論我國同性戀婚姻合法化之障礙

摘 要：2014年3月29日，英國通過了同性戀婚姻 合法化的法律。該事件在我國引起了對于同性戀婚姻合法化的巨大關注和爭議。同性戀問題在我國經歷了“刑事化-非刑事化-非病理化-逐漸人性化”的過程。就現階段而言，我國同性戀婚姻合法化仍然存在著傳統的障礙、法律的障礙和現實的障礙。因此，同性戀婚姻合法化在我國還缺乏合法性和現實性。

關鍵詞：同性戀婚姻；合法化 障礙

作者簡介：任怡多（1994-），女，遼寧沈陽人，沈陽工業大學文法學院法學專業本科生。

2013年8月，美國馬薩諸塞州三位白領女同性戀者結婚，組成了全球第一個三人同性戀家庭。這一舉動又再一次地掀起了國內外學者關于同性戀婚姻合法化的浪潮，尤其是在國內，現階段，我國尚未制定有關同性戀婚姻的法律法規，學術界對于這個問題存在很大爭議。根據網易新聞的一項調查報告顯示：到目前為止，已有近60%的網友贊成我國同性戀婚姻合法化，并且有高達80%的網友認為同性戀婚姻合法化有全球蔓延趨勢。然而，在筆者看來，我國實行同性戀婚姻合法化還存在著諸多障礙。

一、我國同性戀問題的歷史發展

同性戀在我國古代就已經存在。正如《漢書·佞幸傳》中所記載—漢哀帝與董賢共寢，董賢壓住了皇帝的袖子，皇帝不忍驚醒他，斷袖而起，這表明了君臣關系發展到極致。還如《戰國策·魏策》中記載龍陽君為魏王拂枕席，《韓非子·說難》中“余桃”、“分桃”，彌子瑕與衛靈公分桃而食。根據史書及一些史料的記載，我們從中不難發現，同性戀文化在我國封建王朝時期就已經很廣泛了。

建國以來，我國同性戀問題經歷了“刑事化—非刑事化—非病理化—逐漸人性化”的過程。根據1979年刑法第一百六十條和1984年11月2日頒布的《最高人民法院、最高人民檢察院關于當前辦理流氓案件中具體應用法律的若干問題的解答》，對于“其他流氓活動情節惡劣構成流氓罪”的解釋，“勾引男性青少年多人，或者勾引外國人，與之搞兩性關系，在社會上影響很壞或造成嚴重后果的”，“雞奸幼童的；強行雞奸少年的；或者以暴力、脅迫等手段，多次雞奸，情節嚴重的”，都屬于流氓罪的范疇。顯然，同性戀行為也包括在上述所列舉的幾種行為中。因此，可以看出，那時我國在法律上仍認為同性戀構成流氓罪，需要承擔刑事責任。改革開放以來，隨著國人們對同性戀問題的深入了解，直至1997年，中國新刑法頒布，刪除了數十年間常常被用于懲處某些同性性行為的“流氓罪”、“雞奸罪”， 成年同性間雙方自愿的私下性行為不再屬于法律干預的范疇，這標志著中國同性戀問題的非刑事化。2001年4月，中國精神病學會頒布第三版《中國精神障礙分類與診斷標準》，將同性戀從疾病分類中剔除，這就意味著同性戀不再被視為一種疾病，同性戀在我國不再被劃為心理異常的病態[1]，此舉實現了同性戀的非病理化。

看起來我國對同性戀問題合法化已是大勢所趨，但是，在實踐中還是以失敗告終。2005年，第一屆北京同性戀文化節可謂是中國首次同性戀最引人注目的活動，但幾經周折，最終夭折。我國第一位研究性的女社會學家李銀河自2001年第一次向全國兩會遞交“同性戀婚姻合法化”的提案起，連續遞交了十三年。然而，盡管如此，提案一直都沒有被通過，可以看出，我國實行同性戀婚姻合法化還是存在著一些不可避免的困難。下面就是筆者通過總結國內學者們關于同性戀婚姻合法化的理由，分析歸納出的在我國實行同性戀婚姻合法化所存在的障礙。

