土地承包經營權的善意取得

韓煥玲

【摘要】《物權法》第一百零六條明確規定用益物權準用善意取得制度。集體經濟組織對其不具所有權的土地與承包方簽訂土地承包合同的行為屬于“無權處分”行為，承包方取得土地承包經營權的方式符合法律規定的“公示”原則，主觀上對發包方沒有所有權不知情，屬“善意”，因此，其可依善意取得制度取得承包土地的承包經營權。

【關鍵詞】無權處分 善意取得 合同效力 國家所有權 平等保護原則

【中圖分類號】F321 【文獻標識碼】A

據以研究的案例及問題

2008年，某村集體與該村村民甲簽定一份山嶺承包合同：將該村周圍的一處山嶺發包與甲。合同履行期間，政府希望對此山進行綠化，發現該村集體經濟組織對山并無所有權。于是，政府以此為由要求將山收回。與甲協商無果。①法院處理意見：一種認為集體經濟組織在沒有所有權的情況下與村民甲簽訂的山嶺承包合同是效力待定的合同。真正的權利人國家如果不追認，合同成為無效合同，村民應將山嶺返還給所有權人；另一種意見認為集體經濟組織將國家所有的山嶺發包給村民的行為，直接侵害了國家所有權，損害了國家利益，應為無效的民事行為。還有一種看法是集體經濟組織在誤認為自己有所有權的情況下與村民甲所簽訂的承包合同屬于重大誤解的合同，可以重大誤解為由要求法院變更或撤銷。

本案涉及三方法律關系主體：集體經濟組織發包方、村民甲承包方和承包合同以外的第三人，即政府所代表的權利人—國家。需要解決的問題是國家是否可依所有權收回山嶺，村民甲是否要將山嶺交回？解決問題的關鍵在于厘清沒有所有權的集體經濟組織與甲簽訂的承包合同行為的性質。明確此行為是否屬于合同法第五十一條所指“無權處分”行為？村民甲能否根據善意取得制度取得山嶺的承包經營權？此種情形下取得的土地承包經營權是否具有對抗性等等。本文擬對諸多問題做出一一探討與回應。

善意取得土地承包經營權的判斷之—無權處分

發包方對無所有權的土地實施的發包行為是否為《合同法》第五十一條所指“無權處分”行為？否認的觀點認為《合同法》五十一條所指“處分”僅指涉及所有權變動的買賣及贈與，發包行為不涉及所有權變動，因此不屬于“處分”行為。本文對此展開探討：

我國民事立法中的無權處分行為。立法上，無權處分行為的規定首次出現于《合同法》第五十一條。該條自起草之日起就爭議不斷，學者紛紛著書立說對其進行評判。其中討論最多的是無權處分合同的適用范圍。對于“抵押、出租、承包等行為是否屬于無權處分行為”所涉不多，而這正是本案之關鍵。

梁慧星教授認為：合同法第五十一條所指“處分”，僅指有償轉讓（出賣）和無償轉讓（贈與），不包括設立擔保權、使用權。②由此看出，無權處分僅限于所有權轉讓一種類型，發包人把農村土地設立土地承包經營權的行為不屬于對土地的“處分”行為，因此也不涉及是否有權處分的問題。王利明教授主編的民法教材觀點是：所謂處分權，就是指所有人對財產進行消費和轉讓的權利。對財產的消費（包括生產和生活的消費）屬于事實上的處分，對財產的轉讓屬于法律上的處分，兩者都會導致所有權的絕對或相對消滅。所以，處分權決定了財產的歸屬，它是所有權區別于他物權的一個重要特征。處分權是由物具有交換價值決定的，法律上的處分意味著物的轉讓。③隨著物權法的頒布，第二種觀點的認同度越來越高。下面，筆者就“承包”行為屬于處分行為做一基本的論證。

關于“承包”是處分行為的基本論證。從無權處分合同在合同法中的體系位置來看。如果無權處分行為僅指買賣與贈與兩種情形，那么這部分內容放在分則具體有名合同中似更為妥當。立法者將其規定在總則第三章中，與無效合同、可變更可撤銷合同等一起，組成合同效力的幾種情形。顯然其適用范圍應當與其它幾種合同一樣，在合同法中具有普遍適用性。

