對ITPP商標間接侵權相關問題的完善

葉銘敏

摘 要：目前，對ITPP（網絡交易平臺提供商，Internet Trade Platform Provider）商標間接侵權的研究處于中后期，學界對相關問題給出了一系列觀點。然而，現有研究成果未對ITPP商標間接侵權相關問題進行完善。因此，就ITPP的法律地位、立法模式和主要內容以及訴訟參與主體自我完善等方面提出建議，以完善我國ITPP商標間接侵權責任制度。

關鍵詞：ITPP；商標間接侵權；法律地位；立法；訴訟參與主體

中圖分類號：D923.43 文獻標志碼：A 文章編號：1673-291X（2014）08-0289-02

一、ITPP的法律地位

ITPP在網絡交易中不是賣家、合營方、柜臺出租方[1]和居間人[2]。ITPP在商標間接侵權中的地位具有多重性，應當根據提供服務和經營模式的不同來確定其法律地位。

1.網絡服務提供者

當ITPP為買賣提供基礎服務，即為賣家提供網絡空間讓其上傳商品信息、提供支付寶服務等時，是網絡服務提供者。這一稱謂在法律中有明確規定，如《侵權責任法》第三十六條。

2.廣告發布者

若ITPP除了提供基礎服務外還為賣家提供推廣服務，如“淘寶直通車”、“鉆石展位”、“聚劃算”、“秒殺通”、“購優惠“等，此時ITPP將賣家的信息整合后放置于平臺有價值的、醒目的位置，該行為的實質是由賣家承擔費用，通過網絡媒介來直接介紹自己所銷售產品的廣告。ITPP的法律地位是廣告發布者。

二、立法模式及主要內容

我國對ITPP商標間接侵權的立法具有內容較為分散、原則性較強、不具有可操作性、法律效力不足等缺陷。因此，有必要對這些缺陷進行完善，為我國對ITPP商標間接侵權的規制提供有力的法律保障。

（一）立法模式

對于ITPP商標間接侵權的規制方法有下幾種：法律、行政法規、部門規章、地方性法規、地方政府規章、行業規范。其中，法律具有最高的法律效力，其所規范的是某領域內的問題，具有一定的包容度。而ITPP商標間接侵權這一問題只是網絡交易領域或者商標領域中的一個方面，是一個具體的問題。試想如果對此問題訂立《網絡交易商標侵權責任法》，那豈不是還要訂立《網絡交易著作權侵權責任法》、《網絡交易專利侵權責任法》，這顯然是不現實的。同時，ITPP商標間接侵權雖然只是一個具體問題，但其中也包含了許多小的方面。法律的設定應當字字珠璣，力求用最精練的語句表達出最多的內容。然而，這就會導致相關規定過于原則、不具有操作性，只能從宏觀層面進行規制。地方性法規、地方政府規章是地方權力機關或政府根據本行政區域內的實際情況制定的法律規范，這就意味著相關法律規范只能在一定區域內施行。況且不同的地方對ITPP商標間接侵權有不同的理解，這會導致地方立法標準的不統一。因此，制定地方性法規、地方政府規章也不合適；行業規范是行業協會根據本行業的特點制定的、符合法律規范要求的行業內部規定，行業中的每個成員都要遵守。行業規范可以對某一問題進行細致、詳細的規定，這對于解決ITPP商標間接侵權糾紛具有很好的指導作用。但行業規范并不具有法律上的效力，法院在處理案件過程中可以不依據行業規范；制定行政法規或部門規章是較為合理的做法。行政法規、部門規章效力較高，可以在全國范圍內對ITPP間接侵權進行規制，使得法院在處理案件過程中依據統一的標準。同時，行政法規、部門規章的制定可以做到面面俱到、細致詳細，從宏觀和微觀角度都能很好地對問題進行規制。

ITPP商標間接侵權在全國范圍內日益嚴重是不爭的事實，嚴重影響了網絡交易產業的發展，有必要引起足夠的重視。而現階段的立法較為滯后，不能合理地解決問題。結合上述分析，筆者有如下立法建議：由全國人民代表大會常務委員會作出決定，授權國務院可以根據具體情況和實際需要，對ITPP商標間接侵權制定相關行政法規，即《網絡交易平臺商標權保護條例》。當經過司法實踐的檢驗，制定法律的條件成熟時，再由全國人民代表大會常務委員會及時制定相關法律。由于授權指定立法的法律規范的效力等同于法律，因此《網絡交易平臺商標權保護條例》的效力相比于普通行政法規要高，彌補了現行法律規范效力不高的缺陷。又由于行政法規內容的制定可以詳細具體，這就克服了法律條文要求精簡的缺陷，使得規定具有較強的可操作性。再者，經過一段時間的檢驗，立法者可以了解到現有法律對ITPP商標間接侵權問題的解決存在的不足，會對相關方面的問題進行研究，例如：義務、訴訟程序等，將合理的做法與現有法律相融合，通過修改相關法律，例如：《侵權責任法》第三十六條，使法律的設定滿足對ITPP商標間接侵權的規制。

（二）立法主要內容

司法實踐中所存在的問題應當成為立法主要內容，有實體和程序兩方面問題。

1.實體方面主要是明確ITPP的法律地位、應當遵守的義務、違反義務應當承擔的責任以及設定兜底條款。筆者建議《網絡交易平臺商標保護條例》中對C2C型ITPP設定如下條款：

