證券投資者與金融消費者的關系

【摘要】證券市場的飛速發展呼喚《證券法》的完善以應對市場不斷出現的新問題。證券法是證券市場參與者保護法，證券市場參與者法律屬性的界定是證券法保護證券市場參與者的邏輯起點。非專業個人投資者屬于金融消費者，證券市場參與者既有證券投資者屬性又有金融消費者屬性，《證券法》修改應引入金融消費者保護理念，區分具有金融消費者屬性的投資者和其他證券投資者，在對證券投資者進行一般性保護的基礎上，針對具有金融消費者屬性的投資者進行特殊的制度設計以更有效地實現證券法保護證券市場參與者的功能。

【關鍵詞】證券投資者 金融消費者 證券法

在我國金融市場“新興加轉軌”的背景下，發展直接融資的證券市場是完善金融市場結構的主要方向。證券市場與商業銀行領域相比幾乎是“零”市場門檻，為各類市場主體特別是中小投資者提供了參與金融投資的機會，使其能夠有機會分享證券市場發展的成果。1998年我國制定《證券法》，期間經歷了2005年的修改，一直堅持貫徹保護投資者合法權益的基本原則，但是隨著證券市場的深入發展，證券品種日益多樣化，交易方式更加復雜化，中小投資者在證券市場越來越弱勢，證券法保護投資者制度已經不能適應我國證券市場發展的現實需求，亟須因時制宜進行相應的修改。

證券法是證券市場參與者保護法，證券市場參與者法律屬性的界定是證券法保護證券市場參與者的邏輯起點。雖然銀監會在其2006年12月頒布的《商業銀行金融創新指引》中使用了“金融消費者”的概念，{1}保險業的相關規定及司法實踐中也多次使用金融消費者的稱謂，中國人民銀行和銀監會甚至成立了金融消費者保護局，保監會也設置了保險消費者保護局，但是對于證券市場而言，金融消費者始終是一個被有意或無意忽略的概念，證監會及其出臺的相關文件中始終強調保護投資者利益，尚未正式使用過金融消費者的概念，甚至在下設機構的稱謂上也未“與時俱進”，繼續沿用投資者概念即稱之為投資者保護局。這個“例外”也從某種程度上說明了證券投資者與金融消費者二者的關系不是簡單的包容或替代，金融消費者的概念雖然炙手可熱，但是是否能夠完全涵蓋證券投資者需要經過充分的論證，只有厘清二者的關系，才能為《證券法》修改提供有價值的理論依據，為實現證券法保護投資者的理念奠定良好的制度基礎。

一、證券投資者與金融消費者

（一）證券投資者與金融消費者概念辨析

1.金融消費者的確立。1995年，英國經濟學家Michael Taylor提出著名的“雙峰理論”，認為金融監管有兩個并行目標：“一是審慎監管目標，旨在維護金融機構的穩定經營和金融體系穩定；二是保護消費者權利的目標，通過監督金融機構的行為，防止或減少消費者受到的欺詐或其他不公平待遇。”[1]金融消費者理念首次提出即引起廣泛關注，次貸危機后更是得到了前所未有的重視，甚至成為了世界各國金融改革的核心。

從語義和邏輯上說，金融消費者屬于消費者的子概念，是消費者群體的一部分。但是，無論是英國、美國還是歐盟的相關立法，均未直接使用“金融消費者”的概念，而是將傳統的消費者概念引入金融服務領域，規定金融市場參與者在哪些交易中、何種條件下構成消費者，從而能夠享受消費者保護法所規定的一般權利，以及金融領域相關立法所規定的特殊權利。[2]我國即將于明年實施的《消費者權益保護法》第二十八條采用的就是賦予接受金融領域服務的消費者特定權利的模式。{2}

