非法取證行為中“非法方法”的認(rèn)定

張彬彬

[摘 要]非法取證行為不僅侵害當(dāng)事人的人身權(quán)利，而且往往導(dǎo)致冤假錯(cuò)案的發(fā)生，因此要對(duì)非法取證行為進(jìn)行限制。非法取證行為中的“非法方法”主要有暴力取證、脅迫取證和引誘欺騙取證。對(duì)于以“非法方法”取得的言詞證據(jù)是否因違法而一概加以排除，需要對(duì)“非法方法”做出具體的分析認(rèn)定。

[關(guān)鍵詞]非法取證；非法方法；刑事訴訟法

[中圖分類號(hào)]D925.2 [文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼] A [文章編號(hào)] 1009 — 2234（2014）06 — 0085 — 02

調(diào)查收集證據(jù)是一項(xiàng)嚴(yán)肅的訴訟活動(dòng)，應(yīng)當(dāng)遵守相應(yīng)的證據(jù)規(guī)則。證據(jù)規(guī)則實(shí)際上就是規(guī)范證據(jù)的證據(jù)能力或者證明力的規(guī)則?！?〕它要求在收集證據(jù)時(shí)要符合法律規(guī)定，遵守特定程序：第一，確保證據(jù)內(nèi)容具有客觀性?？陀^性要求證明主體或特定國(guó)家機(jī)關(guān)在收集證據(jù)時(shí)不能偽造、變?cè)臁p證據(jù)。第二，證據(jù)應(yīng)當(dāng)與待證事實(shí)具有關(guān)聯(lián)性。收集的證據(jù)應(yīng)當(dāng)與待證事實(shí)相關(guān)。第三，證據(jù)應(yīng)當(dāng)具有合法性。在現(xiàn)代訴訟活動(dòng)中，查明案件事實(shí)追懲犯罪并非唯一的訴訟目的，維護(hù)和保障人權(quán)也是一項(xiàng)重要的訴訟目的，甚至是首要的目的。

非法取證是指采用刑訊逼供或者威脅、引誘、欺騙等非法方法取得證人證言、被害人陳述及被告人供述。該定義包含三方面的內(nèi)容：非法取證的主體是特定的國(guó)家機(jī)關(guān)或訴訟參與人，非法取證的對(duì)象是證人、被害人、被告人，非法取證中的“非法”是指取證的方式、程序違法，非法取證中的非法證據(jù)僅指通過(guò)非法手段取得的言詞證據(jù)?！缎淌略V訟法》第54條規(guī)定：采用刑訊逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威脅等非法方法收集的證人證言、被害人陳述，應(yīng)當(dāng)予以排除。這一規(guī)定確立了以“非法方法”取證作為言詞證據(jù)違法的標(biāo)準(zhǔn)。

從我國(guó)刑事訴訟司法實(shí)踐來(lái)看，非法取證行為中“非法方法”主要有以下幾種：一是通過(guò)刑訊逼供、暴力取證等強(qiáng)制手段獲取言詞證據(jù)；二是通過(guò)脅迫方式獲得言詞證據(jù)；三是通過(guò)引誘、欺騙等心理強(qiáng)制手段獲取言詞證據(jù)。

一、暴力取證的認(rèn)定

暴力的概念經(jīng)常被人們所忽視。我國(guó)刑法總則和分則都對(duì)暴力做出過(guò)規(guī)定，有的作為定罪要件，以此確定是否構(gòu)成犯罪或者構(gòu)成何種犯罪；有的作為量刑因素，以此確定法定刑的幅度。因此，研究暴力取證行為有著極其重要的理論和實(shí)踐意義。

暴力，詞典解釋為：侵犯人身權(quán)利、財(cái)產(chǎn)權(quán)利的程度較重劇烈強(qiáng)制行為。暴力行為作為一種嚴(yán)重違法行為，刑法條文沒(méi)有作出明確規(guī)定，相關(guān)司法解釋中也沒(méi)有作出具體解釋，學(xué)理上大都停留在個(gè)罪情形下對(duì)暴力概念進(jìn)行解釋，雖然沒(méi)有達(dá)成共性認(rèn)識(shí)，但從中可推知暴力一般具有以下特征：