A.法律地位方面

第L條 提供基礎服務的ITPP是網絡服務提供者；提供基礎服務和推廣宣傳服務的ITPP是廣告商。

B.義務設定與責任承擔

立法中義務的設定有概括式、列舉式、并列式三種。外國的立法，如DMCA、《電子商務指令》一般都是采用并列式對義務進行設定。可以借鑒外國的做法對義務的設定運用概括式立法，對違反義務后的責任承擔運用列舉式立法。條款如下：

第M條 ITPP在網絡交易中應當審查賣家信息，采取合理的監控措施。收到侵權投訴通知后，應當刪除或屏蔽侵權信息。

第M+1條 ITPP在下列情況下對商標侵權行為的發生承擔責任：

（1）未審查賣家身份信息，應當承擔補充賠償責任；提供推廣服務的ITPP未審查權屬證明，應當承擔連帶責任；

（2）未按照符合要求的侵權投訴通知的要求刪除或屏蔽侵權信息，應當承擔連帶責任；

（3）侵權投訴通知雖不符合要求，但通過審查后，對明顯的侵權信息應當刪除或屏蔽。未刪除或屏蔽的，應當承擔連帶責任；

（4）未采取合理監控措施并刪除或屏蔽明顯侵權信息的，應當承擔補充賠償責任。

C.兜底條款設定

由于網絡技術革新速度較快，新情況、新問題會不斷出現，立法難以完全涵蓋。此時，應當設定兜底條款，將行政法規與法律進行銜接，用效力位階最高的法律來保證行政法規在遇到新情況時順利實施，明確責任的承擔。條款如下：

第M+2條 ITPP違反其他應盡義務，可以依照《侵權責任法》第三十六條進行處理。

D.附則部分

第N條 本法所稱身份信息指身份證號、銀行卡號、上半身照、手拿身份證正面頭部照等。

第N+1條 本法所稱權屬證明指商標授權證明、銷售許可證、商業發票等。

第N+2條 本法所稱符合要求的侵權投訴通知應當包含如下內容：（1）投訴人身份信息、聯系方式；（2）商標權屬證明或授權證書等；（3）侵權信息網址、店鋪名稱；（4）構成侵權的初步證據。

2.程序方面。可以設定針對ITPP承擔補充賠償責任的單獨起訴制度，要求ITPP承擔賠償責任，再由其向侵權賣家追償。這一做法也就是引入了間接侵權制度，承認間接侵權人要對直接侵權行為的發生負責。雖然，實施侵權行為的是賣家，但ITPP未盡其應盡義務還獲得收益并且其在網絡交易中相比于商標權利人處于明顯強勢地位，因此要求其承擔責任符合公平正義原則。條文如下：

第X條 對于ITPP承擔補充賠償責任的情形，商標權人或利害關系人在有證據證明商標侵權行為發生的情況下可單獨以ITPP為被告提起訴訟。

三、訴訟參與主體自我完善

對于商標權利人來說，發現網絡交易平臺上出現大量假冒其商標的商品并不是壞事。反而說明其商品在市場上具有號召力、競爭力，導致侵權賣家搭其品牌的便車獲取不法利益。商標權利人遇此情況不用過于著急，可以利用這些現象因禍得福、轉危為安。筆者發現，衣念公司[3]和LOreal [4]意識到淘寶和eBay網絡交易平臺上有大量侵犯其商標權的商品后，就在各地、各國法院提起訴訟。兩公司提起訴訟的主要目的并不是為了要獲得賠償，因為這些賠償對這兩家大公司來說是微不足道的。他們提起訴訟的真正目的是震懾侵權賣家，在清掃假冒商品的同時在社會中造成一定影響，提升品牌在公眾中的知名度。從中可以看出，知識產權背后是利益，法律背后是商業。真正有智慧的公司能將法律手段運用于經營策略中，在紛繁復雜、競爭激烈的市場競爭中立于不敗之地。

ITPP對商標侵權行為的發生具有不可推卸的責任。其應當意識到商標侵權行為破壞社會主義市場經濟秩序，獵取本應屬于商標權人的利益，欺騙廣大網絡消費者。ITPP除了要遵守相關法律法規之外，還要進行自我完善。可以通過制定行業規范，設定更高的服務要求來防范商標侵權行為發生。同時，還要進行內部的自我完善，盡最大努力清除平臺內的侵權信息。外國的eBay和中國的淘寶在平臺建設方面占據領先地位。eBay開發了VeRO系統、Fraud Engine工具等來防范或制止商標侵權行為的發生。淘寶在經歷了一系列的訴訟后也意識到商標侵權行為給其帶來的不利影響，對平臺技術進行了革新。雖然淘寶率先做出了表率，但是國內其他的網絡交易平臺仍然不能讓人滿意。筆者在當當網上以“彪馬”為關鍵詞進行搜索，發現仍然有明顯的侵權信息存在，這就為其承擔商標間接侵權責任造成了很大的隱患。因此，這些ITPP應當以淘寶為榜樣，對商標侵權行為現象進行反省，研究防控對策，還民眾一個干凈、有序的網絡交易平臺。

參考文獻：

[1] 吳桂仙.網絡交易平臺的法律定位[J].重慶郵電大學學報：社會科學版，2008，20（6）：48.

[2] 楊立新.電子商務侵權法[M].北京：知識產權出版社，2005：233.

[3] 盧民三（知）初字第215號（2010）.

[4] LOreal S.A.v eBay International AG [2009] EWHC1094 （Ch）.

[責任編輯 李 可]