反就業歧視的法律問題研究

摘要：現實生活中，就業歧視現象普遍存在且類型眾多，它不僅違背《勞動法》確立的公平就業原則，易造成社會不穩定；而且嚴重阻礙人才流動，與國際勞工公約相悖，影響我國的對外貿易。本文以我國法律為視角，針對我國現存的反就業歧視立法缺陷，從不同角度提出了完善我國反就業歧視法律制度的相關建議。

關鍵詞：反就業歧視；法律責任；訴訟救濟程序

一、就業歧視概述

（一）就業歧視的概念

國際勞工組織在1958年的第111號公約《就業和職業歧視公約》中對“歧視”一詞的解釋是：“基于種族、膚色、性別、宗教、政治見解、民族血統或社會出身等原因，具有取消或損害就業或職業機會均等或待遇均等作用的任何區別、排斥或優惠。”1988年第168號公約《促進就業和失業保護公約》第6條第一款又增加規定了禁止國籍、殘疾或年齡方面的歧視規定。臺灣《就業服務法》第5條規定：“為保障人民就業機會平等，雇主對求職人或所雇用員工，不得以種族、階級、語言、思想、宗教、黨派、籍貫、性別、容貌、五官、殘障或以往工會會員身份為由，予以歧視。”對比以上定義，我國對就業歧視的界定存在明顯缺陷。我國《勞動法》第12條規定：“勞動者就業，不因民族、種族、性別、宗教信仰不同而受歧視。”在本條規定中只列舉了就業歧視可能涉及的四種因素，且是窮舉式列舉，不夠周延，缺乏靈活性；而《就業促進法》則根本沒有對就業歧視給出任何界定。因此，關于“就業歧視”的概念在反就業歧視的法律規定中需要進一步明確。

（二）就業歧視的類型

1.就業機會歧視

（1）性別型就業機會歧視。據國際勞工局的一份資料顯示：發達國家婦女就業人數僅占男子就業人數的60%左右，而不發達國家僅占30%左右。雖然中國在消除性別歧視，促進兩性平等方面的成績有目共睹，然而在現實生活中，男女就業不平等現象依然普遍存在。當今社會限制性別的招聘廣告比比皆是，有的公司雖然在表面沒有對性別做出限制，但一進入面試程序就“男性優先”，更為惡劣的是某些私營企業在女職工孕期采取“變崗變薪”的方法來侵害女職工的合法權益。

（2）年齡型就業機會歧視。年齡歧視是指用人單位在招用勞動者時把求職者的歲數限定在一定范圍內。在一些招聘廣告中，我們經常可以看到有關年齡的限制性條件，例如招收文秘人員，一般要求年齡在22－28歲之間，招聘部門經理職位一般都要求在35歲以下。“要求年齡在35歲以下”是現在最常見的，甚至有些單位打出年齡30歲以下的條件，使得年齡稍大一些的人陷入就業難的困境，許多下崗職工由于年齡的因素而難以實現再就業，不利于社會的穩定發展。

（3）身高型就業機會歧視。大多數用人單位會在招聘公告上對求職者的身高做出規定，許多有能力但身高不甚理想的求職者甚至連參加初試的機會都沒有。南方某地教育部門在重新認定教師職業資格時，規定身高在160厘米以下的男性不得當教師。這條“規定”使一位身高剛好在160厘米以下的授課多年的男老師面臨下崗。但事實上，許多崗位對身高的要求并非必要，個頭不高但能力很強的人一樣能夠出色地完成工作任務，這樣對身高做出要求就顯得不合常理了。

（4）戶口型就業機會歧視。從中央國家機關的公務員招考到一般企事業單位的職員招聘，都存在戶籍歧視的現象。一些大城市在接納大學畢業生時，也不同程度地規定了進入指標、戶口指標等限制條件，例如北京市人事局就曾發出通知，要求通過多種渠道和措施解決畢業生就業，并明確鼓勵用人單位優先錄用北京生源畢業生。戶口問題成了大學畢業生合理流動、農民工就業以及用人單位自主招聘人才的極大障礙。

