包價旅游合同界定研究

摘 要：包價旅游合同是一個2013年新旅游法中確定的一種旅游合同，各國法律對包價旅游合同的概念界定不盡相同，我國2013年最新出臺的《旅游法》將在附則113條第1款第3項中對包價旅游合同概念做出了界定。世界各國關于包價旅游合同的法律性質，有買賣合同說、居間合同說、委托合同說、行紀合同說、承攬合同說。筆者認為各種學說都有其價值，但都無法囊括包價旅游合同的內涵，筆者一度追求的包價旅游合同在《合同法》中有名化的夙愿已被最新出臺的《旅游法》所予以規范，二者都是基本法律，因此，勿需再可以追求其在《合同法》中有名化。

關鍵詞：包價旅游合同；新旅游法；包價旅游合同法律性質

一、包價旅游合同的概念

合同，是雙方當事人意思表示一致的協議。我國《合同法》第2條規定：本法所稱合同，是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協議。而旅游合同是指旅游者和旅游營業人之間訂立的，明確雙方在特定旅游活動中的權利和義務的協議。

根據1970年布魯塞爾《旅行契約國際公約》的立法體例，旅游營業人提供的服務有綜合性服務與居間媒介的區別。提供居間媒介性旅游服務的是代辦旅游合同；提供綜合性服務的為包價旅游合同。當前大多數旅游者都選擇參加旅游社組織的團隊進行游玩，而旅行團旅行多為包價旅游。

關于包價旅游合同不少國家或地區的法律都對它進行了界定?！兜聡穹ǖ洹返?51a條第一款規定：依旅行契約，旅行承包者對于旅客提出旅行給付之全部之義務，旅客則負責支付約定旅行價金之義務。

英國《包價旅游法規》中規定：包價旅游是指事先安排好的，由以下項目中的至少兩項組合而成的旅游產品在出售時以包價的形式出售，并且提供的服務超過24小時，或者提供過夜住宿，且由三個項目（①交通，②住宿，③其他不從屬于交通、住宿但又是包價旅游重要組成部分的旅游服務）中的至少兩項組合而成的旅游產品以包價形式出售的契約。

日本《標準旅游定型化條款》將包價旅游合同稱為“主催旅行契約”，并作了如下定義：旅游營業人作出計劃，提供旅游目的地、日程及旅客所能接受的運送宿泊服務內容，并規定旅游者支付旅游營業人對價之相關事項，然后通過廣告或其他方式募集旅客并支付諸實施之旅游合同。

臺灣地區《民法典》第514-1條規定：稱旅游營業人者，謂以提供旅客旅游服務為營業而收取旅游費用之人。前項旅游服務，系指安排旅程及提供交通、膳宿、導游或其它有關之服務。

《旅行契約國際公約》第1條第2款規定，包價旅游合同（Organized Travel Contract，又譯為有組織的旅行合同或組織旅行之契約）是指某人依約以其個人名義，按一總價格，承擔向他人提供一項包括交通、逗留（不在運輸時間內的逗留）或任何其他相關服務之綜合服務項目的一切契約。

從以上國家及地區對包價旅游合同的定義可以看出，雖表述互不相同，但其核心內容大體一致。

我國2013年頒布的《中華人民共和國旅游法》在其附則113條第1款第3項對包價旅游合同界定為：包價旅游合同，是指旅行社預先安排行程，提供或者通過履行輔助人提供交通、住宿、餐飲、游覽、導游或者領隊等兩項以上旅游服務，旅游者以總價支付旅游費用的合同。

二、包價旅游合同的特征

包價旅游合同作為一種特殊的旅游合同，與其它旅游合同相比，筆者認為具有以下幾個方面的特征：

1.主體的特定性

包價旅游合同的當事人一方旅游營業人具有特定性。隨著全球旅游事業的迅速發展，且益愈專業化，非專業旅行社單位及個人已不太可能大規模經營包價旅游業務，因而筆者認為，在包價旅游合同中，作為旅游組織者的當事人應主要為專門經營旅游業務的專業旅行社。在我國內地及臺灣地區旅游營業人資格只限于旅行社。

2.包價旅游合同內容的廣泛性

包價旅游合同中旅游營業人向旅客提供的旅游服務，各國規定不盡相同，在《旅行契約國際公約》中規定了最低限度旅游服務項目，它包括“交通、住宿或其他相關給付”，而“相關給付”可以理解為與旅行有關的給付。英國的包價旅游法規定至少應有交通、住宿、以及其它三項中之兩項，且提供服務的時間須超過24小時。臺灣的王澤鑒先生也認為：其給付至少須有兩個與旅游有關。筆者認為包價旅游合同旅游服務包含如下：安排旅程、提供導游、交通、餐飲、住宿、娛樂

