所構建的社會生態環境之間存在的十分密切的互動關系，才能找準“企業家犯罪為何會如此存在”的癥結所在，從而不僅為有效預防企業家犯罪奠定堅實的基礎，而且也可借此明確深化市場改革和優化制度環境的方向與突破口。

但研究企業家犯罪又有諸多特殊的困難。其中之一就是企業家犯罪并非刑法規定的犯罪類型，加之企業家在經營和管理活動中涉及的領域十分廣泛，犯罪所觸犯的罪名眾多，在技術上即使完整地披露官方犯罪統計，也無法從中甄別出能反映全國企業家犯罪狀況的有效數據。由此，借助于具有及時性、客觀性并且覆蓋面廣的媒體案例，再輔之以司法個案，成為國際范圍內研究白領犯罪的主要實證素材。

為了客觀反映我國企業家犯罪的基本現狀，揭示我國企業家犯罪與社會環境尤其是制度性環境之間的內在聯系，以此推進我國企業和企業家刑事法律風險防控實踐的發展和促進企業法治的進步，北京師范大學中國企業家犯罪預防研究中心組織力量，通過持續檢索和追蹤2012 年1 月1 日至2012年12 月31 日期間，全國網絡媒體公開報道的企業家犯罪信息，共收集了245 起具有統計價值的企業家犯罪案例。

在對245 起案例根據設定的22 項統計參數逐個進行解析的基礎上，再通過專業統計軟件對全部案例數據進行匯總，建立了“2012 年中國企業家犯罪媒體案例數據庫”。以下僅結合數據庫中所顯示的罪名結構特征，解析我國企業家犯罪的相關制度性成因。

二、我國企業家犯罪的罪名結構特征

在245 個案例中，除了兩個案例難以識別出具體罪名外，243 個案例共涉及我國刑法中的80 個具體罪名。其中，85 例國有企業家犯罪涉及30 個具體罪名;158 例民營企業家犯罪共涉及73 個具體罪名。

(一)國有企業家犯罪的罪名分布

在調查案例中，85 例國有企業企業家中涉及的30 個罪名，具體包括:受賄罪、貪污罪、挪用公款罪、挪用資金罪、濫用職權罪、詐騙罪、職務侵占罪、非法吸收公眾存款罪、單位行賄罪、內幕交易罪、泄露內幕信息罪、非國家工作人員受賄罪(共犯)、私分國有資產罪、巨額財產來源不明罪、集資詐騙罪、故意傷害罪、故意殺人罪、尋釁滋事罪、生產銷售偽劣產品罪、組織領導參加黑社會性質組織罪、侵犯商業秘密罪、聚眾斗毆罪、票據詐騙罪、未公開信息交易罪、非法經營罪、強奸罪、偽造公司企業印章罪、幫助偽造證據罪、妨害作證罪、非法持有槍支彈藥罪(其主要罪名分布見表1)。

表1 國有企業家主要涉案罪名分布

由表1 可以看出，國有企業家的涉案罪名相對集中，受賄、貪污、挪用公款、挪用資金、濫用職權和詐騙六種犯罪，占114 個涉案罪名總數的比例約為72%。其中，居前三位的受賄罪、貪污罪和挪用公款罪占全部涉案罪名的56%。

