困境與出路：敗訴方負擔律師代理費的可行性分析與立法建議

摘 要：隨著我國社會經(jīng)濟和法治建設的蓬勃發(fā)展，公民法律意識不斷增強，民事訴訟案件激增，聘請律師參與訴訟活動的現(xiàn)象普遍存在。鑒于律師代理費已成為當事人訴訟成本中重要的一部分，確立其部分由敗訴方承擔的原則迫在眉睫。本文立足于我國律師代理費承擔的現(xiàn)行規(guī)定與司法實踐，參考外國相關法律制度，分析其由敗訴方承擔的可行性，通過確立律師代理費承擔的一般原則，細化其具體承擔標準，完善相關保障制度，進而建立系統(tǒng)的律師代理費承擔制度。

關鍵詞：民事訴訟；律師代理費；敗訴方；立法建議

一、律師代理費由敗訴方承擔的背景與原因

據(jù)最高人民法院官方統(tǒng)計數(shù)據(jù)表明，2008年至2010年，全國法院一審案件收案共計1997.7萬件，其中一審民事案件收案1730.3萬件，占人民法院全部訴訟案件的86.62%。隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展和公民法律意識的提高，大量的矛盾糾紛以訴訟形式涌入法院，民事審判工作的特點突出表現(xiàn)為案件數(shù)量大、涉及范圍廣、審理難度高。①給人民法院的民事審判活動帶來了全新挑戰(zhàn)。

近年來，律師行業(yè)的完善與發(fā)展，律師隊伍的不斷壯大以及律師專業(yè)素質(zhì)的提高，彌補了當事人參與訴訟能力的不足，聘請專業(yè)律師成為當事人的必然選擇。從整個訴訟程序的發(fā)展來看，律師參與訴訟有助于訴訟程序合法、有序地進行，提高整體民事訴訟效率。

律師代理費作為當事人合理的訴訟負擔，確定其由敗訴方承擔能在一定程度上可以減少濫訴的發(fā)生，在民事訴訟中，律師代理費由敗訴方承擔有其存在的合理性，能夠鼓勵公民積極利用法律武器維護自身權益，彰顯了公平正義原則。

二、現(xiàn)有立法規(guī)定

（一）法律明確規(guī)定的情形

（1）合同糾紛中債權人行使撤銷權案件。根據(jù)《合同法》第74條第2款的規(guī)定：“撤銷權的行使范圍以債權人的債權為限。債權人行使撤銷權的必要費用，由債務人負擔。”其中“必要費用”由司法解釋規(guī)定為債權人行使撤銷權所支付的律師代理費、差旅費等必要費用。

（2）著作權民事糾紛案件。《著作權法》第49條規(guī)定：“侵犯著作權或者與著作權有關的權利的，侵權人應當按照權利人的實際損失給予賠償；實際損失難以計算的，可以按照侵權人的違法所得給予賠償。賠償數(shù)額還應當包括權利人為制止侵權行為所支付的合理開支”。根據(jù)《最高人民法院關于審理著作權民事糾紛案件適用若干問題的解釋》第26條的規(guī)定，“著作權法第四十九條第一款規(guī)定的制止侵權行為所支付的合理開支，包括權利人或者委托代理人對侵權行為進行調(diào)查、取證的合理費用。人民法院根據(jù)當事人的訴訟請求和具體案情，可以將符合國家有關部門規(guī)定的律師費用計算在賠償范圍內(nèi)”。

（3）商標權侵權案件。根據(jù)《最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第17條明確規(guī)定：“商標法第56條第1款規(guī)定的制止侵權行為所支付的合理開支，包括權利人或者委托代理人對侵權行為進行調(diào)查、取證的合理費用。人民法院根據(jù)當事人的訴訟請求和案件具體情況，可以將符合國家有關部門規(guī)定的律師費用計算在賠償范圍內(nèi)。”需要注意的是，本解釋中出現(xiàn)的商標法第56條在2013年修法當中變更為第63條。

（二）司法機關酌情裁判的情形

（1）擔保權訴訟案件。《擔保法》第21條規(guī)定：“保證擔保的范圍包括主債權及利息、違約金、損害賠償及實現(xiàn)債權的費用。”律師代理費作為訴訟當事人的一種合理財產(chǎn)損失，屬于上述規(guī)定中“實現(xiàn)債權的費用”，可由法官酌情裁判，由敗訴方承擔。

（2）反不正當競爭案件。《反不正當競爭法》第20條規(guī)定：“經(jīng)營者違反本法規(guī)定，給被侵害的經(jīng)營者造成損害的，應當承擔損害賠償責任，被侵害的經(jīng)營者的損失難以計算的，賠償額為侵權人在侵權期間因侵權所獲得的利潤；并應當承擔被侵害的經(jīng)營者因調(diào)查該經(jīng)營者侵害其合法權益的不正當競爭行為所支付的合理費用。”

（3）專利侵權案件。根據(jù)《專利法》第65條的規(guī)定：“侵犯專利權的賠償數(shù)額應當包括權利人為制止侵權行為所支付的合理開支。”《最高人民法院關于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規(guī)定》第22條的規(guī)定：“人民法院根據(jù)權利人的請求以及具體案情，可以將權利人因調(diào)查、制止侵權所支付的合理費用計算在賠償數(shù)額范圍之內(nèi)。”律師代理費可否納入此處規(guī)定的“合理費用”立法規(guī)定尚不明確。