各國在金融消費者的界定上主要存在著兩大爭議：一是是否將金融消費者限定于自然人；二是是否將投資者納入金融消費者范疇，也就是金融消費者的外延是否包括投資者。

從世界范圍看，各個國家和地區對待機構類購買者的態度有所不同：英美等國明確將金融消費者限定為自然人，而日本和我國臺灣地區未指明為自然人，在實踐中將特殊保護擴展至法人。對于這一問題，我國多數學者持否定意見，但也有部分學者主張將中小企業納入金融消費者概念之中。持否定意見的學者認為，消費者保護的理念就是為自然人而設，因此機構類客戶不屬于金融消費者。少數學者則認為，只要屬于交易弱者，“無論是個人，還是符合一定標準的小企業，都是金融消費者”[3]。

正如英國學者Peter Cartwright所言，“我們將在銀行存款，或與保險公司簽訂保險合同的個人表述為金融消費者可能沒什么問題，但我們若將投資人視作消費者很多時候就會面臨諸多阻礙”[4]。對于證券業“投資者”的地位各國的態度大相徑庭：英國《金融服務與市場法》用大一統的投資者概念與同樣是大一統的金融消費者概念在行業覆蓋范圍上實現對接。但在主體資質方面，由于英國金融服務局規定消費者必須是自然人且具有非營業性，因此機構投資者和以投資為業的專業/職業投資者就被排除在金融消費者范圍之外。這樣，金融消費者在一定程度上成為投資者的下位概念，或者說構成消費者與投資者的交集。而同樣實行混業經營的美國則不然。美國也制定了統一的金融服務法，確認了統一的“金融消費者”的概念，并對金融消費者進行集中保護。美國法律中沒有直接的“financial consumer”的說法，所謂的金融消費者就是在具體的金融語境下的“consumer”。次貸危機后，美國通過了《多德—弗蘭克華爾街改革與消費者保護法》（以下簡稱《多弗法》），該法第10章（“消費者金融保護局”）規定在美國聯邦儲備系統內設立消費者金融保護局（Consumer Financial Protection Bureau，CFPB），負責根據聯邦消費者金融法對兜售或者提供消費者金融產品或服務的行為進行監管。但是該法案對投資者和金融消費者進行分別保護，單設第9章，題為“投資者保護與證券監管改進”（可單獨稱為《2010年投資者保護與證券改革法》），與關于消費者金融保護的第10章前后并列。也就是說，《多弗法》基本上是將“金融消費者”與“投資者”作為兩個并列的概念，前者主要適用于銀行業領域，后者則主要適用于證券領域。

2.證券投資者的解構。我國《證券法》對“投資者”的概念未作明確規定，但根據學界通說，投資者是指“具有一定資金來源，從事以證券為介質或手段的投資活動，對證券投資收益享有所有權并承擔投資風險的證券市場主體”[5]，即資本市場上購買有價證券的人。

投資者可分為機構投資者和個人投資者兩大類，顧名思義，機構投資者是指購買金融產品的金融機構，而個人投資者則是指金融產品的自然人。兩者雖然同時存在于投資市場，但在身份屬性、投資目的、信息掌握、專業程度上均有著本質的差別，不可一概而論。在我國的投資市場上，個人投資者在絕對數量上占了絕對優勢。

根據投資者營業性及判斷能力的不同又可分為一般投資者與專業投資者。專業投資者是與特定復雜投資產品相聯系的，即只有滿足某些特定條件，達到從事某些特殊金融業務的市場準入門檻，可購買某些高風險高收益的金融產品的投資者。一般投資者指除此之外的其他個人投資者，相比于一般投資者，專業投資者具有較高的交易能力，其專業知識、投資經驗以及風險承受能力等方面都遠遠優于一般投資者。