3.包價旅游合同為雙務、有償合同

包價旅游合同成立后，旅游合同中的當事人旅游營業人有依合同的約定提供約定的品質的旅游服務的義務，而旅游者有依合同的約定支付旅游費用的義務，二者互為對價。因而，旅游合同是雙務、有償合同。

4.包價旅游合同多為格式合同

包價旅游合同多采用格式合同的形式，它一般由組織包價旅游的旅游營業人預先擬訂，且適用于不特定多數的旅游者。格式合同是指全部或部分合同條款由一方當事人為重復使用而預先擬訂，相對方只能對擬訂的合同條款概括地表示全部同意或不同意，而不能進行協商的合同。

三、包價旅游合同的學說

包價旅游合同的法律性質是確定包價旅游合同的內容以及歸責原則的基礎，由此形成各種不同的學說?！吨腥A人民共和國合同法》規定了15種有名合同，關于包價旅游合同的性質，不同的國家及地區在法律上規定并不十分明確，這主要是因為包價旅游合同里包含了多種給付，而每種給付都有其各自不同的提供者。包價旅游合同的法律性質，在學術界有如下幾種學說，買賣合同說、居間合同說、委托合同說、行紀合同說、承攬合同說。

1.買賣合同說

《中華人民共和國合同法》第條規定：買賣合同是出賣人轉移標的物的所有權于買受人，買受人支付價金的合同。買賣合同的標的既可以是有形物，也可以是無形物。旅游是一種沒有樣品、沒有適用方法、沒有庫存的無形商品。持該觀點的學者認為，包價旅游合同買賣的標的是旅游計劃，旅游組織者將其從給付提供人那里獲得的利益，出售給旅游者，所銷售的是一種給付期待權。如德國學者ROTHER主張包價旅游是以契約為標的契約，旅游組織者透過各種管道掌握關于運送、餐飲業者締約的切實機會，以此向旅游者提供，經過旅游者的同意，契約生效。因而認為旅游營業人以契約為營業標的，應對契約的存在及品質等負責。

2.居間合同說

《中華人民共和國合同法》第424條規定，居間合同是居間人向委托人報告訂立合同的機會或者提供訂立合同的媒介服務，委托人支付報酬的合同。在包價旅游合同的執行過程中，大部分給付都需要由他人提供，如航空公司、酒店、旅游目的地地接社及導游等。所以有人認為包價旅游組織者的營業活動，無非是替旅游者與各種給付服務者之間斡旋訂立合同，賺取報酬，因此包價旅游合同的性質為居間合同。

3.委托合同說

《中華人民共和國合同法》第396條規定：“委托合同是委托人和受托人約定，由受托人處理委托人事務的合同。”有人認為，就包價旅游合同而言，旅游營業人受旅游者的委托，為旅游者處理事務，代覓有關業者，代理簽訂合同，并為旅游者組合有關的各種給付，所以主張包價旅游合同的性質為委托合同。有人還提出，根據委托合同的性質，在包價旅游合同中旅游營業人可以對其他履行輔助人給付的瑕疵不承擔責任，所以他們又稱包價旅游合同為準委托合同。

4.行紀合同說

《中華人民共和國合同法》第414條規定：“行紀合同是行紀人以自己的名義為委托人從事貿易活動，委托人支付報酬的合同?！迸_灣黃欽越先生認為，在包價旅游合同中，旅游營業人為旅游者計算，以自己的名義取得權利，并移轉于旅游者，所以包價旅游合同為行紀合同。

采納行紀說的學者認為，包價旅游合同是由數項法律關系綜合而成，并非一定完整獨立的法律行為，而旅游營業人作為運送或旅館等業者與旅游者之間的中介，透過他的安排，使雙方進行交易，因而認為類似行紀，得準用行紀的規定。行紀合同與委托合同性質類似，我國《合同法》第423條規定，對于行紀合同沒有明確規定的，適用委托合同的規定。

5.承攬合同說

《中華人民共和國合同法》第251條規定：“承攬合同是承攬人按照定做人的要求完成工作，交付工作成果，定做人給付報酬的合同”。在承攬合同中，存在承攬人與定作人之間的關系，即使承攬人將部分輔助工作之由他人完成，這些人只能處于履行輔助人地位。這一點就避免了委托合同說里無法解釋包價旅游合同里的給付提供人與旅游者的關系的缺點。而且承攬合同注重給付效果，對于旅游合同履行效果的重視也能更好地保護旅游者的利益。所以承攬說得到了不少人的贊同。