(二)民營企業家犯罪的罪名分布

在調查案例中，158 例民企企業家犯罪案件共涉及73 個罪名。73 個罪名具體包括:非法吸收公眾存款罪、職務侵占罪與詐騙罪、合同詐騙罪、集資詐騙罪、行賄罪、挪用資金罪、虛開增值稅專用發票罪、非國家工作人員受賄罪、組織領導參加黑社會性質組織罪、故意傷害罪、非法拘禁罪、尋釁滋事罪、受賄罪(共犯)、強迫交易罪、非法經營罪、貪污罪(共犯)、挪用公款罪(共犯)、單位行賄罪、抽逃出資罪、重大責任事故罪、虛報注冊資本罪、信用卡詐騙罪、騙取貸款罪、故意殺人罪、爆炸罪、組織領導傳銷活動罪、故意毀壞財務罪、組織賣淫罪、逃稅罪、妨害公務罪、搶劫罪、敲詐勒索罪、容留他人吸毒罪、生產銷售有毒有害食品罪、非法買賣槍支彈藥罪、聚眾斗毆罪、生產銷售偽劣產品罪、隱匿銷毀會計憑證罪、侵犯商業秘密罪、非法持有槍支彈藥罪、對非國家工作人員行賄罪、貸款詐騙罪、販賣毒品罪、內幕交易罪、走私罪、包庇罪、容留介紹賣淫罪、私分國有資產罪、虛開發票罪、出售非法制造的發票罪、非法采礦罪、破壞生產經營罪、銷售假冒注冊商標的商品罪、放火罪、綁架罪、賭博罪、非法倒賣土地使用權罪、侵犯著作權罪、開設賭場罪、窩藏罪、金融憑證詐騙罪、買賣國家證件罪、票據詐騙罪、保險詐騙罪、妨害作證罪、拒不支付勞動報酬罪、偽造國家機關證件罪、假冒注冊商標罪、欺詐發行股票罪、違規披露重要信息罪、偽造金融票證罪、故意銷毀會計憑證罪(其主要罪名分布見表2)。

表2 民營企業家十大涉案罪名

由表2 可以看出，民企企業家犯罪涉案的罪名更為分散。其中，居前十位的罪名，占251 個涉案總罪數的48%;而居前五位的非法吸收公眾存款罪、職務侵占罪、詐騙罪、合同詐騙罪和集資詐騙罪，占全部罪名數的比例約為34%。

三、企業家犯罪的制度性成因透視

現階段我國企業家犯罪之所以呈現出較嚴峻的態勢，固然有源自企業家自身的無節制地追求利潤以及法律意識尤其是刑事法律風險意識淡漠等帶有普遍性的個體性原因，但如果僅僅聚焦于此，就難以真正觸及到企業家犯罪的環境因素，尤其是制度性環境因素。既然市場經濟是法治經濟，探討企業家犯罪的成因，只有具體觸及企業家犯罪與相關制度設計和制度運行的相互關系，才能明確問題的真正癥結所在，有效預防企業家犯罪也才具有了基本的依托。

透過前述我國企業家犯罪的罪名結構，可以進一步揭示出企業家與制度性環境不良之間的內在聯系。

(一)融資類犯罪比重大凸顯民企融資的制度性瓶頸

在2012 年企業家犯罪案件所涉罪名中，融資類罪名所占比重大是一個突出特征。在統計的245 個案件中，僅非法吸收公眾存款罪(33 例)和集資詐騙罪(11 例)兩個罪名，就占了全部案件涉案罪名數的近五分之一。更值得關注的是，觸犯這兩項罪名的犯罪人全部是民營企業家，這兩項罪名涉及的案例數，占2012 年民營企業家犯罪案例的比例超過四分之一。事實上，非法吸收公眾存款罪與集資詐騙罪并不代表企業家融資類犯罪的全部，另外，有大量的融資類犯罪是以合同詐騙罪定罪的，而騙取貸款罪、貸款詐騙罪、票據詐騙罪、保險詐騙罪、金融憑證詐騙罪、挪用資金罪等也與企業融資問題直接相關，如果將這些罪名也計入，融資類犯罪將在2012 年企業家所涉全部犯罪中排列第一。

這一統計結果無疑是我國當前民企因制度設計的阻礙而融資難的一個明證。

民營企業融資難的第一個表現是，合法合規的融資渠道十分有限。我國民營企業整體規模較小，中小企業居多，而我國證券市場、金融市場上的一些制度性門檻的設立，使得民企通過上市、發行債券以及商業銀行貸款等方式取得融資的渠道十分有限。

2011 年4 月，中國企業家調查系統發布的《2011·中國企業經營者成長與發展專題調查報告》顯示:國有企業相對于民營企業更容易獲得優惠貸款。根據中國人民銀行2013 年1 月發布的2012 年社會融資規模統計數據，人民幣貸款占整個2012 年社會融資規模的52．1%;企業債券占14．3%，非金融企業境內股票融資占1．6%。這樣，留給民營企業的融資空間就很小。