3.金融消費者與證券投資者的關系：非專業個人投資者屬于金融消費者。根據以上對證券投資者具體分類的解讀，可以認為非專業個人投資者屬于金融消費者范疇。

（1）該部分投資者具有個人生活消費之目的。事實上，之所以對投資者是否可以轉變為金融消費者具有如此大的爭議，源于對投資目的的不同認識。消費目的的厘清是界定金融消費者概念的前提，有觀點認為消費者的目的是滿足生活消費的需要，而投資行為并非以滿足生活需要為目的，因此投資者的投資行為不屬于消費行為，這種觀點割裂了個人投資的消費屬性。首先，個人投資具有消費屬性。消費與投資本質上并無差別，都是對個人收入的處分，區別僅僅在于前者滿足的是當前的需求，后者滿足的是未來的需求。“與儲蓄決策相同，消費者投資決策的最終目的仍在于消費”[6]。需求了，其次，金融消費是發展型的生活消費。消費不僅包括生存型消費，還包括發展型消費和享受型消費。在生產力發展水平較低的階段，由于收入有限，基本生活需求是個人的消費的主要目的，隨著經濟的發展，個人收入增加，生活消費已經不再是個人消費的主要目的了。 “當居民可支配收入和金融資產達到一定的臨界值后，人們會對自身所持有資產組合的安全性、收益性和流動性提出更高的要求”[7]，通過個人資產的運用以達到保值增值，是居民為保持自身生活水平的穩定作出的必然選擇，是一種高級的發展型消費。法人或其他組織在金融市場上存在的交易，或為直接投資營利，或為從中收取傭金及其他費用，皆以生產經營為直接目的，與消費目的相去甚遠，不宜納入金融消費者范圍。

（2）該部分投資者在交易中處于弱勢地位。弱勢地位的實質是交易能力的弱，大部分個人投資者都處于不利的弱勢地位。首先，信息不對稱在證券市場上表現尤為明顯。投資者在證券市場中進行交易的前提是對信息的占有和理解，現代證券市場中證券產品具有高度復雜性，普通投資者根據一般生活常識和簡單的金融知識無法識別經過專家精心設計出來投資產品的風險，更不用說對其趨勢做出準確判斷。雖然法律《證券法》對信息披露制度作出了一些有利于解決信息偏在的設計，但信息對稱實際上是很難實現的。以大眾踴躍購買的金融理財產品為例，金融機構在向投資者推介金融理財產品時，對于募集資金的實際使用情況的說明僅限于抽象描述，而缺乏細節解釋。即使經營不力發生虧損，向投資者提供一份投資凈值報告就可擺脫責任，投資者缺乏了解資金使用真實情況的途徑。其次，對信息的高度依賴性使證券市場上的信息偏在對投資者的危害更為嚴重。證券產品與其他普通商品不同，高度抽象不具有可感性，投資者只能通過公開的信息如發行人的股權結構、經營管理以及財務情況等來判斷，但普通投資者并不知道上述信息是否真實，即使獲得的是真實信息，缺乏專業知識的個人投資者也往往并不具備足夠的分析能力，從而作出準確的投資判斷，往往盲目跟風，熱衷于追逐小道消息，極易受到股評、不適當勸誘的影響。因而，證券市場上的投資者更具盲目性，處于弱勢地位，不可視為理性經濟人遵循一般的“買者自負”原則。

二、《證券法》修改應突出金融消費者保護理念

（一）證券產品復雜化發展的客觀需要

1.金融混業經營擴展了證券的內涵。金融混業趨勢下，提供證券產品的金融服務提供者并不僅僅限于證券公司，商業銀行、基金公司、信托公司等金融機構通過資產證券化和融資證券化為其客戶提供為多樣化的金融服務，使得金融市場中的證券業務的比重不斷增大，“證券”的內涵不斷擴大。除了傳統的股票、債券等證券產品外，商業銀行推出的銀行理財產品、信托公司出臺的信托公司集合資金信托計劃、保險公司提出的投資聯結保險等金融產品都具有了證券的屬性，不能簡單因金融產品的發行主體而硬性將其歸入銀行、保險或證券產品中。

2.金融創新提高了證券產品的復雜性。為了追求利潤最大化，金融機構不斷推出能夠帶來更大利益的復雜投資產品。復雜投資產品（complex investment products）源自于歐盟的《金融工具市場指令》（The Markets in Financial Instruments Directive，MiFID），指可能包含復雜的金融風險、復雜的產權安排或復雜的權利義務的投資產品。[8]對復雜投資產品的風險識別能力要求遠遠超出一般投資者的能力范圍，甚至連普通的專業投資人士也不能完全理解。從投資者角度來看，確定金融商品的性質往往是非常重要的問題。例如，在KODA血洗大陸富豪案來看，一個“有錢人”并不意味著是“合格投資人”，還需要具有產品的理解能力、風險的認知能力。多數消費者只看到證券產品的潛在利益，卻忽視了復雜證券產品的風險轉移功能。