采納此說的學者認為包價旅游合同的重點在于旅游者的完成以及旅游營業人提出給付的結果，與承攬合同的特質相符。而承攬合同所謂的工作，只要實施以勞務形成的一定結果即可，既可以是有形的，也可以是無形的。這與包價旅游合同當事人權利義務相似，因此承攬說曾經一度在德國學術界和實務界頗占上風。

包價旅游合同混合說綜合了以上學說。史尚寬先生認為，“混合契約，謂非契約之聯合，而含有相當于兩種以上的典型契約內容之全部或一部之單一契約”。即混合合同是典型合同的混合。在包價旅游合同中給付包括旅游的組織、交通運輸、酒店住宿、餐飲、導游等。這些不同的給付都有和其相對應的典型合同，如買賣、運輸、租賃、代理等。因此可以認為包價旅游合同是類型結合的混合合同。

四、包價旅游合同性質評析

包價旅游合同的法律性質的各種學說，都有其獨特的見解，但單純的每種學說無法全面解析包價旅游合同的內在性質。旅游是一種愉悅身心的精神活動，不僅僅是其外部所表現的，可由法律所調整的吃、喝、住、行這些外部行為。因此要想確定包價旅游合同的法律性質，各種學說難逃機械化的影子。

買賣合同說雖然可以使包價旅游組織者的義務范圍比以上各說所主張的寬泛，但是仍然不能對旅游的結果承擔責任。旅游者參加旅游團，與旅游營業人簽訂包價旅游合同，不管是為了休閑放松，還是為了療養游歷，其背后都有一個共同的目的即求趣求樂。盡管全面保護旅游樂趣在法律上存在相當困難，但它是不容否認的客觀事實，也為眾多學者肯定。

居間合同說不能準確解釋包價旅游合同的性質。居間合同中，居間人不是其所居間契約的當事人，而包價旅游合同的當事人一方無疑是包價旅游組織者，所以居間說的正確性值得懷疑。事實上，該學說也受到了立法司法的否定。德國民法典第651條第2專門規定了居間條款無效，這正是為了對當時風行的在標準合同里加入居間條款以免除責任的現象而進行的立法設計。臺灣地區“最高法院”也有一起著名的司法判例，否定了“旅行業者印就之定型化旅行契約附有旅行業者就其代理人或使用人之故意或過失不負責任之條款”的效力，認為其與“公共秩序有違，應不認其效力”。

委托合同中，委托人對受托人有指示權，受托人在執行委托事務的過程中有報告義務。包價旅游合同中，旅游者在籌劃旅游的過程中，根本無從參與，在旅途中對旅游營業人也談不上指示，反而要容忍旅游營業人所作的必要變更。

行紀合同與委托合同性質類似，我國《合同法》第423條規定，對于行紀合同沒有明確規定的，適用委托合同的規定。所以將包價旅游合同看成是行紀合同與認為其為委托合同有相同的缺點。而且行紀合同的事務大多限于買賣、寄售等法律行為，運用到旅游合同上有些牽強。

關于承攬合同說，也有其不足之處。承攬合同是指承攬人按照定做人的要求完成工作，而包價旅游合同中，旅游給付從最初設計到最終提出，旅游營業人始終占主導地位，并非按照旅游者的要求來設計并完成工作。其次，在承攬合同中，是在承攬者完成工作后收取報酬，而包價旅游合同中通常規定旅游出發前支付全部價金。

綜上所述，筆者認為包價旅游合同兼具買賣、委托、行紀、居間、承攬，但又與這些合同關系不完全一致，不是買賣委托、行紀、居間、承攬等傳統民法中的任何一類有名合同，而是一種新型的綜合性的服務合同。

1999年頒布的《中華人民共和國合同法》規定的15中有名合同沒有規定旅游合同，更無包價旅游合同。筆者一度提倡包價旅游合同應當在我國《合同法》中有名化，而2013年頒布的《中華人民共和國旅游法》首次出現了包價旅游合同一詞，這似乎是對包價旅游合同在合同法中有名化畫上了一個句號。《中華人民共和國合同法》，《中華人民共和國旅游法》都是我國基本法律，關于包價旅游合同應該適用特別法，即《中華人民共和國旅游法》。

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作者簡介：

楊文，（1980年～），男，侗族，湖南通道人，懷化學院政法系，懷化學院助教，碩士，研究方向：經濟法。

基金項目：一般項目懷化學院，項目編號：HHUY2011-19。