詞義解釋是最基本的理解方式。無論意思主義還是形式主義的物權變動模式，其對處分行為的界定均是以“物權變動”為內容，而非以“所有權變動”為內容，因此，在集體經濟組織所有的土地上設定土地承包經營權這種用益物權的行為屬于物權的設立行為，屬于物權變動的內容之一。這種行為應是對物權的處分行為。

從承包經營權與所有權的比較中分析—承包經營權具有類似于所有權的特性。對于只能由國家和集體享有所有權的土地而言，承包經營權甚至具有“準所有權”的特性。首先，承包行為的長期性。農村土地等自然資源的承包與一般承包相比，有一個最大的特點，就在于其特別長的承包期限，一般為三十年甚至更多。

其次，承包主體的“延續性”。對于以“戶”為單位的承包合同而言，除非整個戶中所有成員均已不在，否則，戶中個別主體的離去甚至死亡都不會影響承包行為的存續。第三，承包權屬于物權的范圍。依據《物權法》的規定，承包方基于承包合同而取得的農村土地承包經營權具有物權（用益物權）的屬性。承包期間，承包經營權可以依法流轉，承包方可以依法將取得的承包經營權進行轉包、出租、互換、轉讓、投股等。承包行為是準物權行為，我們國家的土地，無論國有還是集體所有，依照目前的法律規定都不存在買賣的問題。對于集體所有的土地，除了國家征收外，最主要的利用渠道就是承包。承包、轉包、出租等都是集體土地的流轉方式。同時，《物權法》將土地承包經營權規定為用益物權，《土地承包經營權法》將該種權利的期限規定為三十年以至更長，都表明了這種權利的物權屬性。

既然承包行為是處分行為，沒有所有權的集體經濟組織的發包行為也就可以認定為“無處分權人擅自處分他人財產”的行為。本案問題由此轉化為：無處分權人對不屬于自己所有的土地實施的發包行為是否可以讓對方取得合法的土地承包經營？

對于無權處分合同效力的認定自合同法頒行以來，圍繞第五十一條無權處分合同的效力問題進行的爭論就沒有停止過，但作為法律的權威，它仍是處理相關法律問題的直接法律依據。人們的爭議也僅限于理論層面。但司法實踐中一直按照效力待定的合同來處理：權利人不追認，合同無效。買賣合同司法解釋的出臺改變了這種局面。王利明教授認為是徹底顛覆了合同法關于效力待定合同的全部理論，轉而把無權處分簽訂的合同認定為有效的合同。endprint

筆者認為，此條應當說是僅在受讓人要求出讓人承擔違約責任和請求損害賠償方面，將合同視為有效的，在其他方面，比如實際履行方面，合同依然是無效的。具體到本案，對于發包方“無權處分”的土地，承包方是否可據合同取得土地承包經營權？如果單純依據合同效力判斷，結論變得不具唯一性。我們知道，無處分權人擅自處分他人財產，相對方是否可以取得所有權的另外一個判斷途徑是善意取得制度。那么，本案中的承包方是否可以通過善意取得制度取得合法的土地承包經營權呢？

《物權法》第一百零六條規定了善意取得制度的適用條件：出讓人無權處分他人財產、受讓人受讓該不動產或者動產時是善意的、以合理的價格轉讓、轉讓的不動產或者動產依照法律規定應當登記的已經登記，不需要登記的已經交付給受讓人。本文只需對“善意”與“公示”兩個要件進行討論。

善意取得承包經營權判斷之—公示

根據物權公示原則，物權的變動必須經過法定的公示程序：不動產采登記，動產采交付的原則。土地承包經營權的設立屬于不動產用益物權的變動，依照物權公示原則應當采用登記的方式對設定的權利加以確認。但是《土地承包經營法》第二十二條和《物權法》第一百二十七條對此規定并非如此。具體而言，本案中未經登記的山嶺承包經營權的認定涉及以下幾個方面問題：

依據現有法律規定，登記并非土地承包經營權設立的必經程序。《土地承包法》第二十二條、二十三條對土地承包經營權的設立做出了明確的規定：土地承包經營權自承包合同生效時設立。登記造冊發證的規定屬于法律規范中的管理性規范，而非效力性規范。土地承包經營權未經登記，并不影響其效力。問題之一在于：土地承包經營法規定的承包包括第二章“農村集體經濟組織內部的家庭承包”和第三章“其它方式承包”兩種。“農村土地承包經營權的取得自承包合同成立之日起”并未規定在該法總則部分，而是在第二章“家庭承包”中，那么這種規定是否適用于第三章的“其它方式的承包”？即，四荒地承包合同中，承包經營權的取得是否也自合同成立時起？還是采物權法的一般理論，自登記時起產生？