綜上，金融混業的趨勢和金融創新的不斷發展使證券投資者面對在“量”和在“質”上越來越豐富與復雜的證券產品時，很難以“理性經濟人”的角色做出判斷與選擇。一概以“買者自負”為理由，將購買復雜證券產品所面臨的風險分擔給證券投資者顯然不符合證券法強調的保護投資者的立法精神。另一方面，證券法區別于其他金融業管理制度的一個核心就是信息披露制度，金融消費者保護的基本理由和思路也在于解決現代金融交易中存在的嚴重信息不對稱問題。證券產品的復雜化發展是證券中修改納入金融消費者理念的客觀需求。

（二）證券法向金融服務法轉變的立法趨勢

境外金融服務法存在兩種立法模式：一是以金融服務法替代證券法，將原有的證券法規范納入金融服務法之中；二是在現有證券法之外，單獨制定金融服務法。這兩種模式都表明證券法向金融服務法轉變的趨勢。其特點是將證券擴張至包括傳統證券在內的各種金融商品，將證券投資者視為類似于消費者的地位，從強調規范證券發行和交易轉變為規范證券中介機構等金融服務者的行為。重新構造金融消費者與金融服務者之間統一的金融服務關系是新型證券法的核心內容。[9]金融服務法是金融服務的一般性行為準則的體現，其功能在于提升服務品質，規范金融服務行為，保護消費者的普遍性權利。[10]傳統證券法是證券監管法，直接規范證券提供者市場行為，進而保護證券投資者的合法權利。金融服務法改變了規范的視角，為金融消費者提供了大量可以直接援引的保護性規范，直接以金融消費者保護為導向，確定金融服務提供者的義務。從義務性規范向權利性規范的轉變，表明金融服務法將保護金融消費者放在第一位，是其價值追求目標，所以的制度設計都將圍繞著這一價值目標的實現來進行。證券法的基本出發點是為金融市場上一定范圍內的弱勢交易主體提供傾斜性的保護。金融消費者即非專業個人投資者是所有投資者中投資能力最弱的一個群體，在這個意義上，金融消費者保護和投資者保護的基本精神和原則是相通的。尤其在我國目前還沒有金融服務法的情況下，借助證券法修改的契機，將金融消費者保護的理念納入證券法中，有利于證券市場的健康發展。

（三）現行證券法關于投資者保護制度供給的不足

1.沒有對投資者進行類型化分類，不利于區別保護。由于證券投資者進行不同證券產品交易時在風險水平的認識上可能存在差異，加之投資者自身在經驗、專業水平上可能存在的差異，簡單劃一的保護尺度也許能防止眼前個別投資者權益侵害行為，規范個別金融服務提供者的經營活動，但極易造成投資者內部出現權利義務不對等的現象，導致維護金融市場秩序的利益天平出現傾斜。因此有必要根據獨立判斷能力和責任承擔能力的差異對金融消費者進行分層保護。[11]另一方面，政府與社會的保護資源是有限的，有限的精力與財力更應投入到對保護一般的金融消費者的保護中，對具有豐富專業知識和高風險承受能力的復雜投資產品的合格投資者，可以不作傾斜保護。

2.信息披露制度存在缺陷。我國《證券法》雖然在法律條文中確立了公司在證券發行及交易過程中的一系列信息披露制度，但是其僅僅做出來框架性的描述，可操作性不強，主要表現在：第一，信息披露不真實。證券市場上因虛假陳述引發的侵權糾紛層出不窮，甚至在證券服務提供者的正式公告中都會出現虛假信息；第二，信息披露不及時。比如公司的實際控制人或利害關系人減持其股份卻沒有及時報告；第三，信息披露不規范。證券服務提供者經常使用專業語言向投資者告知證券產品的風險或者用一些模棱兩可的語言來披露一些重大的法定披露事項。信息披露的表里不一，實質虛假信息披露，都嚴重打擊了投資者的投資積極性，使投資者遭受巨大的損失。