（1）暴力是某種危險(xiǎn)現(xiàn)實(shí)化的強(qiáng)制行為。所謂的某種危險(xiǎn)，通常指不法侵害人實(shí)施的逼迫他人為或者不為某一不被一般社會(huì)人所容許的加害行為，暴力本身就是這種危險(xiǎn)行為在特定場(chǎng)景的實(shí)現(xiàn)，這一實(shí)現(xiàn)過(guò)程既擾亂了社會(huì)秩序，也有違善良風(fēng)俗的要求，更侵害了特定人的合法權(quán)益。（2）暴力的對(duì)象是被侵害人的身體，但是否還包括被侵害人的物品，學(xué)界大都持否定觀點(diǎn)，認(rèn)為暴力作為一種“對(duì)人身實(shí)行一種強(qiáng)力的襲擊或強(qiáng)制， 離開人身， 其摧殘、強(qiáng)制就不復(fù)存在”。〔2〕（3）暴力表現(xiàn)形式多種多樣，如槍殺、棒打、刀砍、捆綁、拘禁、擰、掐、抓、抱、拳打腳踢等。雖然表現(xiàn)形式不同，但都要求存在“有形物理力”。

有學(xué)者將暴力分為打擊性暴力和強(qiáng)制性暴力：（1）打擊性暴力。字面理解為以身體上的行動(dòng)對(duì)他人形成物理上的力量沖擊，它一般與具體犯罪行為所要實(shí)現(xiàn)的動(dòng)機(jī)密切相關(guān)。（2）強(qiáng)制性暴力。它是一種“對(duì)人身或意志進(jìn)行控制而實(shí)施的具有抑制性的強(qiáng)制行為”，〔3〕主要有直接和間接兩種表現(xiàn)形式。直接強(qiáng)制性暴力是指以直接控制的方式使他人失去行動(dòng)自由，如抱、捆綁、拘禁等。間接強(qiáng)制性暴力是指對(duì)他人的財(cái)物或第三人實(shí)施暴力，以期達(dá)到被侵害人心理強(qiáng)制的目的，如打砸被侵害人的財(cái)產(chǎn)或特定紀(jì)念品，而迫使其作出一定行為。強(qiáng)制性暴力一般沒(méi)有直接針對(duì)被侵害人的物理力的沖擊，而打擊性暴力則采用直接針對(duì)被侵害人的較為嚴(yán)重的物理上的力，因此打擊性暴力的社會(huì)危害性比強(qiáng)制性暴力大。

二、脅迫取證的認(rèn)定

學(xué)界在分析脅迫一詞時(shí)，往往會(huì)提到威脅，學(xué)者們?cè)谘芯棵{迫與威脅時(shí)往往將兩者等同起來(lái)。但如果仔細(xì)推敲可知，威脅范圍較脅迫更為寬泛，脅迫是一種程度更為嚴(yán)重的威脅行為。威脅行為一般會(huì)對(duì)被侵害人造成一定的心理壓力或內(nèi)心恐懼，但不足以抑制被侵害人的反抗，被侵害人仍可能擺脫此種不利或者采取正當(dāng)應(yīng)對(duì)措施?？傊?，威脅的程度一般較輕，且以非暴力方式呈現(xiàn)。相比較而言，脅迫行為往往以侵害人欲以施加的潛在暴力為支撐，足以抑制被侵害人的反抗，程度一般要達(dá)到足以使被侵害人產(chǎn)生心理壓力而不敢或不能反抗。

關(guān)于脅迫，在我國(guó)刑事立法例及司法實(shí)踐中都沒(méi)有確切的解釋，只有學(xué)界對(duì)脅迫的解釋。脅迫是指：某一具體犯罪行為的客觀表現(xiàn)形式，心理遭受強(qiáng)迫或威脅的被侵害者，為了摧毀他們的反抗精神與抵抗意志，實(shí)施諸如殺傷、揭發(fā)隱私、誹謗或危害親戚等行為，逼迫被侵害人為或者不為一定行為。脅迫，“脅”是實(shí)施一個(gè)威脅，“迫”是遭受到威脅，通過(guò)對(duì)被侵害人內(nèi)心施加壓力使其為或者不為一定行為。刑事訴訟活動(dòng)中，脅迫是指侵害人以言語(yǔ)或非言語(yǔ)的方式對(duì)被侵害人表達(dá)欲以施加某種侵害的信息，或者通過(guò)間接的方式向他人傳達(dá)，使被害人遭受內(nèi)心痛苦，并進(jìn)而采取符合侵害人要求的行為。