民營企業融資難的第二個表現是，民間融資的法律風險高。由于可資利用的正規融資渠道有限，民營企業往往采用民間借貸的方式進行融資。近年來，隨著民營經濟的快速發展，對資金的需求量加大，民間借貸從熟人之間的直接融資，發展到易于累積風險的間接融資模式，當資金鏈斷裂時，極易引發區域性的金融風險，一些企業家因此入罪。在融資類犯罪的定罪處理中，一個廣受爭議的焦點是如何劃定集資詐騙、非法融資與民間借貸的界限。2012年的吳英案爭議已經成為一個法治事件。合理界定民間金融的法律關系和處置原則，建立民間借貸明確的法律保障，已經成為政府與社會的共識。2012年央行發布的《金融業發展和改革“十二五”規劃》已凸顯出政府對民營企業的支持導向。當然，這些支持措施作用的展現與充分發揮，還都有待時間的檢驗。

可以預見，融資類犯罪現象的遏制和消除，有賴于多層次的資本市場和融資市場的發展，有賴于政府對民營企業中小企業融資扶植力度的加大，也有賴于法律規則的完善與明晰。

(二)受賄罪突出反映出國有企業家制度性的角色錯位

2012 年企業家犯罪中的另一個突出特點是:由國有企業家作為主體的受賄案件數，在全部國企企業家涉及的114 個案件中占34．2%，高居國有企業家涉罪罪名的榜首。透過受賄罪突出這一表面現象，可以看出國有企業家制度性的角色錯位。

首先，我國的國有企業家因制度性安排而成為我國企業家群體中手握特殊經濟資源的特權階層。在我國，國有企業大多靠政府扶持、給予壟斷地位和特殊政策而存在，國有企業家因此具有了“官商合一”的身份地位，形成了相對于不靠天不靠地、只能靠自力更生的民營企業家的優勢地位。尤其是，我國的許多重要行業，如土地礦產、資源能源、金融保險、交通通訊等行業，仍舊處于國有企業的壟斷控制之下，社會資源沒有進行市場化的公平分配。國有企業享有的重要經濟資源的掌握和控制，使得企業管理者獲得了類似于政府官員的經濟控制力，具有了利用這種權力進行設租和尋租的條件;而當其他市場經濟主體在激烈的市場競爭中，想要背靠國企這顆“大樹”獲得相應經濟資源時，又會產生對國有企業家的賄賂動機。兩廂結合，受賄犯罪就容易傾向多發。

2012 年企業家犯罪涉及的行業特征，也充分證明了上述分析。統計表明，在企業家犯罪涉及的十大行業中，居前三位的正是能源礦產業、金融投資業和房地產業。在這三大行業中發案數，占十大經營領域發案總數的52%。而正是在這些領域，國有企業對其享有強大的壟斷權力，而其管理者也因此成為企業家群體中的特權者。而握有合法合規而不合理的特權，自古以來都是滋生各種腐敗最適宜的溫床。

其次，從國有企業家自身來說，由于國有企業中固有的產權問題和委托代理關系，使國有企業家容易對自身的國有資產管理的角色發生認識上的錯位，將自己視為國有資產的真正老板，從而就有了將其管理下的國有企業作為個人謀取私利工具的沖動。尤其是當國有企業家利益與企業的利益不一致時，國有企業家就更可能利用其對國有企業的管理職權，通過收受賄賂等行為，謀取個人利益。

(三)國有、民營企業家罪名差異顯現市場公平競爭的不足

統計表明，2012 年占國有企業家罪名總數七成的六大罪名依次為受賄罪、貪污罪、挪用公款罪、挪用資金罪、濫用職權罪和詐騙罪;對民企企業家而言，觸犯罪名在前十位的依次為:非法吸收公眾存款罪、職務侵占罪、詐騙罪、合同詐騙罪、集資詐騙罪、行賄罪、挪用資金罪、虛開增值稅專用發票罪、非國家工作人員受賄罪，以及組織、領導、參加黑社會性質組織罪。相對于國企企業家的職務犯罪，民營企業家的融資類犯罪、涉稅類犯罪與涉黑犯罪異常突出。