2.就業待遇歧視

（1）同工不同酬。在某些用人單位中，對部分員工拖欠、克扣工資的現象并不鮮見，用人單位不按法律規定支付或變相克扣勞動者的加班報酬現象嚴重。在一些公司企業中，中方員工與外方員工、臨時工與正式工同工不同酬的問題十分普遍；在教師隊伍中，公辦、民辦教師在各種福利待遇上的差別也很大，同工不同酬的現象尤為嚴重。因此，針對這種不良現象我國應盡早制定明確的具有可操作性的法律追究制度，以真正達到同工同酬的目標；此外勞動者也應對自己的勞動成果加強保護意識，運用法律手段捍衛自己的合法權益。

（2）就業安全保障的歧視。一是就業運行過程中的安全保障。按照《勞動法》規定，用人單位應與勞動者簽訂勞動合同，并為他們提供穩定、安全的工作環境。但事實上我國外資企業、民營企業甚至少數公有制企事業用人單位，與持有農村戶口的勞動者簽訂有效勞動合同的情況并不多見，致使這類勞動者的就業安全受到威脅。二是就業中斷過程的安全保障。在現階段，我國就業保險存在明顯的層次性、歧視性現象，并不能保障所有勞動者的合法權益。

二、我國反就業歧視的立法現狀及缺陷

（一）現行反就業歧視的相關法律法規

1.對就業平等權的規定

《中華人民共和國勞動法》第3條規定：“勞動者享有平等就業和選擇職業的權利”。2008年1月生效的《促進平等就業法》則具體確立了平等就業權，其第3條規定：“勞動者依法享有平等就業和自主擇業的權利。勞動者就業，不因民族、種族、性別、宗教信仰等不同而受歧視。”第26條規定：“用人單位招用人員、職業中介機構從事職業中介活動，應當向勞動者提供平等的就業機會和公平的就業條件，不得實施就業歧視。”此外在該法中還特別對性別歧視、疾病歧視、殘疾人歧視、農村勞動者就業歧視等問題做出相應規定。《勞動合同法》第3條規定：“勞動者享有平等就業和選擇職業的權利。”

2.對婦女就業權益的保護規定

《中華人民共和國憲法》第48條規定：“中華人民共和國婦女在政治、經濟、文化、社會和家庭生活等各方面享有同男子平等的權利，國家保護婦女的權利和利益，實行男女同工同酬。”在勞動就業上男女平等是憲法原則的具體化，也是我國勞動法的一項基本原則。《勞動法》第13條也對保護婦女與男子平等的就業權利作了特別規定：“婦女享有與男子平等的就業權利。在錄用職工時，除國家規定的不適合婦女的工種或者崗位外，不得以性別為由拒絕錄用婦女或者提高對婦女的錄用標準。”同時規定，對有關侵害婦女權益的申訴、控告、檢舉、推諉、拖延、壓制不予查處的，由其所在單位或者上級機關責令改正，并可根據具體情況，對直接負責的主管人員給予行政處分。

3.對特殊就業群體實行特殊保護

《勞動法》第14條規定：“殘疾人、少數民族人員、退出現役的軍人的就業，法律、法規有特別規定的，從其規定。”《中華人民共和國殘疾人保障法》和有關軍隊轉業、退役人員就業的法規中也對這些人的就業權利作了專門規定。

（二）我國反就業歧視的立法缺陷

1.缺乏專門的反就業歧視法規

雖然反就業歧視的實體法規定存在，但均散見于《勞動法》、《就業促進法》、《婦女權益保護法》、《殘疾人權益保障法》中，這一系列法律為消除就業領域的歧視現象，保障勞動者的合法權益，實現平等就業發揮了一定積極作用。但是，到目前為止我國還沒有一部旨在消除勞動力市場的歧視、保障勞動者平等就業權的專門反就業歧視的法律。2008年1月生效的《就業促進法》雖然對公平就業作出了專章規定，但是也缺乏系統性，對于就業歧視的定義，救濟途徑等基本問題都未作出明確規定。