二、同性戀婚姻合法化的傳統障礙

我國的許多學者認為同性戀婚姻合法化保障了人權，實現了自由，有利于實現法的人權價值。他們主要認為：根據《世界人權宣言》第2條：人人有資格享受本宣言所載的一切權利和自由，不分種族、膚色、性別、語言、宗教、政治或其他見解、國籍或社會出身、財產、出生或其他身份等任何區別。人權，是現代化最基本的價值之一，尊重和保障人權是人類文明的標志，是一切進步的法的基本特征，也是現代法區別于傳統法的基本標志。[2]同性戀婚姻有關公民的婚姻自由權，異性有締結婚姻的權利，同性也應該與其享有同等的婚姻權?；橐鰴鄬儆谌藱嗟幕痉懂?，是人所應該享有的一項權利，是法律所必須賦予的。[3]

筆者認為，這一主流思想具有一定的說服力，但是，卻與我國的具體社會情況相悖。目前，世界上關于人權的價值觀念，存在普遍人權觀和相對人權觀兩種理論分歧。實際上，人權價值觀念的紛爭最終可以歸結為文化問題，在思想文化層面上，東西方存在個體主義和集體主義的差異，對集體權利和個體權利的保護存有不同的價值偏好。西方國家以個人自由作為人權基本精神的人權價值定位，在人權的國際保護中強調個體人權的保護；東方國家以集體生存、集體發展作為人權基本前提的基本價值定位，在人權的國際保護中強調對集體人權的保護。[4]因此，筆者認為，對于米爾恩所持的以社會和文化的多樣性為前提，并設立所有的社會和文化都要遵循的最低限度的道德標準，即普遍的道德人權，才是最終適應我國社會發展的人權觀。

同時，根據米爾恩的普遍道德人權觀，這一觀點還與我國民法的基本原則—公序良俗原則緊密相連。我國《民法通則》第七條規定：“民事活動應當尊重社會公德，不得損害社會公共利益，破壞國家經濟計劃，擾亂社會經濟秩序?！惫蛄妓自瓌t是指民事行為不得違反公共秩序或者善良風俗。其中，公共秩序是指社會的存在及其發展所必要的一般秩序。[5]善良風俗是指社會的存在及其發展所必要的一般道德。[6]通過研究我國同性戀問題的歷史發展過程，可以得出，千百年來，雖然我國已不再認為同性戀問題具有違法性和病態性，但是承認同性戀婚姻合法化，給予其法律上的保護仍然沒有現實可能性。這是因為，反對同性戀婚姻合法化是在社會經濟文化活動中形成并流傳下來的為人們所普遍認可并遵循的不成文的行為規則和價值判斷，它是人們所應當遵守的最低限度的道德要求；并且，公序良俗原則作為法的非正式淵源具有比一定時期的法律更為頑強的生命活力，它可以主動順應人們的文化傳統和人群的心理認知。因此，結合我國的傳統價值判斷和人們的生活習慣來看，同性戀婚姻合法化違背了公序良俗原則，不能被大眾所接受。

三、同性戀婚姻合法化的法律障礙

目前，關于婚姻的本質，世界各國具有代表性的學說主要有婚姻契約說、法律制度說、婚姻身份說、婚姻財產說以及婚姻倫理說等觀點，這幾種理論觀點分別從不同角度反映了婚姻的本質。贊成我國同性戀婚姻合法化所持的是“婚姻契約說”的觀點，他們普遍認為婚姻的本質是一種民事契約，屬于私法調整的范圍。其精神主要在于意思自治，即法律的功能不是強制或者禁止，而是賦予當事人的行為以法律效力，從而對其權利進行引導和保護。[7]筆者認為此項理由不夠充分，存在較多紕漏。