（4）仲裁案件。《中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會仲裁規(guī)則》第46條規(guī)定：“費用承擔：（一）仲裁庭有權在仲裁裁決書中裁定當事人最終應向仲裁委員會支付的仲裁費和其他費用。（二）仲裁庭有權根據(jù)案件的具體情況在裁決書中裁定敗訴方應當補償勝訴方因辦理案件而支出的合理的費用。仲裁庭裁定敗訴方補償勝訴方因辦理案件而支出的費用是否合理時，應具體考慮案件的裁決結(jié)果、復雜程度、勝訴方當事人及代理人的實際工作量以及案件的爭議金額等因素”。此處表明仲裁可對律師費由敗訴方承擔的仲裁請求予以支持。

三、外國相關立法

（1）美國。在美國民事訴訟中，律師代理費一般不作為訴訟費用的組成部分，以當事人分別承擔為原則。但存在由敗訴者負擔的情形，《美國聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》第54條第4款第2項規(guī)定，當對律師費的補償被法院確定為構成損害賠償金額的一部分時，可以通過協(xié)議的方式提出律師費用的請求。由此可見，訴訟費由敗訴方承擔是作為例外情形存在。

（2）法國。《法國新民事訴訟法典》規(guī)定：①在法律規(guī)定內(nèi)的律師手續(xù)費作為訴訟費用由敗訴當事人負擔②，即律師費用中被納入訴訟費用的部分能夠從敗訴方處收回。②在侵權行為人濫用訴權的情形下，受害人可以基于侵權行為的損害賠償請求對方負擔自己的律師費用。③對于不包含在訴訟費用中的律師費用可由法官依據(jù)衡平原則自由裁量決定是否由敗訴當事人承擔③。

（3）德國。《德意志聯(lián)邦共和國民事訴訟法》規(guī)定：①律師費用包含在訴訟費用中由敗訴者承擔，即律師代理費由敗訴方承擔為一般原則。②只有“因達到伸張權利或者防衛(wèi)權利的目的而支出的必要費用”才可以由敗訴方承擔。③德國法律不保護律師的風險代理，無論勝敗，律師均可取得法律規(guī)定的手續(xù)費，同時律師可與當事人自行約定法定額以上的報酬部分，但該部分不可請求由敗訴方承擔。

四、解決方法與建議

（一）確立律師代理費承擔的一般原則

我國民法通則確定的財產(chǎn)賠償原則是賠償受害人全部實際損失。勝訴方請求敗訴方承擔律師代理費的補償性救濟成本應該有相應范圍，以避免勝訴方故意產(chǎn)生不必要的高額律師代理費來損害敗訴方的合法權益。因此在民事訴訟法中，應將敗訴方部分承擔確立為律師代理費承擔的一般原則，由法律明確規(guī)定律師代理費的適當部分由敗訴方承擔，高于法定標準的部分由當事人自行承擔。

（二）明確律師代理費劃分標準

在民事案件中，法律可根據(jù)訴訟標的額或者當事人與代理律師約定的律師代理費按比例分檔劃分由敗訴方承擔的額度。法律對敗訴方承擔的律師代理費范圍的設置，可根據(jù)各地區(qū)社會經(jīng)濟發(fā)展水平的實際情況，制定具體規(guī)定。另外，在合同糾紛案件中，當事人事先在合同中就律師代理費承擔規(guī)則有約定的，從其約定。

（三）保證法官自由裁量權

民事訴訟中，法官應當秉承公正裁判的原則，具體考慮案件的裁判結(jié)果、復雜程度、勝訴方當事人及代理人實際工作量以及案件爭議金額等因素，在法律規(guī)定的范圍內(nèi)對裁判由敗訴方承擔的律師代理費額度享有一定自由裁量權，更全面地保護當事人的合法權益。

（四）建立律師代理費擔保制度

借鑒國際民事訴訟中的訴訟費用擔保制度（即當外國人作為原告在國內(nèi)法院起訴時，為了防止其濫用訴訟權利以及在敗訴時逃避其繳納訴訟費用的義務，應被告的請求或依內(nèi)國法院的規(guī)定，內(nèi)國法院責令原告提供一定的財務作為擔保④），我國可以考慮建立律師代理費擔保制度。在當事人向法院提起民事訴訟時，法院依當事人的請求可要求對方當事人提供一定財物作為擔保，以防止其在敗訴時逃避應支付對方律師的部分代理費的義務。

五、結(jié)語

律師代理費作為當事人參加民事訴訟的間接損失，確立其部分由敗訴方承擔的原則、標準及保障制度是民事訴訟中代理人制度發(fā)展的必然趨勢。我國目前此領域規(guī)定尚不明確，應當結(jié)合司法實踐，完善律師費用承擔制度，規(guī)范相應立法，完善民事訴訟法律體系，進一步促進司法實踐中程序與實體公平的平衡發(fā)展。

注釋：

①李紀平.全國法院一審民事案收案3年逾1730萬件10年收案年均增長9.56%[N].法制日報，2011.02.22（5）

②《法國新民事訴訟法典》第695、696條，中國法制出版社，1999年版

③羅結(jié)珍譯：《法國新民事訴訟法典》第695～700條，中國法制出版社，1999年版

④趙相林主編：《國際私法》.中國政法大學出版社，2011年版，第397頁

作者簡介：

紀旖旎（1994～ ）女，漢，安徽池州人，西南政法大學，2011級法學本科在讀；

李涵（1993～ ）女，漢，浙江溫州人，西南政法大學，2011級法學本科在讀。

項目參與人：吳怡，劉雨樺