2.法律責任規定的缺失

雖然我國現行法律對性別歧視等問題已作出相應的禁止性規定，如《婦女權益保障法》規定：“各單位在錄用職工時，除不適合婦女的工種或崗位外，不得以性別為由拒絕錄用婦女或者提高對婦女的錄用標準”；《勞動法》第13條也有類似規定。但現實生活中存在的就業性別歧視現象比比皆是，用人單位明知違法，也還將性別要求作為選擇求職者的條件。究其原因，就在于法律雖然對此類現象作出了禁止性規定，但對于違法者應當承擔什么樣的法律責任的規定仍是空白，所以用人單位只從自身角度考慮，置他人權利于不顧，置法律禁止于不顧，明知違法也要為之，因為他們不用為這些歧視行為付出代價。

3.救濟程序的缺失

我國當前法律規定的勞動爭議受理范圍，均以勞動者與用人單位存在勞動關系為基本前提，而求職者與用人單位在錄用過程中因就業歧視發生的爭議不屬于現行法律規定的勞動爭議范圍。此外從司法角度講，我國也沒有設立專門的保護勞動者就業機會平等、處理就業歧視爭議的部門，由于受到體制和機制的限制，司法機關無法或不敢獨立行使司法權來保護就業平等權。這意味著，在現有的法律框架下，勞動者的就業平等權仍不能得到司法的有力救濟。

三、完善我國反就業歧視法律制度的建議

（一）制定專門的反就業歧視法律法規

1.對就業歧視作明確的法律界定

在勞動力市場上，根據工種或崗位的不同需求對員工的能力、素質提出不同要求是必要的，并非一切的差別對待均要被認定為歧視。例如招聘重物搬運工，當然有身體健康、體力較強，男士優先等條件。那究竟何為就業歧視，就應當在有關的勞動法律法規中，對其作出科學的界定。對此，參照國際勞工組織《就業和職業歧視公約》的規定，可以將就業歧視界定為：“沒有法律上的合法目的和原因，而是基于種族、膚色、宗教、政治見解、民族、社會出身、性別、戶籍、殘障和身體健康狀況、年齡、身高、語言等原因，采取區別對待、排斥或給予優惠等任何違反平等權以致侵害勞動者勞動權的行為。”同時規定“勞動權”應當包括就業機會權、報酬權、培訓權、休息休假權、提升權等法律規定的同勞動息息相關的權利。另外，針對目前就業歧視現象的廣泛存在，還應擴大我國的反就業歧視制度的調整范圍，制定專門的《反就業歧視法》，對各行業、各類型的就業歧視現象加以規制，使得目前國家機關、事業單位等社會組織中發生的就業歧視現象，受到專門法律的調整，而不會成為法律的“死角”。

2.明確規定歧視者的法律責任

用人單位對求職者的歧視，實質上侵害了求職者的平等就業權，損害了求職者的合法權益。因此一旦其行為被認定為就業歧視，法律需明確其所應承擔的責任，讓歧視者為其歧視行為付出應有的代價，從而使求職者的平等就業權因受到侵害而得以補償。具體來說，歧視者法律責任的承擔方式主要是民事責任和行政責任：一是糾正歧視行為，對確實符合錄用條件的人員予以錄用；二是對雖已構成歧視，但由于各種原因已無法錄用的，用人單位對求職者就業機會的損失應承擔一定的經濟賠償責任。除此之外，對于歧視現象嚴重的單位，根據某些量化指標，可以對其進行行政處罰。通過規定歧視者的法律責任，對歧視者進行必要的制裁，特別是通過制定懲罰性賠償標準，從而加大用人單位的違法成本，禁止就業歧視的發生。