3.投資者損害救濟制度不完善。投資者損害救濟制度的不足主要表現在兩方面：第一，法律責任承擔方式失衡。《證券法》第11章法律責任規定的36個條文中，只有兩條涉及民事責任賠償，其余都是刑事責任和行政責任承擔方式。對違法者的行政處罰和刑事處罰僅僅在于打擊其違法甚至犯罪行為，維護的是公法上的利益，只有民事賠償責任才能實現對投資者損失的彌補，維護私主體的合法權益。第二，救濟手段不足。目前對投資者的救濟主要是通過訴訟途徑，而證券市場公益訴訟制度不完善，無法有效保護中小投資者的利益。在訴訟救濟之外，還需要多元化的非訴糾紛解決機制：證券調解機制和證券仲裁機制。

三、《證券法》修改中體現證券投資者屬性和金融消費者屬性的制度設計

（一）“證券投資者”稱謂的選擇

《證券法》應當選擇“證券投資者”的稱謂。首先，我國還沒有制定金融服務法，金融消費者的法律地位還未正式確立，理論上仍有深入探討的必要。屬于金融消費者范疇中非專業個人投資者的保護職能目前只能由證券法來承擔，證券投資者一詞由于其固有的概括性和包容性，仍能較好地適用于整個資本市場。其次，在傳統的分業經營背景下，與證券投資者相提并論的概念是銀行存款人和保險投保人；隨著金融創新和混業經營的發展，金融產品和服務不斷細分并日益交叉，存款人和投保人這樣的稱謂已不足以全面涵蓋銀行和保險機構的客戶，這才給了金融消費者概念以用武之地。金融消費者和投資者之間實際上形成交叉關系：就資本市場而言，金融消費者大致與零售投資者相對應，成為投資者的子概念；而在投資者概念所不能涵蓋的、資本市場以外的金融領域，金融消費者則成為統和存款人、投保人、銀行卡持卡人、消費貸款人等群體的集合概念，與資本市場投資者相并列。[12]由此可見，金融消費者是相對于金融服務者的一般性概念，從金融服務產品上看，金融消費者接受的金融服務不局限于證券交易，還涉及銀行卡服務、保險產品消費等，而證券投資者投資的金融產品僅僅是“證券”。只要證券產品沒有完成向金融產品的轉變，金融服務法沒有替代證券法，金融消費者與證券投資者就只能是交叉關系，金融消費者的內涵不能覆蓋證券投資者的范圍，《證券法》中只能使用證券投資者的稱謂。

（二）設立證券投資者保護專章

設立投資者保護專章是我國《證券法》修改的必然選擇。首先，有利于提升證券投資者保護在證券法中的重要性。現行證券法關于投資者保護的內容分散、零散，不成體系，沒有系統性，如果專章設置投資者保護制度一方面可以將現有制度集中整合，另一方面可以此為契機，將新型投資者保護制度納入立法內容，完善投資者保護制度。其次，證券法以保護證券投資者合法權益為首要宗旨，可以說，貫穿一部證券法始終的都是實現證券投資者保護的各種制度。證券投資者保護專章是在證券法對證券投資者提供的一般性保護的基礎上，專門針對某些證券投資者在特定條件下的特殊保護制度，目的是為最需要傾斜保護的證券投資者即金融消費者提供保底性的保護。

（三）證券投資者保護制度的建構

1.投資者適當性制度。投資者適當性制度是指證券服務提供者根據風險匹配原則，謹慎地將合適的證券推介、銷售給合格投資者。對投資者進行分類是投資者適當性制度的核心內容，盡管現行法規中直接或間接的規定了“合格投資者”制度，{3}但是存在著立法層級過低和內容不完整的缺陷。投資者適當性制度作為一個新型制度納入證券法，是證券法在投資者保護道路上邁出的一大步，對于保護非專業個人投資者有著直接的作用。

2.投資者保護基金制度。證券法中證券投資者保護基金制度規定的過于概況，可操作性不強。過于寬泛的立法授權降低了證券投資者保護基金的立法層級，難以體現證券投資者保護基金在投資者保護中的重要地位，不利于投資者保護基金制度在我國的實施。證券法修改可以將證券投資者保護基金的資金來源擴張，明確證券投資者保護基金有限責任公司的職責，對證券投資者保護基金的主要用途做出規定。