首先，這種罪名的差異，表現出我國因所有制差別而導致的民營經濟發展的弱勢地位。在我國，一直以來存在著強調公有財產的保護，而比較忽略對私有財產權保護的現象，直到2004 年，保護私有財產權才寫入《憲法》。在法律執行中，因所有制而形成的國家(集體)財產優先于私人、民企利益的觀念并未徹底消除。由于民營經濟在發展上滯后于國有經濟，兩種不同所有制經濟在獲取信貸、市場準入等方面的能力與門檻也有較大差別。相對于國有企業，民營經濟的利潤率往往要更低。2013 年1 月，全國工商聯發布的數據顯示，500 強民營企業盈利總和與國有五大銀行相當，納稅總額與凈利潤總和相當。但因原材料成本上升、用工成本上升、人才缺乏、稅費負擔重和資金成本上升，進一步擠占了民營企業的利潤率。這種外在形勢，可以看做是民營企業家更有可能傾向于采用包括犯罪行為在內的短期行為來獲取經濟競爭優勢的助推器。

其次，不排除部分企業家，特別是民營企業家犯罪是由于舊有制度不適應經濟發展而導致的企業家“原罪”。我國正處于從計劃經濟向市場經濟過渡的深度轉型期，經濟結構、社會體制、利益結構都面臨重大而劇烈的調整與變動。在這一過程中，部分適應舊有計劃經濟的體制、制度與市場經濟的發展不相吻合，這必然導致一些經濟行為往往以突破舊有規則的方式進行。而民營企業家由于缺乏在舊有體制下的資源，更有可能采用“創新”方式進行經濟活動。這些在市場經濟環境下即使是正常的或無實質性社會危害的經濟行為，但在未及時修改的制度框架中，就有可能被判定為違法甚至是犯罪。改革開放初期，有力圖開拓經營門道的私營企業家因“投機倒把罪”的設立而落入法網。如今，非法經營罪等罪名的適用，也不時出現當年“投機倒把罪”的影子。

(四)民營企業家的主要罪名分布反映出刑事手段介入市場活動的泛化傾向

企業家犯罪屬于市場經濟領域犯罪，對于該類犯罪的刑事政策的確定，大體上決定了對于該類犯罪懲處與預防的概貌與基本走向。在市場化改革不斷推進的過程中，對于市場經濟領域犯罪的刑法規制和刑法適用而言，政府與市場、企業家的邊界究竟在哪里，對于企業家的活動空間應如何畫線，才利于激發企業家的創新活力和推進市場化的改進進程，是現階段難以回避的重大實踐課題。

2012 年企業家犯罪有關罪名結構的統計表明，由于執法體制和刑事制度設立等方面的問題，現階段客觀存在運用刑事手段去解決一般性的市場經濟問題，并因此導致刑事手段介入市場經濟領域的泛化傾向。

首先，在執法層面，非法吸收公眾存款罪、職務侵占罪、詐騙罪和合同詐騙罪，是民企企業家犯罪或涉嫌犯罪最集中的罪名。其中，民營企業家犯罪罪名的三之一以上(37．3%)集中于非法吸收公眾存款、詐騙和合同詐騙三個罪名。而這三種案件，實踐中不少是因為經濟糾紛被“受害人”報案從而形成的刑事案件，大多存在是犯罪還是合法的融資行為或正當經營行為的爭論與界限的把握問題。

由于民事程序面臨著取證難、執行難等現實問題，一些當事人趨向于將經濟糾紛當刑事案件報案，以求通過刑事強力維護自己的利益;而這種沖動與地方保護主義以及壓制因經濟糾紛引起的涉眾事件考慮相結合，往往容易出現將民事或經濟糾紛，當做犯罪問題處理的情形。逾越刑法應有的干預范圍，一些糾紛和沖突可能暫時、表面上得到了解決，但這種處理方式對于法律的權威和司法的公信力，直至社會的穩定，危害巨大。從企業家犯罪的罪名分布，尤其是民營企業家主要犯罪的罪名結構特征中，可以推斷執法實踐中一定程度上存在的刑事手段干預市場經濟領域的泛化問題。