（二）就業歧視訴訟救濟體系的構建

1.不斷完善現有的訴訟救濟體系

《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第一條規定，勞動者與用人單位之間發生的下列糾紛，屬于《勞動法》第二條規定的勞動爭議，當事人不服勞動爭議仲裁委員會作出的裁決，依法向人民法院起訴的，人民法院應當受理：①勞動者與用人單位在履行勞動合同過程中發生的糾紛；②勞動者與用人單位之間沒有訂立書面勞動合同，但已形成勞動關系后發生的糾紛；③勞動者退休后，與尚未參加社會保險統籌的原用人單位因追索養老金、醫療費、工傷保險待遇和其他社會保險費而發生的糾紛。這就意味著只有勞動者和用人單位之間建立了勞動關系，包括訂立書面勞動合同和事實勞動關系，才屬于勞動爭議，才可以進行勞動仲裁，之后才可以提起訴訟。但事實上就業歧視一般都發生在就業過程中，勞動者還沒有和用人單位建立勞動關系，不屬于勞動爭議，更不屬于勞動仲裁和勞動訴訟的受案范圍；我國民法也沒有對就業歧視作出具體規定，無法進入民事訴訟程序。《促進就業法》第62條規定：“違反本法規定，實施就業歧視的，勞動者可以向人民法院提起訴訟”。就目前而言，最可行、最便利的辦法就是，通過最高人民法院的司法解釋和有關立法解釋，把就業歧視納入勞動爭議的范圍，把平等待遇方面的爭議作為勞動爭議加以調整。而就業機會爭議則可以視為準勞動爭議，準用勞動爭議的處理機制，并將其納入勞動爭議的調整范圍，使勞動者的就業權得到勞動法的保護。

2.構建公益訴訟制度

在現實的就業歧視解決中，由于法律缺位、訴訟結果不確定、受害人維權成本高昂，很少有就業歧視的個案能夠通過司法途徑獲得救濟，這也是就業歧視愈演愈烈的一個重要原因。而在所有爭議的解決中，司法具有最終、最權威裁決的特點，因此實踐呼喚訴訟法對弱勢就業者的關注。在歐美等國家，公益訴訟已被廣泛應用于環境保護包括消費者、女性、有色人種在內的弱勢群體及其他社會共同利益。很多學者呼吁在民事訴訟法和行政訴訟法修改中設計新的訴訟模式，規定可以對侵害國家利益和社會公共利益的行為提起訴訟，賦予公民個人公益訴訟權；此外，在設立提起公益訴訟審查制度時，還應設立原告勝訴后能夠得到國家一定數額獎勵的制度，以提倡公眾提起公益訴訟，增強維權意識。現行有關修改民事訴訟法建議草案中，雖對公益訴訟制度進行了規定，但排除了針對就業歧視的內容，這不得不說是一個遺憾。

（三）加強反就業歧視的勞動監察

勞動監察，是指擁有監督檢查權的機構對用人單位和勞動者貫徹執行法律法規的情況進行監督檢查的制度。勞動監察對于遏制勞動就業中的不法行為具有獨特的優勢，它可以高效快捷的制止和糾正不法行為。長期以來，我國勞動監察的重點主要集中在對女職工的勞動安全衛生、“四期”保護措施的落實等方面，而對于就業性別歧視方面的監察則力度不大。筆者建議勞動監察部門應對招聘廣告中公開的性別歧視進行全面和直接的干預，加大查處力度，杜絕行政不作為行為，堅決制止和糾正不法行為，切實發揮其在保護女性就業平等權方面的作用。反就業性別歧視是一項以實現平等、正義為目標的艱巨法治系統工程，只有建立科學的法律保障機制，才能預防和懲戒歧視行為，形成公平有序的就業市場機制，促進社會的和諧發展。

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