依《土地承包法》四十九條，采招標拍賣公開協商等方式承包的四荒地，如果希望進行流轉，必須依法登記且取得相應權利證書。那么，如果不進行土地承包經營權的流轉，是否就不需要登記？權利的取得與家庭承包方式一樣，自合同成立時起？《最高人民法院關于審理涉及農地承包糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十、二十一條對此問題做出規定。其中第二十一條，重新確認了《土地承包法》第四十九條規定，通過其它方式承包取得未依法登記取得土地承包經營權證或者林權證等證書的土地承包經營權為債權，其土地承包經營權不能流轉。

依據《土地承包法》規定，無論是家庭承包還是其它方式的承包，土地承包經營權的取得均無需登記。只是后一方式取得的土地承包經營權未登記不得進行流轉。《物權法》第一百二十七條也做出同樣規定，并未區分承包方式。由此判斷，無論何種方式的土地承包經營權，均自合同生效就可以發生物權變動的效果，并非一定要采“登記”方式。本案中承包方對于土地承包經營權的取得完全符合法律規定，符合物權公示原則。

善意取得承包經營權之—善意

本案中承包方是否可依善意取得制度取得土地承包經營權還要依賴于另外一個要件：善意。即承包方對發包方無所有權的事實是否明知或應知。若答案是肯定的，那么，他就不能依靠善意取得制度取得該土地的承包經營權。

土地國家所有權與集體所有權的區分。我國法律僅規定國家和集體是我國土地資源的所有權主體，并沒有相應地明確二者之間的權利區分界限。實踐中對土地屬于國家還是集體進行區分的方法是根據國家實行的土地登記發證制度。對于農民集體所有的土地，由土地所有者向土地所在地的縣級人民政府土地行政主管部門提出土地登記申請，由縣級人民政府登記造冊核發集體土地所有權證書，確認所有權。依法屬于國家所有的自然資源，所有權可以不登記④。

承包方對于發包方是否享有山嶺所有權不具法定的審查義務—主觀上符合善意。善意取得制度要求本案權利受讓方對“所有權不屬于集體”的事實主觀上不明知或應知。沒有證據證明他對這樣的事實主觀上“明知”。那么，他是否符合“應知”的條件呢？

對于發包山林是否為集體所有，如果單純依照法律規定，應當是很容易得知的一個事實：只要到縣級人民政府土地行政主管部門查看登記資料即可（《土地管理法實施條例》第三條第三款：土地登記資料可以公開查詢）。如果登記資料中有相關記載，則此山嶺屬于集體所有，若無相關記載，排除明顯漏誤等因素，則所有權歸屬于國家。

對于“承包方是否有義務到相關部門去查證山嶺的所有權歸屬”有兩種不同觀點：一種認為有。根據物權法規定，不動產的權利歸屬看登記。作為權利受讓方，出于保護自身利益的需要，有義務明確受讓的權利是否屬于出讓人所有，否則，就要對后果承擔相應的過錯責任。另一種觀點認為：作為農村集體土地的承包方，出于對集體經濟組織的信任，沒有到相關部門去核實土地的所有權歸屬并不能認為其主觀上存在過錯，不應當由其對相應的后果承擔法律責任。筆者支持第二種觀點。理由如下：

市場交易行為中，交易雙方均負有自行審核對方信息真實性的默示義務。排除對方存在欺詐等重大主觀故意，交易雙方要對因自己未履行適當審核程序而引發的不利后果承擔責任，因此遭受損失的，無權要求對方賠償。對方有過錯的，只能要求對方承擔部分責任。

根據《最高人民法院關于審理涉及農村土地承包糾紛案件適用法律問題的若干規定》內容，農村土地承包合同屬于民事合同，發包方與承包方為平等民事主體。但這種平等主體之間的關系又顯然不同于一般市場交易中真正平等的兩個主體之間的那種關系。農戶作為集體經濟組織的一員，基于對集體經濟組織的信任和雙方現實中的信息不對稱，不可能對對方的每一個言論和行為做合法性審查。除非這種行為具有明顯的不合法性。endprint