其次，我國對市場經濟犯罪采用刑法典的立法模式，這種模式有其科學性，但也存在缺陷，如把刑事犯罪與行政違法放在一起規定，容易模糊相互之間的界限。加之我國刑法典對于犯罪的規定，主要采用定量模式而非定性模式，也即違法與犯罪的區別，主要在于嚴重程度不同而非行為類型上的差異。這種立法特點導致違法行為與犯罪行為的表現形式相同，區別僅在于量的不同，實踐中容易形成不同地區和不同時期，對同一犯罪在認定標準上的不統一。上述問題由于市場經濟領域犯罪的特點往往又會被進一步放大。

再次，面對市場經濟活動模式與內容的不斷變化，刑法典又不得不采用概括立法的方式以盡可能適應經濟社會的發展，維護刑法典的穩定性，但這種立法方式不可避免地增加了立法的模糊性，導致企業家犯罪的罪與非罪、刑事與民事邊界的不清晰。例如，為了消解1979 年刑法典“投機倒把罪”這一口袋罪，1997 年刑法典取消了該罪名，代之以“非法經營罪”，但該罪罪狀中“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”這一概括性規定，使得“非法經營罪”又成為新的口袋罪。同樣，作為2012 年民企企業家犯罪觸犯罪名最多的非法吸收公眾存款罪，其“非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款”如何理解，也是眾說紛紜。盡管有司法解釋出臺，仍不斷產生問題，大有“剪不斷、理還亂”之勢。立法上的這種不明確性，也為刑事司法擴張和過分介入市場領域留下了制度上的缺口。

就法律關系而言，市場經濟主要屬于民商事經濟法律關系，主要涉及私法領域。而刑法屬于公法領域，是對重要權益實施保護的最后手段，因而刑法進入這一領域必須謹慎，必須固守其謙抑精神。否則，刑法的不當干預可能成為經濟、社會發展的阻礙力量。曾經把長途販運當做投機倒把犯罪處理，刑法客觀上站到了經濟社會發展的對立面。任何新的經濟形式或經濟活動的性質如何，需要時間和實踐去檢驗識別。在經濟學家都難以對一種新出現的經濟形式或者活動是否利于生產力的發展下論斷時，立法者、司法者對之更不應做出倉促反應。在沒有窮盡刑事手段之外的民事、經濟等一切手段的前提下，不應輕易動用刑事手段干預市場活動。

(五)背信犯罪的高發折射企業家精神的缺失

2012 年企業家犯罪所涉及的罪名中，違背企業家應有的信義義務的罪名不在少數，如貪污受賄、侵占挪用、濫用職權、制假售假、環境污染、信息欺詐、內幕交易等等。

企業家精神的核心內涵是創新、誠信與責任。背信犯罪的大量存在，折射出當下企業家群體中企業家精神的缺失。但企業家精神的缺失，除了企業家自身的職業修養問題外，更有其復雜的社會歷史與現實制度成因。

首先，社會上普遍存在的對企業家的道德質疑，影響到企業家對自我價值和社會責任的認可度。在歷史上，我國一直奉行重農抑商的社會經濟政策，將商人與商事行為視為敗壞道德風氣的根源，如《呂氏春秋》中認為:“民舍本而事末則好智，好智則多詐，多詐則巧法令，以是為非，以非為是。”這種歷史傳統造成了在觀念上對商人的歧視心理，人們一向存有“無商不奸”的道德判斷。在現實中，改革開放以來出現的貧富差距加大等現象，也促成了社會上較普遍的仇富心理，社會大眾對于先富起來的企業家，存有對其致富手段的合法性、依法納稅、誠信經營等方面的懷疑和否定的心態。同時，部分企業在經營中存在的無序競爭等方面的問題，也加重了公眾對企業家的道德質疑。

其次，市場經濟失范使企業家對誠信經營的信心不足。由于市場經濟發展不完善，許多行業中存在大量的“潛規則”，企業家缺乏通過誠信經營獲取利潤的信心，這也在很大程度上影響到企業家精神的形成。中國企業家調查系統發布的《2012·中國企業家成長與發展專題調查報告》顯示，在對于企業經營環境的調查中，近六成(59%)的企業家同意“不少企業家對進一步深化市場化改革信心不足”這一說法，超過七成(73．1%)的同意“目前愿意做實業的企業家越來越少”這一說法。這表明，企業家對企業經營環境的信心不足，缺乏發展的動力，直接導致了企業家通過短期行為包括犯罪行為攫取利益的傾向。