暴力取證行為中的脅迫一般特指狹義的脅迫，是指預(yù)示加害內(nèi)容并能足以抑制對(duì)方反抗的恐懼心理的行為。脅迫手段的效果，必須達(dá)到使被侵害人產(chǎn)生恐懼心理，不敢反抗的程度。當(dāng)脅迫對(duì)象為人時(shí)，要求被侵害人因心理或生理上被強(qiáng)制而造成其意志不自由或意志影響下的行動(dòng)不自由；當(dāng)脅迫對(duì)象為物時(shí)，要求脅迫足以使物的所有人、管理人、持有人對(duì)物失去自由支配的狀態(tài)，從而足以妨礙被侵害人對(duì)物的意志決定自由或意志影響下的行動(dòng)自由。判斷對(duì)方是否產(chǎn)生恐懼而不敢反抗的心理，涉及到判斷標(biāo)準(zhǔn)的確定問(wèn)題。對(duì)此，學(xué)界有主觀說(shuō)和客觀說(shuō)兩種標(biāo)準(zhǔn)。主觀說(shuō)認(rèn)為應(yīng)把讓特定的被侵害人產(chǎn)生恐懼心理作為標(biāo)準(zhǔn)，客觀說(shuō)主張應(yīng)把讓一般人產(chǎn)生恐懼心理作為標(biāo)準(zhǔn)。主流觀點(diǎn)為后者，因?yàn)樘囟ㄐ袨榧热徊荒苁挂话闳水a(chǎn)生恐懼心理，就表明該行為并不具有現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)性，不應(yīng)認(rèn)定構(gòu)成脅迫。所以在衡量脅迫是否成立時(shí)，采用客觀說(shuō)為標(biāo)準(zhǔn)更為合理。

三、引誘、欺騙取證的認(rèn)定

刑訴法第50條規(guī)定：嚴(yán)禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法方法收集證據(jù)，不得強(qiáng)迫任何人證實(shí)自己有罪。通過(guò)比較，我們發(fā)現(xiàn)刑訴法第54條沒(méi)有對(duì)“引誘、欺騙取證”這種更隱蔽的“非法方法”做出規(guī)定。與暴力、威脅方法直接對(duì)證人、被害人、被告人人身權(quán)利造成較大危害相比，引誘、欺騙行為間接作用于證人、被害人、被告人，其危害性和影響力可能會(huì)更大。對(duì)引誘、欺騙這些被禁止的取證行為，是否應(yīng)不分青紅皂白一概認(rèn)定為違法而不予適用？以引誘、欺騙方式獲取的有瑕疵的證據(jù)材料，是否應(yīng)該一概加以排除呢？

（一）引誘、欺騙手段的不可避免性

刑事訴訟法律要求偵查人員在獲取被追訴人供述時(shí)要遵守合法性原則，但現(xiàn)實(shí)是，大部分被追訴人并不會(huì)主動(dòng)承認(rèn)自己的違法犯罪行為，因此，通過(guò)引誘、哄騙的審訊方式讓其從心理上承認(rèn)罪行就不可避免了。在此情況下，這些審訊策略和技術(shù)就被恰當(dāng)?shù)匾?guī)定下來(lái)。通過(guò)使用引誘、欺騙的方式，可以使被追訴人認(rèn)識(shí)到案件已經(jīng)事實(shí)清楚證據(jù)確實(shí)充分，抵抗已毫無(wú)意義。聯(lián)合國(guó)在刑事司法準(zhǔn)則中規(guī)定禁止使用酷刑或其他不人道及有辱人格的審訊方式，但是引誘、欺騙性偵訊方法并不屬于此類非法偵訊方式。另外，以引誘、欺騙性方法取證也是我國(guó)刑事偵訊實(shí)踐中經(jīng)常被采用并被實(shí)際允許的，在我國(guó)刑事訴訟活動(dòng)中具有一定的容許度。