對于以私權意思自治為主要精神的婚姻契約說，它是反對封建主義與教會的斗爭手段，是應斗爭的需要而生，在歷史上曾經起到過積極的作用。但是，在平等自由觀念深入人心的今天，此觀點已不再具有資產階級革命時期的積極作用。相反，它會使得人們產生將婚姻關系商品化的不良傾向，以契約自由為托辭，逃避婚姻的責任。同時，之所以現行《婚姻法》與《合同法》分屬于民法體系的兩個不同部門，是因為《婚姻法》與《合同法》是存在著巨大差異的，它們的本質是完全不同的。合同法在本質上是財產流轉關系的法律，它以債權債務關系為直接調整對象，其深層的社會關系則是社會的財產流轉關系；而婚姻法就其本質而言是身份法，婚姻家庭中的財產關系雖然也很重要，但它并不是獨立的，而是從屬于人身關系，隨著人身關系的發生而發生，隨著人身關系的終止而終止。在婚姻法領域里，這種財產關系無非是人身關系所引起的某種法律后果。

基于我國的歷史傳統與文化情感因素，對于婚姻的本質問題持有“婚姻倫理說”觀點最為切合我國國情?；橐鲫P系與冷冰冰的財產關系不同，在一定程度上，它所衍生的情感是無法用財產來衡量的。它不但包含了最緊密的配偶關系，而且從中衍生出了父母子女關系、雙親關系，又與外界相聯系產生了國家和社會的關系，使婚姻當事人與家庭成員和社會的利益處于水乳交融、利害相關的狀態之中，于是就產生了對婚姻的道德評價，使婚姻受道德規范的調整[8]。我國婚姻關系從總體上來說需要得到社會公共道德觀念的肯定。

同時，根據我國《婚姻法》的規定，作為最基本的受我國法律規范調整的婚姻關系的主體必須是男女雙方，即異性之間。那么，同性戀婚姻合法化問題是完全與我國現行《婚姻法》相沖突的，這是最基本的法律障礙。

四、同性戀婚姻合法化的現實障礙

總體來講，同性戀婚姻立法在我國目前沒有現實條件。首先，廣泛的社會主體對同性戀婚姻不夠認同。根據《2009年中國同性戀生存狀況調查報告》的數據顯示：普通人群中有40.5%的人認為同性戀是一種心理扭曲，只有12.1%的人認為同性戀是正常的生理現象，甚至有2.1%的人認為同性戀是一種危害社會的行為。這表明同性戀問題在社會上的認同度明顯不足，在社會多數人的眼中，婚姻的主要價值在于生育并且組建一個完整的家庭。然而實行同性戀婚姻，只能領養孩子作為自己的下一代，而且，對于這個孩子來講，生活在這樣的家庭不利于他的身心健康成長，在很大程度上會影響他日后的婚戀觀。同時，儒家傳統思想對我們的影響很深，相比來講，社會上支持同性戀結婚的人數不多，絕大多數人認為那是違背社會倫理道德的行為。正如深圳的“馬克與安安”事件 ，他們勇氣可嘉，但是他們的婚禮冷冷清清，到場祝福的親友寥寥無幾，紛紛拒絕參加。其次，同性戀群體對自身的認識不足。根據亞洲性聯合會主席劉臨達所做的調查顯示，我國同性戀者自我譴責比率較大，85%的人不愿意認同自己的身份。在很大程度上，他們甚至自己都對自身的性取向有所歧視，不敢與周圍的人交流。即使少數同性戀者認同自己的身份，也不敢公開表達。根據《2009年中國同性戀生存狀況調查報告》的數據，有50.2%的同性戀者不會對任何人說出自己的身份，只有8.5%的同性戀者表示不介意和別人說出自己的身份。因此，通過這些數據可以看出，我國的同性戀者不敢進行同性戀運動維護自己的權益，他們并沒有達到像西方國家同性戀者積極舉行同性運動，如火如荼地倡導通過相關法律的程度。

縱觀我國同性戀問題的歷史發展概況，雖然從整體上我國對于同性戀的態度有所放寬，但是對于同性戀婚姻合法化，對于在法律上承認同性戀婚姻還是存在著較大障礙。從人權的角度看，米爾恩的普遍道德人權觀體現我國民法的公序良俗原則，與我國的國情相契合；從婚姻的本質看，“婚姻倫理說”更適宜我國的歷史傳統和國情，婚姻關系所衍生的情感和觀念無法用財產來衡量；從社會的現實條件看，我國絕大多數社會成員對同性戀婚姻不認同，并且同性戀者對自身的認識也不夠充足。