3.投資者損害救濟制度。對投資者損害進行救濟是對投資者進行事后保護的主要方式，屬于法律責任承擔的性質，是投資者保護理念在司法領域的延伸和體現。

注釋

{1}《商業銀行金融創新指引》第4條規定：“金融創新是商業銀行以客戶為中心，以市場為導向，不斷提高自主創新能力和風險管理能力，有效提升核心競爭力，更好地滿足金融消費者和投資者日益增長的需求，實現可持續發展戰略的重要組成部分。”

{2}新《消費者權益保護法》第二十八條：“提供證券、保險、銀行等金融服務的經營者，應當向消費者提供經營地址、聯系方式、商品或者服務的數量和質量、價款或者費用、履行期限和方式、安全注意事項和風險警示、售后服務、民事責任等信息。”

{3}直接規定：《信托公司集合資金信托計劃管理辦法》第六條“合格投資者，是指符合下列條件之一，能夠識別、判斷和承擔信托計劃相應風險的人：（一）投資一個信托計劃的最低金額不少于100萬元人民幣的自然人、法人或者依法成立的其他組織；（二）個人或家庭金融資產總計在其認購時超過100萬元人民幣，且能提供相關財產證明的自然人；（三）個人收入在最近三年內每年收入超過20萬元人民幣或者夫妻雙方合計收入在最近三年內每年收入超過30萬元人民幣，且能提供相關收入證明的自然人。”間接規定：例如《商業銀行理財產品銷售管理辦法》第三十一條“商業銀行為私人銀行客戶和高資產凈值客戶提供理財產品銷售服務應當按照本辦法規定進行客戶風險承受能力評估。私人銀行客戶是指金融凈資產達到600萬元人民幣及以上的商業銀行客戶；商業銀行在提供服務時，由客戶提供相關證明并簽字確認。高資產凈值客戶是滿足下列條件之一的商業銀行客戶：（一）單筆認購理財產品不少于100萬元人民幣的自然人；（二）認購理財產品時，個人或家庭金融凈資產總計超過100萬元人民幣，且能提供相關證明的自然人；（三）個人收入在最近三年每年超過20萬元人民幣或者家庭合計收入在最近三年內每年超過30萬元人民幣，且能提供相關證明的自然人。”

參考文獻

[1]Michael Taylor.Twin Peaks：A Regular Structure of the New Century，London：Center for the Study of Financial Innovation，1995.

[2]廖凡.《金融消費者的概念和范圍： 一個比較法的視角》.載《環球法律評論》，2012年第4期.

[3]邢會強.《處理金融消費糾紛的新思路》.《現代法學》，2009年第5期.

[4]Peter Cartwright：“Consumer Protection in Financial Services”，Kluwer Law International，1999，p.5.

[5]陳潔.《投資者到金融消費者的角色嬗變》.載《法學研究》2011年第5期.

[6]伊志宏.《消費經濟學》.中國人民大學出版社2004年版，第101頁.

[7]何穎.《金融消費者芻議》.載《金融法苑》2008年第75輯.

[8]complex investment products may involve complex financial risks，complex ownership arrangements complex rights and obligations.

http：//www.fido.gov.au/fido/fido.nsf/byHeadline/Complex%20investment%20products.

[9]葉林，郭丹.《中國證券法的未來走向——關于金融消費者的法律保護問題》.載《河北學刊》2008年第6期.

[10]馮果.《金融服務橫向規制究竟能走多遠》.載《法學》2010年第3期.

[11]周荃.《從傾斜到平衡：論金融消費者權益司法保護理念建構》.載《證券法苑》2012年第2期.

[12]廖凡.《金融消費者的概念和范圍： 一個比較法的視角》.載《環球法律評論》2012年第4期.

作者簡介：戚瑩（1976-），女，漢族，法學碩士，華中科技大學武昌分校新聞與法學學院，講師，研究方向：經濟法、金融法。