（二）引誘、欺騙手段的非暴力性

從實(shí)施效果看，適度地運(yùn)用引誘、欺騙手段能保障被追訴人及相關(guān)當(dāng)事人的訴訟權(quán)利。偵查訊問(wèn)的目的不僅是使被追訴人回答偵查人員的提問(wèn)或告知偵查人員涉案信息，更重要的是要保證被追訴人提供的信息材料是真實(shí)的。如果被追訴人被逼作了假供將會(huì)誤導(dǎo)偵查方向，給訴訟工作造成危害。因此盡可能保證供詞的真實(shí)性是最起碼的要求。之所以嚴(yán)禁暴力取證行為，原因之一就是它容易導(dǎo)致被追訴人被逼從而作出虛假口供，但采用威引誘、欺騙的方法不同于刑訊逼供，它并不直接作用于被追訴人的身體，而是通過(guò)言語(yǔ)、動(dòng)作或以場(chǎng)景配合傳遞信息給被追訴人，以刺激和動(dòng)搖被追訴人的心理，在總體上它并不會(huì)抑制甚至剝奪被追訴人的意志自由，被追訴人仍可以自由的認(rèn)識(shí)和控制自己的行為，故這種情形下被追訴人做出的供述基本上是可信的。

（三）引誘、欺騙手段的高效益性

偵訊實(shí)踐表明，適度運(yùn)用引誘、欺騙的偵訊手段有利于及時(shí)高效地獲取證言，查明案情，追懲犯罪，節(jié)約司法成本，提高訴訟效率。毋庸置疑，證人證言的特征決定其天生具有其他證據(jù)所無(wú)法比擬的優(yōu)勢(shì)，它不僅能印證外圍證據(jù)的真實(shí)性，而且更主要的是能夠指引偵訊工作方向。離開證人證言，很多案件將無(wú)法深入偵查，雖然投入大量時(shí)間和精力卻難以收集證據(jù)和線索，最終不僅導(dǎo)致訴訟成本上升、效率降低，更可能導(dǎo)致無(wú)法及時(shí)有效地追懲犯罪。

通過(guò)分析可知，適度運(yùn)用引誘、欺騙的偵訊手段具有一定的合理性和現(xiàn)實(shí)性，完全禁止采用這類手段不符合偵查訊問(wèn)的規(guī)律，在偵查訊問(wèn)中應(yīng)把握使用引誘、欺騙手段的度。有學(xué)者對(duì)此提出了五項(xiàng)原則，即“對(duì)象特定原則、必要性原則、方法限制原則、防止虛假原則和用途正當(dāng)原則”。〔4〕雖然在偵查訊問(wèn)實(shí)踐中，由于個(gè)案具體情況不同，難以確立一個(gè)統(tǒng)一明確的適用標(biāo)準(zhǔn)，但參考國(guó)外的經(jīng)驗(yàn)，為其確立一個(gè)適用原則和底線，即以不影響證人意志表達(dá)的自由，不導(dǎo)致證人作出虛假供述，即遵守合理性原則，其依據(jù)是刑事訴訟正當(dāng)程序原則的體現(xiàn)?！罢?dāng)程序原則構(gòu)成了程序法定的內(nèi)在指涉”?！?〕引誘、欺騙的偵訊方法可能導(dǎo)致非法取證，但其適當(dāng)?shù)氖褂茫_實(shí)又對(duì)偵訊有益。所以，在刑事訴訟實(shí)踐中，偵訊人員也會(huì)在法律允許的范圍內(nèi)運(yùn)用此方法。合理性原則為證人真實(shí)表述提供一種內(nèi)在的驗(yàn)證標(biāo)準(zhǔn)，其判定標(biāo)準(zhǔn)主要考慮社會(huì)的容許性和社會(huì)公共利益受損程度。如果引誘、欺騙的偵訊手段超出合理的程度為社會(huì)大眾所不接受，并損害社會(huì)公共利益，其偵訊手段就可認(rèn)定為違法。

〔參 考 文 獻(xiàn)〕

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〔2〕 邢曼媛.試論我國(guó)刑法中的暴力手段〔J〕.中國(guó)刑事法雜志，2000，（03）.

〔3〕 范德安.暴力行為的表現(xiàn)形式及學(xué)理類型探析〔J〕.天中學(xué)刊，2007，（04）.

〔4〕 龍宗智.欺騙與刑事司法行為的道德界限〔J〕.法學(xué)研究，2002，（01）.

〔5〕 萬(wàn)毅，林喜芬.現(xiàn)代刑事訴訟法的“帝王”原則：程序法定原則重述〔J〕.當(dāng)代法學(xué)，2006，（01）.

〔責(zé)任編輯：王 珍〕